共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择下.doc

共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择下为什么会采用后一种规则?理由是，在民事诉讼当中，证明标准是法律真实，而不是客观真实。如果共同危险行为人之一有足够的证据证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系，使法官建立确信，也就是说法官能够形成心证，原告的证明就完成了，就能够认定这样的事实。既然它是这样的证明标准，那么就有可能所有参加实施共同危险行为的人都能证明自己的行为和损害结果没有因果关系;如果每一个共同危险行为人都能证明自己的行为与损害结果没有因果关系，按照这样的规则，每个人都可以免除责任。那么，就会出现一个结果：损害是客观存在的，也确确实实是共同危险行为人中间的某一个人造成的，由于共同危险行为人都证明了自己不是真正的加害人，并且都免除了侵权责任，因而受害人就没有办法得到赔偿了。但真实的情况是，加害人确实是在已经免除了责任的共同危险行为人之中。所以，司法实践才采用共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系的不能免除责任，只有证明了谁是真正的加害人的才可以免除责任的规则。赞成第一种规则是有道理的：一是在现有的文献上，并没有发现所有的共同危险行为人都证明了自己的行为没有造成损害后果，因而受害人的损害没有得到赔偿的文献记载;二是在司法实践中，也确实没有发现这样的案例。但是，从严格的意义上说，还是采用第二种主张更为稳妥。同时，采取这样的规则，还可以区分高空抛物致人损害侵权责任的法律后果的不同。1960年颁布实施的埃塞俄比亚民法典第2142条规定“未查明加害人”：“(1)如果损害是由数人中的某个人造成的，并且不能查明所涉及的哪个人是加害人，法院在衡平需要时，可命令可能造成损害，并且在其中确定可找到加害人的那一群人共同赔偿损害。(2)在此等情形，法院可命令依法无疑要对损害的不确定加害人承担责任的人赔偿损害。”曾经有人认为这就是规定的共同危险行为，但是，这一规定并不是严格的共同危险行为规则，而是未能查明加害人的规则，其中既包括都实施了共同危险行为造成损害而不能查明谁是真正加害人的共同危险行为，也包括类似于高空抛物的在一群人中只有一个人实施加害行为并未能查明加害人的侵权行为。我曾经主张，对于共同危险行为，应当采取第一种立法例，不能免除能够证明自己的行为没有造成损害的人的责任;对于单纯的未能查明加害人的高空抛物，则采用第二种立法例，能够证明自己的行为与损害发生没有因果关系的，可以免除自己的责任。如果这样规定，可能更为妥当。因此，在侵权责任法中，对共同危险行为的规定，应当采用能够证明自己的行为与损害结果发生没有因果关系的，不能免除自己的责任;只有能够证明造成损害的真正加害人的，才能够免除其他共同危险行为人的责任。五、侵权责任法对侵权连带责任应当如何规定(一)侵权连带责任概念以及司法解释对其规则进行的改变我国侵权行为法关于侵权连带责任及其规则，规定在民法通则第130条。该条规定了侵权连带责任，但是没有规定连带责任的具体规则，在理论上和实务上一致认为应当按照连带债务的原理和规则确定侵权连带责任的规则。对此，并没有出现理论上的重大争议和实践上的严重分歧。最高人民法院人身损害赔偿司法解释第5条规定了新的侵权连带责任的规则：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”这个司法解释规定的侵权连带责任规则，远远地离开了民法通则第130条规定的规则。在这个司法解释草案的征求意见稿中，对这个问题的规定似乎走得更远：“受害人仅起诉共同侵权行为人中的部分侵权人，明确放弃对其他侵权人的诉讼请求的，人民法院应当将被诉侵权人列为被告，并将受害人放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。被放弃诉讼请求的侵权人应当承担的赔偿份额，其他侵权人不承担连带责任，人民法院判决时应当从赔偿总额中，扣除被放弃诉讼请求的侵权人应当承担的责任份额。”这样的做法混淆了连带责任和按份责任之间的界限。经过反复修改，生效的司法解释改成现在这种说法。但是即使是作了这样的改变，也仍然不符合侵权连带责任的原理。人身损害赔偿司法解释确定的侵权连带责任的新规则，就是受害人对共同加害人不起诉的，就追加;不同意追加的，就是受害人放弃;既然受害人放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，受害人对放弃的部分就不能够请求赔偿，其他共同侵权加害人也不再对放弃的责任份额承担连带赔偿责任。