不动产预告登记制度评析.doc

不动产预告登记制度评析摘要：近几年来，我国的房产市场交易活跃，但存在的问题也是层出不穷的。我国物权法中的预告登记制度作为物权法的亮点之一，为房产交易市场的健康发展提供了法律上的保障。本文从不动产预告登记制度概念入手，阐述了不动产预告登记制度的法律意义及性质，对物权法规定的不动产预告登记制度内容进行评析，并提出进一步完善该制度的一些见解。关键词：不动产 预告登记 物权法一、不动产预告登记制度的概念不动产预告登记是由德国中世纪民法所创立的一种制度，它是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。此种登记在性质上属于预备登记，是在本登记之前进行的一项登记，它并不具有终局的、确定的效力，其针对的是将来会产生的不动产物权，而非已经现实存在的不动产物权。不动产预告登记对应于不动产登记(本登记)，是为补充不动产登记公信力的缺陷而设立的一种制度。二、不动产预告登记之效力不动产预告登记的效力是该制度的核心，因为预告登记制度的价值在于完善不动产物权登记制度、弥补不动产物权登记要件主义立法的不足，其中最主要的价值在于防止不动产物权让与人的一物二卖、任意毁约等不诚实行为，以维护市场交易秩序。学界关于预告登记制度的效力存在“二效力说”、“三效力说”、“四效力说”。“二效力说”认为预告登记仅具有保全权利和保全顺位的效力。多数学者主张“三效力说”或“四效力说”，前者认为预告登记的效力包括请求权保全效力、顺位保全效力、破产保全效力，后者在前者的基础上增加了预警效力。笔者认为该制度之效力包括:权利保全效力、顺位保全效力和破产(继承)保护效力。1、权利保全效力所谓权利保全效力，即保障请求权得以实现并发生所期望之特定效果的效力。在权利保全效力上，预告登记制度存在有三种立法模式:（1）禁止再处分。该模式指为保全请求权的顺利实现而绝对地禁止登记名义人再为任何处分行为，所以又称为“绝对禁止”模式。（2）禁止登记。该种模式虽不绝对地禁止登记名义人再为任何处分行为，但却禁止将这些行为登载于登记簿，从而使该处分行为要么缺乏生效要件，要么缺乏对抗要件，因此不可能妨害预告登记请求权人的权利实现。（3）相对无效主义。即进行预告登记后，登记名义人仍可处分其不动产，只有在其处分妨害预告登记权利人请求权的范围内，为无效处分。目前多数国家都采用“相对无效”的立法模式。从我国的物权法来看，我国物权法中没有明确规定预告登记在权利保全上的效力问题，这不能不说是一个缺陷。同时这也给司法留下了很大的难题。众所周知，与大多数的动产交易相比较，房屋等不动产交易中包含了诸多特殊的性质。具体而言，首先，由于不动产的价格昂贵，对普通人而言，一般情况下不动产的购买在其一生中或许只会发生一次。其次，从不动产所有人的角度来看，现在正在占有、利用的不动产是其维持正常生活的必要基础，因此如何能使得利用人继续保持现有的利用状态是一个必须得到考虑的要素。因而，法律在解决有关不动产归属问题的纠纷时，不能一味地追求交易安全，而完全无视如何对不动产的占有人进行保护这一政策性考虑。笔者对于保全请求权效力或称保全效力问题也赞成采纳相对无效立法模式。建议在我国物权法的司法解释中对之加以明确规定，原因如下:首先，相对无效模式的预告登记符合预告登一记制度的设立目的。应该说，预告登记的最大价值在于赋予了特定的请求权以物权效力，保证其能按权利人之期望实现，但最终实现与否还有赖于一个重要的因素，即预告登记权利人之意愿作成本登记，从而将期待权转变为现实权利。如果在这个过程中，权利人改变了设立预告登记时的初衷，放弃进行本登记，那么在这段时间绝对地禁止登记名义人再为处分，岂不有失公平，同时也不符合经济与效力原则，这样会增大登记名义人的时间成本和机会成本。其次，采用相对无效模式不仅是因为其符合预告登一记制度的旨趣，更为重要的，这是一种符合法理的选择。虽然设定了预告登一记，但是无法否认登一记名义人其本人仍是不动产之所有权人，既为所有权人，就仍享有处分自己之物的权利，这是所有权作为支配权、完全物权的本质所在，否则，其法律上所有权人的意义将荡然无存，只不过这种处分行为由于预告登记的制约而成为效力待定的处分。