我国证据交换制度的不足与完善.doc

论我国民事证据交换制度的不足及完善（西南政法大学，重庆 400031）内容摘要：证据交换制度 ，是审前程序的一项重要内容，在世界各国的民事诉讼中发挥着重要的作用，是为了解决证据突袭、诉讼拖延、效率低下、保证程序公正而设计的一项制度。2012年我国修改后的民事诉讼法首次将民事证据交换上升到基本法层面，这对于完善我国的民事审判程序有重要的意义。但是我们也应该看到，我国的民事证据交换制度还有不足，需要进一步的完善。本文在介绍我国民事证据交换制度立法进程、价值分析的基础上，分析了我国证据交换制度存在的一些问题，并就这些问题提出提出了相应的建议。 关键词：证据交换制度 证据失权 配套措施一 证据交换制度概述证据交换制度，借鉴于英美法系的证据开示制度，起源于16世纪英国的衡平法司法实践，是为了防止当事人依靠证据突袭造成案件审理的不公正，法官依据衡平法运用自由裁量权的实现个案的正义的过程中发展起来的。证据开示制度起源于英国，但却是在美国得到了发展和完善，1938年美国将证据开示制度确定为一项法定程序，在见证了该制度的巨大效果之后，各国纷纷根据自己诉讼体制、法制环境、文化传统等积极引进和完善适合本国国情的证据开示制度。（一） 我国证据交换制度概念的界定对国外的证据开示制度的翻译，由于理解的不同，我国的学者对这一制度称谓也不相同。多数学者也称“证据开示”，也有学者称“证据发现”、“证据调查”等。我国最高人民法院出台的关于民事诉讼证据的若干规定（以下称若干规定）将其称为“证据交换”。布莱克法律辞典对证据开示的定义为“了解原先不知道的，披露和展示原先隐藏起来的诉讼资料”。分析我国学者们对证据交换制度的定义，基本要点都差不多，笔者同意中国人民大学汤维健教授的观点，认为证据交换制度包括两方面的内容，即证据交换程序和证据交换后果。汤维健、常庭彬：庭前证据交换制度论，诉讼法论丛第8卷.法律出版社，2003年，第419页.据此，将证据交换定义为：双方当事人持有的，并希望在法庭上运用的证据，必须在法定的时间或法院指定的时间内，将其主要的内容或者复制件告知或者送达对方，相对方有权利要求另一方当事人向自己公开其证据，未经法定程序交换的证据，不得在法庭上提出，法院也不得将其作为定案依据的诉讼制度。（二）我国证据交换制度的立法过程中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法颁布于1991年，其中的有关审理前准备并没有规定证据交换制度。1993年11月16日，最高人民法院颁布第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭开庭审理的若干规定，其中第五条规定“开庭前，合议庭可以召集双方当事人及其诉讼代理人交换、核对证据，核算账目。对双方当事人无异议的事实、证据应当记录在案，并由双方当事人签字确认，在开庭审理时如双方当事人不再提出异议，便可予以认定”。这是首次在民事诉讼中提到证据交换。1998年7月6日，最高人民法院出台关于民事经济审判方式改革问题的若干规定，该司法解释第5条规定“案件比较复杂的、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据”。1999年10月20日发布的最高人民法院关于印发人民法院五年改革纲要的通知，其中第16条规定“民事、经济审判方式改革要进一步完善举证制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，建立举证时限制度，重大、复杂、疑难的案件庭前交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质证活动，第一次提出了要建立重大、疑难、复杂案件的庭前证据交换制度。2001年12月21日，最高人民法院出台了若干规定，该司法解释构建了我国证据交换制度的基本框架。2012年8月31日，十一届全国人大常委会第二十八次会议审议通过了关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定修改后的第133条明确规定“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点”首次将证据交换作为一项程序制度在法律层面加以确认，对我国的民事诉讼程序的完善无疑具有重要的意义。