对劳动合同中竞业限制规定的分析和评价.doc

对劳动合同法中竞业限制规定的分析和评价摘要：商业秘密作为企业的核心竞争力之一，在市场经济高度发达的今天，已经越来越受到企业的重视，如何使用和保护自己企业的商业秘密，从而使企业在激烈的市场竞争中，立于不败之地，是目前企业经营者所面临的课题之一。在各种保护措施中，竞业限制条款是最为有效的一种。我国出台的劳动合同法第一次对这项作了明确规定。劳动立法对于竞业限制立法有着重要意义：第一鼓励科研人员流动促进先进技术传播；第二在合法合理的前提下适当保护了企业利益。本文主要从商业秘密、竞业限制概念、作用等方面，同时对比西方国家对竞业限制较为成熟的立法和实践，对劳动合同法中竞业限制的规定提出自己一些看法。关键词：商业秘密 竞业限制 劳动合同法 立法比较一、商业秘密的概念和影响商业秘密是指不为公众所知晓、具有实用性并经所有人采取保密措施的技术信息和经营信息。它能为所有人带来经济利益。商业秘密是一种具有经济价值的精神财产能使得它的所有人在一定区域和一定期限内取得竞争优势。随着知识经济的到来、信息技术的快速发展、商业秘密的重要性越来越突出。但是在现实的经济生活中，商业秘密泄漏事件时有发生。究其原因，要是商业秘密极容易随着人才流动而流失。西方商界流传的一句格言：“公司最大的敌人不是竞争者而是公司内部的职员。因为从竞争者那里失去的只是利润，从不忠的雇员那里你失去的将是真正的财富。”很多企业挖竞争对手的员工，看中的往往不是这位员工的才能，而是这位员工手中握有的商业秘密。他们往往会以高薪换取那些员工手中的商业秘密。与传统的机器设备等固定资产不能被员工带走不同，这些商业秘密会随着员工的流失而被员工带走。企业的根本目的在于追求利益的最大化，所以很多企业会采取挖角这样省时省力省钱的方法，从竞争对手那里挖人才，通过他们带来的原单位的先进技术和商业秘密，最大化地追逐利益。一项对中国企业的调查表明企业商业秘密的流失原因中人才流动占到了一半以上。传统意义上作为企业无形资产的商业秘密，是作为知识产权的一部分。被“反不正当竞争法”、“侵权法”保护的各国立法亦偏重于从这一角度入手进行规范，例如美国统一商业秘密法、加拿大统一商业秘密法、日本不正当竞争防止法以及我国的反不正当竞争法等等。但是，商业秘密一般都有“易逝性”特征换句话说，商业秘密一旦失去则难以挽回。而传统的这些法律保护具有一定的滞后性。一般都是在出现某种侵权后果后。才能采取法律措施从而无法有效地遏制侵权行为和充分保护企业商业秘密。出于事前有效保护商业秘密，促进市场公平竞争的需要作为针对既有法律的保护缺陷而出现的事先防范措施竞业限制渐渐出现在了西方国家的政府规制的内容之中。二、竞业限制的内涵和价值竞业限制，又称竞业避止、竞业禁止。竞业限制作为一种法律义务，最早规定于民法的代理人制度中，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的侵害。劳动法中竞业限制是指用人单位与劳动者约定，劳动者在劳动合同履行和终止后一定期限内，出于保密的目的，不得自营或为他人经营与本单位同类相竞争的业务。即为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到与本企业生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。我国公司法对董事、经理等高级经营管理人员主要规定了其任职期间即劳动合同履行过程中的竞业禁止义务。公司法合伙企业法和个人独资企业法对在职的公司高级管理人员这一特定主体规定的法定竞业禁止义务的相关规定都有别于劳动合同法中对于竞业限制的规定。竞业限制的价值体现在三个方面。第一是通过增加企业高级管理人员的义务促使他们勤恳工作，尽力为出资者赚取利润，防止企业管理人员利用竞业的机会侵犯企业利益。通过竞业限制降低企业经营成本，实现出资人的利益最大化。第二通过对掌握企业商业秘密的雇员的竞业限制弥补其他事后法律补救手段在保护商业秘密上的缺陷。第三是通过对企业高级管理人员和掌握企业商业秘密的员工在职期间和离职后的一段时间内不得从事与原任职企业营业项目相同或者相类似的行业的规定。达到保护企业的用工权。防止员工任意“跳槽”目的。可以看出，竞业限制协议旨在通过保护用人单位的商业秘密进而保护其创造力和竞争力，但该协议的设立，也可能侵害劳动者的自主择业权，因为每个人都应该有权支配自身劳动力。人才流动与商业秘密保护本是一对矛盾体，需要在两者之间寻找到平衡点。对于保护企业商业秘密、挽留重要人才来说，竞业限制只是方法之一，而且是一种会给企业造成负担、给员工造成压力的消极方法，三、劳动合同法中的竞业限制规定（一）、范围劳动合同法第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。（二）、期限劳动合同法规定竞业限制期限具体由用人单位与劳动者协商约定，但不得超过两年。（三）、用人单位向劳动者支付的经济补偿金用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。