这也从一个侧面说明，预告登记本身并不改变实体权利的状态，其不具有独立性，预告登记得依附于其保全的请求权而存在的，要发生实体权利的变动，还有赖于本登记的完成。再次，为兼顾当事人利益，保持目的与手段的平衡，采取处分相对无效原则较科学与合理。因为预告登记的目的仅在于保全申请人的不动产物权变动请求权，而这一目的的实现并不是必须以绝对否定登记名义人的处分行为为代价，处分相对无效原则足以保全申请人的物权变动请求权。另一方面，预告登记并不是在任何情况下都会与登记名义人的处分行为发生冲突，有时预告登记会因其基础法律关系被确认无效、被撤消或其他原因而失去效力，这时登记名义人在预告登记期间的处分及其登记行为就有了法律意义，应承认其物权效力，这样可以兼顾登记名义人和第三人的利益。反之，如果预告登记后，禁止登记名义人再进行处分或登记，绝对否认其效力，就会造成有损登记名义人及相关交易第三人利益的后果。如甲出卖某房屋于乙并办理预告登记，后乙违约迟迟不交纳房款，导致解除合同，或乙反悔不想购买甲的房屋，在这种情况下，预告登记的处分绝对无效原则就毫无价值地破坏了出卖人与第三人己经完成的不动产转让交易，这从经济学的角度讲无疑是一种浪费。因此，为了兼顾预告登记双方当事人及交易第三人的权益，预告登记的效力采取处分相对无效原则比较符合公平和效率的法律价值。2、顺位保全的效力所谓顺位，是指多项物权依他们设定的时间先后所排列的顺序。依物权法理论，当同一物上有数个相冲突物权时，顺位在前的物权优先实现，因此顺位关系实体物权的实现与否及实现时间顺序，至为重要。预告登记保全顺位的效力指预告登记可使得被登记的请求权具有排斥后序登记权利的性质。当预告登记推进为本登记时，本登记的时间溯及至以预告登一记的时间为准。德国民法典第883条第3款明确规定“以转让某项权利为请求权的标的时，该权利的顺位按预告登记日期加以确定。旧本不动产登一记法第7条规定“本登记的顺位依假登记的第一章预告登记制度的相关内容顺位而定。瑞士民法典第956条规定“个人权利一经预告登记，即对后来提出的权利有对抗效力。”我国台湾地区法无明文规定，但有学者认为，依照法理，应该与德国法为同样的解释。1可见，这些国家和地区均认为预告登记具有保全顺位的效力即保全未来本登记顺位，使得当预告登记推进到本登记时，和本登记内容相抵触的中间处分，在其抵触范围内无效或成为其后的顺位。其实，预告登记的本质，就在于借助于顺位效力来实现所保护的请求权的优先地位。2我国物权法对预告登记的顺位效力没有规定，这不得不说是一个遗憾，究其原因，大概是因为我国预告登记制度的适用范围相对窄一些，所以预告登记的效力范围相对也窄一些。3、破产(继承)保护效力所谓破产保护效力，指在相对人陷入破产时(请求权的履行条件并未成就，期限尚未到来时)，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。即在相对人破产时，请求权权利人可待期限届满或履行条件成就时为本登记，而在破产相对人的总财产中，针对受预告登记保护之不动产行使别除权。这一效力，同样适用于相对人死亡，其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由，要求涤除预告登记。3在德国法上，破产保护效力称为“完全效力”或“完善效力”。体现于德国破产法及德国支付不能法。对于破产保全效力，我国台湾地区法律、日本法上，均没有明确规定，但学说上历来作肯定解释。如台湾学者张龙文先生指出:“所有权移转之假登记与本登记之间，如果作为标的不动产被编入破产财团，在此情况下仍不妨碍办理本登记。办理本登记的权利人，可以以其取得的所有权对抗破产债权人。”4三、物权法对不动产预告登记制度的现行规定我国物权法由第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日正式通过。物权法第二十条首次确立了我国的不动产预告登记制度。因不动产预告登记制度于我国法律规定而言是相对陌生的，是立法的首次，难免存在不完善的方面。现结合国外及地区的立法，对我国的预告登记制度进行评析，并提出相关完善建议。