我认为，侵权连带责任是一个完整的责任，采用这样的方法实行侵权连带责任，其实它就已经不再是连带责任了。人身损害赔偿司法解释做出这样规定的理由究竟是什么?对此，司法解释主要起草人认为理由可以分为三点：第一，实体法关于连带责任以及连带债务规则与民事诉讼法的必要的共同诉讼规则之间的矛盾，为了适应民事诉讼法的规则，应当改变民法实体法的规则;第二，未经法院审理的共同侵权行为不能确认是否构成侵权连带责任;第三，对于原告的选择权后置于执行阶段，受害人对共同加害人的选择只能在执行阶段进行，并且这样并不违反实体法的规则。这些说法和规则是不是正确?我们要先研究连带责任的基本规则，在此基础上再进行分析和评论，最后提出侵权责任法规定侵权连带责任的规则应当怎样规定。(二)上述司法解释对侵权连带责任规则变更存在的问题人身损害赔偿司法解释规定的侵权连带责任规则存在的问题主要有以下几点：第一，规定赔偿权利人原告只起诉部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权行为人作为共同被告的做法，否定侵权连带责任以及连带债务的权利人的请求选择权。连带责任以及连带债务的基本宗旨，就是保障债权人的权利实现，这个保障就是赋予权利人对数个连带责任人或者连带债务人履行债务的选择权。赔偿权利人选择哪一个、哪一些或者全体连带债务人承担全部责任，都是可以的。没有选择权的连带责任，就不再是连带责任了!否定了连带责任的权利人的选择权，也就没有连带责任的存在了。第二，规定原告不同意追加某个或者某些共同侵权行为人为被告，就是放弃对该共同侵权行为人的诉讼请求，等于剥夺了共同侵权行为受害人的连带责任请求权。侵权连带责任是整体责任，它意味着每一个共同侵权行为人都应当为全部责任负责。如果按照现在这样规定，是必须将全部共同侵权行为人作为被告起诉，才能够支持其对共同侵权连带责任的诉讼请求，不是等于剥夺了共同侵权行为受害人的连带责任请求权吗?起码是剥夺了共同侵权行为受害人的部分连带责任的请求权。第三，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿责任份额不承担连带责任，否定了连带责任的基本原理。当事人当然可以放弃共同加害人之一的权利。但是，如果认为在诉讼中没有对某一个共同加害人起诉，甚至是没有同意追加其为共同被告，就是放弃对这些共同加害人的诉讼请求，就不得再对这一部分放弃的请求权进行请求，同时也不能让其他共同加害人来承担这一部分连带责任的份额则是不能接受的，因为这样的规定违背连带责任的基本规则。(三)针对变更侵权连带责任规则的理由提出反对意见针对上述改变侵权连带责任规则的理由，我要说明以下三点意见：第一，在实体法的规则与程序法的规则发生矛盾的时候，不能让实体法服从于程序法。实体法规则与程序法规则的关系，是内容与形式的关系。实体法规则是内容，程序法规则是表现形式。形式应当反映实体内容，实体内容应当被程序内容所反映。如果实体法的规则与程序法的规则之间出现矛盾，程序法应当寻找更能够反映实体法规则的新规则，而不是“削足适履”，改变实体法规则，以适应于程序法的规则。如果为了适应程序法关于必要共同诉讼的规则，而改变实体法关于共同侵权行为连带责任的规则，是本末倒置，是现代版的“削足适履”。第二，不起诉全体共同加害人，法院也能够确定共同侵权责任。诚然，在共同侵权行为案件中，原告起诉最好将所有的共同侵权行为人一并起诉，便于审理，也减少讼累。但是，这个权利在于原告，而不在于法院。那种认为如果原告不对全体共同侵权行为人一并提起诉讼，连带责任与否及选择权都无从确定的论断，并不成立。共同侵权行为连带责任的诉讼，原告如果通过对部分共同侵权行为人的诉讼已经实现了自己的诉讼请求，其对整个共同侵权行为的诉讼请求已经实现，则该请求权已经消灭，接下来的是不同的共同侵权行为人之间的追偿关系，与原告已经没有任何关系了。认为不将全体共同加害人追加到案，受害人对不同侵权人分别起诉就会获得不当利益的说法，也是没有根据的。第三，赔偿权利人对于连带债务的选择权不能用执行程序解决。认为权利人对连带责任人的选择权可在执行阶段行使，将其选择权的实现后置到连带债务经诉讼确定后的执行阶段而已，对债权人有益无害的意见更无道理。判决、裁定的执行实际上并不是诉讼程序，而是一种行政程序或者司法行政程序。将共同侵权行为赔偿权利人的连带责任选择权后置到执行程序中解决，等于将需要在诉讼程序中解决的实体法适用问题，改到了在执行的行政程序中解决。这样的说法是不严肃的，也是不负责任的，是徒然给诉讼当事人增加讼累。(四)侵权责任法应当确定的侵权连带责任基本规则侵权连带责任的规则渊源，是连带债务规则。