二 证据交换制度的作用民事诉讼中，任何一项程序的设置都有其相应的作用和价值，证据交换制度也不例外。公正和效率是任何诉讼追求的价值，而民事证据交换制度正是公正和效率的体现，而且能促进公正和效率的实现。（一）证据交换可以防止当事人“证据突袭”民事诉讼中，很大程度上，靠的就是证据，然而，在司法实践中，当事人往往把对方当事人没有掌握的证据作为秘密武器，在庭审中突然拿出来使用，结果是另一方当事人由于事前不知道，没有做准备，一时间错乱而败诉。这样的胜诉靠的不是证据，而是诉讼技巧，这对败诉一方是不公正的，而且也与“以事实为依据，以法律为准绳”的原则相违背。美国大法官特雷勒所言：“真实最可能发现在诉讼一方合理的了解另一方时，而不是在突袭中。”刘敏：当代中国的民事司法改革，中国：法律出版社2001年版，第254页.证据交换制度则可以很好的解决这个问题，庭前的证据交换，双方当事人都将自己掌握的证据拿出来，双方相互质证，彼此对双方的证据都有很好的了解，也能很好做相应的准备，能有效的防止诉讼中的“证据突袭”，同时，也能很好的保障双方当事人在诉讼过程中的平等地位，有利于实现实体上的公平正义。美国联邦最高法院在1958年审理的United States v. Proctor and Gamble Co 案件中指出：“证据开示制度的目的在于使审理能够在光明之下进行，他必须排除裁判演恶作剧的游戏，在可能范围内基于开示的争点以及事实展开争论，也就是说，裁判不应该是对立当事人及其代理人开展智力竞赛的舞台，而是追求真实和正义的场所。”何敏.论民事审判庭前证据交换制度的具体实施J.法律适用，2005（11）：3034.（二）证据交换有利于当事人双方整理、明确争议焦点一定程度上，有效的程序对抗等同于程序正义，因为双方当事人被赋予平等的行使权利的机会，可以最大限度的吸收当事人的意见和不满。庭前的证据交换制度则能使双方的当事人将自己掌握的证据相互交换，可以使案件没有进入庭审阶段就有一定程度的明确，双方争议的焦点也会有一部分甚至是全部的展现。如此，有助于双方当事人在已经明确的焦点方面进一步搜集证据、组织证据，围绕焦点展开辩论，从而实现庭审中真正的证据对抗。（三）证据交换有利于提高诉讼效率，减少诉讼成本公正是司法的灵魂，这一点毋庸置疑，但是，效率也是诉讼的一个很重要的价值追求。波斯纳曾指出“对公正争议的追求，决不能无视最求它的代价”。西方也有句法谚“迟来的正义非正义”。在当前我国民事诉讼法证据随时提出制度下，当事人可以申请新的证人出庭或者搜集新的证据为由而申请延期审理，每一次的延期都会造成诉讼的拖延和诉讼成本的增加。证据交换制度的确立，当事人必须在庭前进行证据交换，杜绝证据的随时提出，可以对上述问题起到很好的遏制作用，从而提高诉讼效率和减少诉讼成本。同时，通过证据交换，双方当事人通过平等的对抗，能够对诉讼结果有合理的预期，而且，双方当事人通过程序的参与，感受到了程序的正义，从而提高对判决的接受，减少上诉，有利于执行，这也是对诉讼成本的减少。（四）有利于促进双方当事人庭前和解双方当事人通过庭前证据交换，可以对其诉讼请求进行客观的估计，衡量是继续诉讼还是作出撤诉决定，抑或是和解等选择。据统计显示，美国民事诉讼案件中相当一部分在证据开示阶段以和解方式解决，英国高等法院王座法庭进过证据开示阶段只有2%的案件进入审理阶段。陈桂明、张锋：审前准备程序比较研究，诉讼法论丛第一卷，中国：法律出版社1998年版，第454页.我国的一些试点法院通过证据交换，以和解方式结案的也占相当一部分。三 我国民事证据交换制度的不足我国民事证据交换制度从以司法解释形式的确立到已基本法的形式明确规定，虽然在立法层面上有了巨大的进步，但是不得不承认，在法律规定上，我国的民事证据规定过于粗糙，过于原则化，实践中各地法院在操作时也没有统一的尺度，不利于当事人通过程序的参与维护自己的权益。（一）多为原则性规定，缺乏可操作性国外的证据开示制度对证据交换的范围、方式、主持的主体以及违反的后果都有明确的规定，我国较之于国外的规定，相关的法律规定就显得不具体，不明确，主要表现在以下几个方面：1、证据交换适用范围不明确对于证据交换案件的适用范围，若干规定第37条第二款规定：人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。