物权法第二十条作出如下规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。该规定包括如下内容：（一）预告登记的适用范围本条采取了列举和概括相结合的规定方式:列举了“买卖房屋的协议”可适用预告登记制度，司法实践中包括：商品房（期房及现房）销售、二手房销售、房屋联建等协议；同时又以“其他不动产物权的协议”概括了适用范围。（二）对债权人请求权的保全效力本条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。这种规定赋予债权人的请求权以物权的效力，排除了本登记权利人违反预告登记的处分。例如：对于预售商品房的买受人，由于所购商品房尚未竣工不能办理产权登记，为预防开发商一房二卖，可以办理预告登记。办理预告登记后既使开发商又将此房卖与第三方，如未经债权人同意，该处分行为无效。（三）预告登记失效的法定情形本条以列举方式规定了预告登记失效的两种情形：1、债权消灭。预告登记所保护的是将来发生不动产物权变动的请求权，因此建立预告登记的基本前提是债权存在。“皮之不存，毛将焉附”，如果债权消灭了，预告登记当然也就失去其存在的基础。因此债权消灭是预告登记失效的一个法定情形。债权消灭的可能情形有：（1）因双方履行完毕而消灭，如按约定完成了不动产的本登记；（2）因双方协议解除合同而消灭；（3）因预告登记的权利人严重违约，丧失物权变动请求权而消灭；（4）因物权请求无效或被撤销而消灭。2、预告登记的权利人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。预告登记的目的是为保障物权变动的请求权得以实现，但此种制度对债权人保护的同时也限制了本登记权利人（债务人）对不动产的处分。如果债权人办理完预告登记后，怠于行使请求权，能够进行不动产登记时不申请登记，则导致所涉不动产长期处于呆滞状态，既有悖于“物尽其用，鼓励交易”的民事立法宗旨，也严重损害债务人的合法权益，使债务人长时间处于被动局面。因此，法律规定，预告登记权利人申请物权登记是有期限限制的，超过法定期限也将使预告登记失效。四、我国不动产物权预告登记制度的评析与完善（一）物权法有关预告登记制度规定的闪光之处虽然物权法对于预告登记的规定还存在诸多不足之处，但我们仍然发现了其的闪光之处，例如:物权法摒弃了原先许多地方法规所采用的强制登记的做法，而采用自愿登记的原则，这充分体现了当事人的意思自治，从另一个侧面也反映出物权法的价值一一实现对私有权力的保护。另外，我国物权法并没有规定预告登记的做成是否需要登记义务人的协助，也没有规定预告登记的申请该由哪一方当事人提出，笔者认为这样笼统地规定并未显得不妥当，与之相反，如此的规定更体现出在我国申请预告登记的便捷性:首先，权利人可无须义务人的协助而顺利完成预告登记，这也使得权利人行使其权力时能够畅通无阻；其次，不管是权利人或是义务人都可以申请预告登记，这也使得申请预告登记的效率得以大大提高，在保护权利人的同时也促使义务人诚信的培养。(二) 物权法有关预告登记制度规定的缺陷物权法中不动产预告登记制度存在一定的缺陷不动产预告登记对于我国物权立法来说，是一个新事物，相对于国外成熟的立法经验和我国的不动产物权交易实践中的现实需要而言，确实有不完善的地方。1、适用范围过于狭窄、模糊物权法第2 0条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记”，“其他不动产物权的协议”范围，目前没有法律加以届定，但物权法把预告登记的适用范围只限制在了不动产所有权的请求权上，过于狭窄。2、我国物权法预告登记的适用范围模糊不清物权法第2 0条规定预告登记的适用范围是“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”，这一规定太过模糊。从汉语上理解，这一规定可以产生多种意思：其一是:“买卖”是动词，“房屋”、“其他不动产”是并列关系的名词，如此理解显然物权法关于预告登记适用范围是“买卖房屋”或者“买卖其他不动产”；其二是：“买卖房屋”和“其他不动产物权协议”是并列关系，如此理解物权法关于预告登记的适用范围是“买卖房屋”或者“其他不动产物权协议”，显然，这样适用范围将比第一种宽广得多。