五、劳动合同法中竞业限制规定的缺陷和完善（一）、范围规定不明确劳动合同法规定中，竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，但对”其他负有保密义务的人员”的含义或范围未做解释，导致用人单位在实践中可能以存在商业秘密为由与普通劳动者签订竞业限制协议，损害其自主择业权 劳动者是否属于用人单位”其他负有保密义务的人员”应当根据劳动者在用人单位所从事的具体工作能否接触、了解、掌握单位商业秘密而进行具体分析，不能笼统以职位高低一概而论。如秘书人员、安全保卫人员，虽然职位不高，但其通过接待、会议记录、安全保卫等具体工作有机会接触到很多商业秘密，用人单位如果能举证证明其知悉单位的商业秘密，就可以视为竞业限制人员。（二）、期限过于固定竞业限制期限既不宜过短，对原企业不利，也不宜过长，会构成对劳动者权利的侵犯。事实上，竞业限制期限的长短主要取决于四个因素：一是结合商业秘密所处行业考虑其具有的竞争优势持续时间的长短；二是不同行业劳动者的职业生涯周期；三是员工掌握商业秘密的程度与技术水平的高低：四是国家在平衡用人单位商业秘密权与劳动者自主择业权时的价值倾向。据此，劳动合同法不宣统一规定竞业限制期限不得超过两年，而应尝试提供多元的可以选择的方案；(1)一般的商业秘密，竞业限制期限不超过两年；(2)高新技术领域的商业秘密，竞业限制期限不超过一年：(3)用人单位重点保护的具有重大利益的商业秘密，可以签订长期乃至终身的竞业限制协议。（三）、用人单位向劳动者支付的经济补偿金合同法第23条规定，用人单位需在劳动合同终止后的竞业限制期限内，按月给予劳动者经济补偿。但该规定过于笼统，应从以下两方面进一步完善：一是劳动合同法应明确规定约定经济补偿金是竞业限制协议的有效要件之一，没有约定经济补偿金的竞业限制协议无效，这样有利于避免用人单位利用其强势地位规避补偿金的规定。二是劳动合同法规定经济补偿金的具体数额和支付方式，需由当事人协商约定，这显然对处于弱势的劳动者不利，劳动合同法至少应明确规定经济偿金的最低标准。应考虑竞业限制人员在竞业限制期内不违反竞业限制协议重新就业可能获得的收入，同时参考其他国家的做法。从实际效果看，如果有一个明确的、制度化的补偿机制、竞业限制人员中愿意承担诉讼风险及可能产生的业界负面影响的就毕竟是少数，最终有利于企业商业秘密的保护。（四）、劳动者违反竞业限制协议的违约金立法应明确要求竞业限制协议必须约定劳动者违约向用人单位支付违约金的数额和方式，并以该约定作为竞业限制协议的有效要件之因为约定不明或没有约定，使竞业限制协议对竞业限制人员无法真正起到约束作用。如果违约员工可能获得的利益远大于支付的违约金，选择往往是甘愿承担违约责任，甚至出现新东家愿意为这笔”违约责任”买单。实践中，用人单位会利用强势地位，要求劳动者接受较低的经济补偿，一旦劳动者违约则需支付高额的违约金。双方约定违约金，应在劳动者能够承担，又能起到威慑作用的范围内，具备可操作性。动合同法可考虑规定把违约金数额与经济补偿金数额相挂钩，将违约金数额规定为经济补偿金数额的适当倍数，这样即使劳动者得到的补偿金数额较低，也不会过分损害其利益。需要强调的是，劳动者违反竞业限制约定，给用人单位造成损害的，用人单位可要求劳动者与新单位承担连带损害赔偿责任。（五）、竞业限制协议的解除在竞业限制期限内，由于一定事由的出现，需要提前终止竞业限制协议的法律效力，即竞业限制协议的解除，但劳动合同法对此没有任何规定。竞业限制协议可以由用人单位与劳动者双方协商解除，劳动合同法还应明确规定竞业限制人员出现下列情形之一，即可行使单方解除权而使竞业限制协议对其失去法律约束力：(1)用人单位的商业秘密进入公有领域或因其他合法原因已经公开；(2)用人单位违法解除劳动合同；(3)用人单位未按约定向劳动者支付竞业限制经济补偿金，等等。六、结语：竞业限制制度是保护企业竞争力的重要制度，关系整个经济竞争秩序和企业的财产权益。劳动合同法使得员工转换工作变得更加容易而企业对于员工转换工作的限制越来越小。面对这种局面，企业的人力资源调整应着眼于通过“竞业限制条款”规范员工流动，防止因为某些核心员工离职给企业知识产权造成巨大损害。同时，竞业限制条款既牵涉到个人利益又涉及国家、企业利益、所以在劳动立法中应尽量加以完善。参考文献：1、 卢越 劳动合同法:竞业限制条款的法律适用期刊论文-天津人大2009(9)2、 王林 论商业秘密保护与竞业限制期刊论文-文艺生活文海艺苑2009(8)3、 孟刚.MENG Gang 试论劳动合同中竞业限制条款的订立期刊论文-吉林省经济管理干部学院学报2008,22(3)4、 田军 竞业限制的法律依据及若干问题期刊论文-铜陵学院学报2007,6(3)5、 彭贺超 浅析竞业限制条款学位论文20106、 沈勤 论商业秘密保护中的竞业禁止学位论文20077、 柯新华 竞业限制条款效力探析期刊论文-劳动保障世界2010(24)8、 李磊 劳动合同立法中的竞业限制条款若干问题的讨论期刊论文-上海企业2009(5)9、 李鹏 劳动合同法视野下的竞业禁止以劳动合同法（草案）第16条为中心的研究学位