据此可见，我国证据交换的适用范围是“证据较多或者是疑难复杂”的案件。但是何为证据较多，何为疑难复杂，没有统一的判断标准，而且判断决定主体是法院，当事人对证据交换的适用只用申请的权利，一定程度上，法院的自由裁量权则可以完全排除当事人的权利。这些问题的最初原因就是证据交换案件适用范围的不明确。2、证据交换的方式没有明确规定若干规定和新修订的民事诉讼法规定人民法院应当组织证据交换，但是对具体的交换方式，都没有明确的规定，这使得双方当事人无所适从。再者，当事人缺乏相应的取证权利的保障，证据交换对当事人来说就是一纸空文。3、证据交换的主持者规定模糊若干规定第39条第一款规定：证据交换应当在审判人员的主持下进行。但是对“审判人员”的理解，各地的理解不同，造成实践中主持证据交换的主体不同。有的由立案庭的法官主持，有的由主审法官进行，有的由法官助理进行，也有的法院专门设立预审法官主持。如此一来，各地的操作方法不一致，不仅不利于整个法院系统的工作，而且对法律的统一和权威也是是有损害的。 （二）违反证据交换制度的制裁没有规定 一种制度能否顺利进行，除了要有具体的内容，原则外，最重要的就是违反该制度的后果。违反制度所产生的相应的后果能对当事人产生震慑力，督促和迫使当事人积极行使诉讼权利，参与诉讼程序。然而，我国目前的法律规定均没有对违法证据交换的后果作出明确规定，致使当事人和法院对该制度不重视，使证据交换制度流于形式，没有发挥出其应有的作用。（三）相应的配套措施不完善1、当事人取证缺乏保障证据交换的前提是当事人双方有充分的证据，如果当事人没有取证权利和相应的保障机制，证据交换制度的施行就显得意义不大。在当前我国诉讼职权主义甚至可以说是超职权主义模式下，当事人的取证权利受到很大的限制。随着我国民事审判方式的不断改革，我国也逐渐强调当事人双方的举证责任，弱化法院的调查取证权。当事人如果不能收集并提供有利于自己的证据，则可能承担不利的法律后果。现阶段，我国法律规定了当事人及其诉讼代理人有调查取证以及查阅、复制有关的诉讼材料的权利，但是具体的方式和程序没有规定，致使在实践中当事人缺乏程序引导而无法操作，当事人取证的权利没有太大的实际意义。2、庭前的诉答程序不健全我国民事诉讼法第113条规定：被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。依据这一规定，被告在收到原告的起诉状后，是否答辩，完全由自己决定，而且还无需承担责任。这就导致了实务中，很多被告出于“证据突袭”的考虑，故意不提交答辩状，然后再庭审中突然提出自己的主张，企图出奇制胜。民事诉讼中，原被告的诉讼地位是平等的，但是，被告看到了原告的起诉书，了解了原告的基本情况，而原告却对被告的准备情况不能很好的了解，更不能作出相应的准备，这是对原告的不公平，也是与民事诉讼中的平等原则相违背。四 完善我国证据制度的建议新修订的民事诉讼法以基本法的形式确立了证据交换制度，是完善我国民事诉讼程序的重要一步。然而，抛却我国现今的立法质量问题不说，证据交换制度在实践中运行了十几年，法律却没有对该制度做相应的规制，不完善的地方，上文已经分析了。据此，我国应借鉴国外成熟的立法经验，结合我国民事审判经验，逐步完善我国的证据交换制度。（一）明确证据交换的案件适用范围根据对证据交换制度的案件适用范围不同，可以将证据交换分为三种：法定型证据交换、申请型证据交换和裁量型证据交换。最高人民法院的若干规定中的第37条规定的是申请型证据交换和裁量型证据交换。对申请型证据交换，当事人双方很难达成合意，如果仅依据一方当事人的申请就启用证据交换制度，则由不尊重另一方当事人意志的嫌疑。裁量型证据交换可能会导致法官的自由裁量权过大，再者就是法官可能滥用职权进行权力“寻租”。如此分析，我国可以考虑建立法定型证据交换制度。即以法律的形式明确规定证据交换制度的适用范围，当然，也可以规定证据交换制度案件适用范围的除外情形。（二）明确证据交换制度的主持者若干规定第39条规定：证据交换在审判人员得主持下进行。但是对审判人员没有进行明确的界定，对此，也没有相关的解释。在这个问题上，国外有两种立法例：一种是准备法官和审理法官相分离的做法，一种是二者合一的做法，由审理法官主持。