3、以“约定”为前提，限制了预告登记的申请物权法规定，预告登记的提起，必须以约定为前提，根据这项规定，当事人双方没有约定，是不能申请预告登记的，这就给未来物权变动请求人造成了极大的危害，妨害了未来物权变动请求权人的权益，约束了预告登记制度的功能，只有赋予当事人不经约定可以单方提出预告登记的权力，才能最大程度的发挥预告登记制度的功能。4、未区分造成能够进行不动产登记而3个月内未登记的原因在适用物权法预告登记失效的条款时，应注意到由于谁的原因造成能够进行登记而3个月内未申请登记的，如是现实登记权利人在能够进行不动产登记时怠于申请登记的，根据本条的立法目的，为维护预告登记权利人的合法权益，不应认定预告登记失效。5、预告登记的效力不明确预告登记的效力问题是预告登记制度的核心所在，决定着预告登记制度的价值能否实现。物权法第20条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。在权利保全效力上，属于绝对禁止处分主义，我国的这一规定与其他国家不相一致。此外，我国物权法对预告登记的顺位保全效力、破产保护效力及国家权权力的效力也没有明确。预告登记制度是我国的物权法新创设的一项不动产登记制度，在适用范围上、预告登记的效力上、向本登记的推进问题上，还需要进一步完善，但是不可否认，预告登记制度的建立具有重要的意义。（三）我国不动产物权预告登记制度的完善1、扩展预告登记的范围。由于各国对基于法律行为的物权变动的立法模式存在差异，各国的不动产物权预告登记制度的范围存在一定的差异。在日本，物权变动采对抗要件主义或意思主义，只要双方当事人达成物权变动的合意就发生物权变动的效力，未经登记只是不具有对抗第三人的效力。因此，日本的预告登记既适用于保全物权又适用于保全债权请求权。德国和我国台湾地区对基于法律行为的物权变动采取的是成立要件主义模式，因而预告登记只适用于保全债权请求权而不适用于物权。我国不动产物权变动采登记要件主义，因而，在预告登记的范围上应该只能就物权变动的请求权进行预告登记，不能对保全物权而进行预告登记，应将预告登记的范围扩展至所有不动产物权变动。2、完善预告登记的条件。我国物权法规定的预告登记只需双方协议，该规定过于狭窄且不合理。法律可以规定一定条件下，当事人有权单方申请进行预告登记。因为如强制要求名义登记人与预告登记申请人必须在有协议约定的情况下才能向登记机构申请办理预告登记，就会出现名义登记人拒绝协助办理预告登记从而损害他人合法权益的现象。但是，从另一个角度说，由于预告登记会产生比较强的法律效力，在不附加任何限制的情况下允许申请人单方办理登记可能会引发一些新问题。因此，将来的不动产登记立法应当明确规定，在一定条件下，可以单方申请预告登记，但对于此种预告登记的效力可以做出适当的限制。可以从以下两个方面加以改进:一方面，规定买受人支付一定价款后，可以进行预告登记；另一方面，规定当事人可以单方面依据法院的判决或者裁定申请预告登记，无需双方达成预告登记的意思一致。3、理清预告登记的效力。我国物权法就预告登记效力之规定过于模糊，没有理清预告登记的具体效力，在理论和实践中难免会发生纷争。对顺位的保全效力，即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是按照本登记的日期加以确定，而是按照预告登记的日期为准确定的。也就是说，本登记的效力溯及于预告登记做成之时，这样预告登记便防止了第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权移转请求权得以顺利实现。破产保护效力即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。笔者认为，除保全效力外，上述二种效力也是预告登记的基本效力，我国物权法应当予以确认。预告登记作为民事法律的一项重要制度，我国物权法应从预告登记的要件、程序以及消