按照大陆法系民法的传统，侵权行为的法律后果也是债，共同侵权行为的连带责任，就是连带债务，适用连带债务的规则。关于连带债务的规则，民法通则第87条后段规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”民法通则第130条规定的共同侵权行为的连带责任，就应当适用这一条文规定的规则。关于连带债务的经典论述，可以列举以下主要的观点。史尚宽认为：数人负同一债务，对于债权人各负全部给付之责任者为连带债务。连带债务之债权人，得对于债务人中之一人或数人或全体，同时或先后请求全部或一部之给付; 在连带债务，不问其给付可分与否，构成连带债务之各债务，均以全部之给付为其本来之内容，从而债权人在未受现实履行前，得依其选择对于债务人之一或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。中国大百科全书?法学认为，连带责任只存在于债权人和债务人之间的关系中，而与多数债权人或多数债务人之间的内部关系无关。不论几个连带债务人之间内部是否分担份额多少，但对债权人来说，每个连带债务人都对整个债务负责，任何一个债务人无力清偿他们所承担的债务时，他的清偿责任就落到其他债务人身上。我国高等学校文科教材民法学认为，连带债务的主要特点在于：债权人得向债务人中的一人或者数人同时或者先后请求其履行全部或部分债务，每个债务人都负有清偿全部债务的义务，即承担连带的清偿责任。 21世纪法学教材民法认为，连带债务人的每个债务人都负有清偿全部债务的义务，任一个债务人在全部债务清偿前都不能免除清偿的责任。这也就是说，连带债务的各债务人的全部财产担保着债权人的债权，因此连带债务具有确保债权实现的目的和作用。我们还可以比较外国侵权行为法的规定。美国侵权行为法重述第878条规定：“如二人或多人有共同责任，而怠于履行该责任，且构成侵权行为者，就因怠于履行责任而致之全部伤害，每一人均须负责。” 即使是二人或多人之每一个人之侵权行为均为不可分之伤害之法律原因者，不论该二人或多人之行为系同时发生或连续发生，第879条也规定：“每一个人均须就全部伤害负责任”。 同样，如果二人或多人之每一人就其侵权行为而致单一伤害应负全部赔偿责任者，第882条规定：“受害人得以一诉讼向一人、数人或所有人请求赔偿”。 这就叫做连带责任。侵权连带责任的基本规则必须遵守这些连带债务的规则，因此，侵权连带责任是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任;共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。共同侵权的连带责任是对受害人的整体责任;受害人有权请求共同侵权行为人或共同危险行为人中的任何一个人承担连带责任;共同侵权连带责任的各行为人内部分有责任份额;已经承担了超出自己的份额的责任的加害人，有权向没有承担侵权责任的加害人追偿。实行侵权连带责任，首先是整体责任的确定。共同侵权行为或者共同危险行为发生以后，第一，必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体侵权行为人承担侵权责任，都必须确定整体责任。第二，是对各行为人责任份额的确定，在共同侵权行为整体责任确定之后，应当在共同侵权行为人内部确定各自的责任份额。共同危险行为人的内部责任份额，原则上平均分配。这是因为，共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等、过失相当，各人以相等份额对损害结果负责，是公正合理的。第三，所有的共同侵权行为人对外连带负责。第四，共同侵权行为人之间的追偿关系，这就是民法通则第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”共同侵权连带责任的追偿关系，也适用这一规定。应当注意的是，共同侵权行为连带责任的确定有一个特点，这就是损害赔偿的范围不是基于共同加害人的数量决定的，而是由于侵权行为所造成的损害结果的大小决定的，其举证责任在于原告，而不是在于被告。因此，共同侵权行为人作为共同被告，是不是都追加作为共同被告，并不是确定连带责任范围的必要条件。哪怕只有一个共同加害人被诉参加诉讼，只要确定了损害结果的范围，让他承担责任都是没有错误的，只是让他自己承担全部责任他会觉得冤屈，他自然会提出向其他共同侵权行为人追偿的请求。因此，共同侵权行为连带责任诉讼，并不一定非得把所有的共同侵权行为人都诉到诉讼中来，不必一定要适应必要共同诉讼规则。(五)应当区分连带责任与不真正连带责任连带责任与不真正连带责任是不同的责任形式，其中最基本的区别在于：连带责任是数人对一个整体的责任负责，最终的