这两种做法各有千秋，“分离制”的优点是可以避免审理法官过早介入，不足就是容易造成审前准备程序和审理程序脱节，使证据交换程序流于形式；“合一制”的优点是可以使审理法官提早了解案件情况，确定双方的争议焦点，规划好庭审，不足就是法官提早介入，可能会造成先入为主，先定后审的效果。此外，我国有学者提出建立法官助理制度，由法官助理主持证据交换。建立法官助理制度的理由如下：首先，法官助理是法官的助手，其主要任务就是协助法官调查、收集证据，整理案件争议焦点，制作法律文书等，参见最高人民法院在人民法院法官助理管理办法（征求意见稿）中对法官助理职责的规定.其介入证据交换制度所产生的结论和效果对审理法官会有直接的影响，这样既可以避免“分离制”的脱节问题，又可以解决“合一制”的提早介入问题。然而，仔细分析法官助理制度，不难发现，这是一个在实践中较难操作的问题，法官助理到底该如何配备，一个法官配一个还是几个法官配一个，如果是多名法官配一个，法官助理和法官之间的工作该如何协调，再者就是如果配备法官助理，那将是一个庞大的数字，可能会对法院增加经济负担。如果仔细考究“合一制”，先入为主的担心是多余的，庭前的证据交换由主审法官主持，可以使法官提早了解案件基本情况，可以在庭审中做到很好的掌控，只有对案件事实做到最大程度的了解，法官才能做出较为公正的裁判。因此，“合一制”较为符合我国的情况。（三）明确规定对违反证据交换制度的制裁证据交换制度完善的一个重要方面就是对违反该制度的制裁，但是，现行法律之规定了当事人的证据交换义务，没有规定对违反义务的制裁措施，如此，就只能要求当事人在道德层面上履行该义务，无法发挥证据交换制度在实践中的作用。在这个方面，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，均对违反证据开示制度的制裁做了规定。我国对于妨害证据交换制度的制裁上主要体现在若干规定第46条、75条规定的要求承担合理费用和推定有关主张成立等。这些规定过于武断，不符合民事诉讼一般原理。基于这种不合理的规定，借鉴国外的立法经验，笔者认为我国对于违反证据交换规则的当事人，可以规定罚款、拘留等司法措施，触犯刑法的，则要追究刑事责任。同时要保护对方当事人的权利，如规定证据失权制度、举证责任制度、要求对方承担合理费用等救济方式。当然，对责任人的处罚要遵循一定的法律程序，对处罚者也要给予一定的救济办法。（四）完善证据交换制度相应的配套措施1、规定当事人及其代理律师可以向对方当事人或者其他人收集证据充分的证据是证据交换的前提，而当事人收集证据则是获得证据主要途径。要保证证据交换的顺利进行，必须建立完善的证据收集制度。我国进行的民事审判改革中，一个重要方面就是由传统的职权主义逐步向当事人为中心转移，因此，通过规定当事人及其代理律师有向对方当事人及其第三人收集证据就显得十分必要。具体方法包括：录取证言、要求书面答复、要求自认、提供物证或者书证等。对方当事人或第三人认为要求不合理或者要求的证据属于保密的事项，可拒绝提供。当事人也可以向法院提出申请，人民法院审查后认为请求合理，可通过签发强制调查令强迫对方提供证据，如其仍拒绝出示，则要承担相应的必要的合理的费用。人民法院也可以对没有合理理由拒绝提供证据的当事人处以拘留、罚款等。2、规定当事人强制答辩义务，确立答辩失权制度针对我国现行的答辩随意的情况，为平衡双方当事人的权利，笔者认为有必要规定当事人的答辩失权制度，即被告如果没有在规定的时间内答辩，则推定其承认原告在起诉书中提出的诉讼请求，人民法院可以据此执行。具体制度的设计，笔者提出了一些设想：首先，答辩失权制度关乎被告的权利，财产，应当以基本法的形式规定；其次，答辩失权制度可以不适用简单的民事案件吗，如简易程序；最后，要赋予被告一些权利，如原告的起诉状要求不明确，模糊不清，被告可以不答辩，再者就是一旦法院启用这个制度，要赋予被告一定的救济途径，如申请复议等。3、完善我国的律师代理制度英美法系国家传统观念认为，民事诉讼是当事人自己的事情，法官只是居中裁判，收集、提供证据应当由当事人自己进行，只有在显失公平或者违背正义时，法官才会介入。我国的民事审判改革的一方面就是从职权主义逐步向以当事人为中心倾斜。证据交换是一个需要较高的诉讼技巧和丰富的法律知识的程序，在当