试论市场份额责任在多因大规模网络侵权中的运用.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题试论市场份额责任在多因大规模网络侵权中的运用以“艳照门”事件为例王竹 四川大学法学院 副教授 尽管“艳照门”事件发生在我国香港地区且并未成案，却颇具法律问题价值，并在内地引起了巨大的社会影响。笔者认为，这次事件对未来中国侵权责任法的起草具有三个“多样性”启示，即受侵害民事权利的多样性、侵权责任承担方式的多样性和侵权责任主体的多样性三方面 1。从侵权行为形态的角度看，这是一次典型的多因大规模侵权案件。所谓大规模侵权(Mass Tort)，是工业化时代出现的侵权案件类型，国内已有学者进行了初步研究，认为所谓大规模侵权就是指基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由，给大量的受害人造成人身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害的侵权行为 2。而所谓多因大规模侵权，就是特指大量同质性不法行为引发的大规模侵权，其特点主要在于侵权人数量的巨大性和因果关系链条的复杂结构。一、“艳照门”事件可能涉及侵权的多种主体及其责任分担(一)多种主体的侵权责任构成的归责原则“艳照门”事件中可能涉及侵权的责任主体具有多样性，这体现了互联网侵权的主要特点。由于本次传播内容属于管制内容的图片，几乎没有出现网站大量公开发布相关图片供用户浏览的情况，因此传播者主要是网络用户。笔者将本次事件的可能责任主体分为四类，即始作俑者、传播者、网络服务商和搜索引擎，其中前两类是网络用户，后两类属于网络服务提供者，这四类主体可能涉及的侵权责任归责原则和责任构成有所不同。这次事件的始作俑者据说是一位叫做“奇拿(Kira)”的网友，当然，实际情况是一人或数人还有待证实，这首先就是一个网络虚拟账号和真实主体的对应性问题。其次是大量的传播者，传播的渠道包括邮件、论坛、网络空间、网络相册文件共享、点对点传送等各种途径。网络用户的侵权责任一般适用过错责任原则。 3第三类是网络服务商，即各种网站、论坛、网络空间、相册、在线传输系统的服务商。有学者提出这类主体应该承担中间责任 4，实际上是具有过错推定性质的对类似安全保障义务的违反。网络服务商对于其提供的各种服务负有注意义务，如果发现明显侵权内容的，应该主动删除;没有发现，经权利人提示并有证据证明侵权的应该及时删除。经提示没有及时删除的，应该承担相应的侵权责任。按照在“艳照”传播途径中的作用可以将网络服务商分为两种，一类是提供静态的浏览功能，如论坛、网络空间、相册，另一类是动态的传输功能，如BT、emule以及各种带有文件传输功能的聊天软件。网络服务商应该从技术上或者通过审查删除相关静态图片，或者屏蔽相关图片的传输。鉴于对于保护儿童不受互联网色情危害而开发的绿色浏览软件技术已经具有一定的成熟度，对于识别数百张“艳照”并无特别难度，在可能的情况下应该予以清除，防止图片传播。在特定情况下，如传播者通过加密等方式屏蔽审查的，则可认为网络服务商并无过错，不承担责任。第四类是搜索引擎，这是一种特殊的网络服务商，包括各种综合类、文字、视频、图片搜索服务提供商。搜索引擎在互联网的地位已经从辅助信息查找转向了整个互联网链接的节点，大量的用户都是通过搜索引擎查找后再进入相关的网络服务商系统，因此其注意义务也较为独特，主要体现为关键字屏蔽义务，明知侵害他人或者严重违反强行法的搜索指令应该被系统排除在搜索内容行列之外。其侵权责任应该是一种帮助侵权性质，其归责原则应该是过错责任原则。(二)不同类型主体侵权责任之间的关系对于上述四类主体，始作俑者的责任成立是较为明确的，网络传播者个体责任即使成立，其责任范围也仅限于其传播的范围。由于始作俑者属于故意传播，传播者与其并无主观联系且人数众多，应当认定为始作俑者的责任与所有传播者的责任之间是不真正连带关系，而传播者之间适用按份责任。作为网络服务商，主要是为网络用户提供的自助性服务，这也是互联网增值服务的主要模式。网络服务商的中间责任如果成立，其责任基础在于其违反应有的注意义务而导致了侵害他人民事权利的传播行为。而搜索引擎与普通网络服务商不同，其导致的损害是一种传播范围的极大扩大，其责任基础是其自身注意义务的违反，与普通网络服务商之间又是一个不真正连带关系。问题的复杂性在于，如果各种主体的侵权责任都成立，则在始作俑者传播照片之后，传播行为在网络用户、网络服务商和搜索引擎之间是一个不断运动和放大的过程，三种主体都可以被视为多个主体的集合，三个集合各自都造成了受害人各种民事权利损害的全部。考虑到网络服务商的中间责任形态，网络服务商和搜索引擎作为整体分别对网络用户承担补充责任。在这样的责任分担思路下，始作俑者与网络传播者之间、普通网络服务与搜索引擎之间是不真正连带关系，这两组责任人之间是补充责任关系。受害人可以按照责任形态向这四种不同的侵权责任主体请求全部的损害赔偿，受害人首先应该向始作俑者或者所有的传播者请求全部的损害赔偿，其损害赔偿请求没有获得完全受偿的，可以向网络服务商求偿剩余部分。每个责任主体的个体在其集合内部分担部分赔偿责任。随着现代网络技术的不断整合，还存在一种混合主体，可能同时提供静态图片空间、即时传播和搜索引擎服务，如果没有尽到足够的注意义务，则需要在不同的责任层次上参与责任分担。(三) 请求损害赔偿的疑难问题及其解决方案以上责任形态结构仅限于理论探讨，而事实上由于网络侵权责任的始作俑者往往难以及时确定，而网络用户传播者数量的巨大性和传播行为的连续性，其中的因果关系链条几乎是无法被厘清的，其份额几乎是无法区分，而且也难以求偿。因此，预防大规模网络侵权和寻求损害赔偿的关键点，就落在网络服务商和搜索引擎两种责任主体上。但从责任构成角度看，则需要对每个责任主体的侵权行为与损害事实之间的因果关系予以证明，而要证明损害是某个网络服务商或者搜索引擎单独或者共同被某个网络用户或者始作俑者利用而进行的传播，正如证明网络用户侵权行为的因果关系链条一样，几乎是不可能的。而如果不能首先满足侵权责任构成的要求，更谈不上责任分担，这是各种大规模侵权中面临的共同理论难题。从比较法上看，美国侵权法在DES系列案件中，创造性的发展了替代性因果关系，确立了市场份额责任，为解决此类案件的责任分担指引了方向。二、美国法上市场份额责任简介(一) 美国法上市场份额责任的确立与发展概述美国法上的市场份额责任理论由加州最高法院在1980年判决的Sindell v. Abbott Labs.一案中确立 5，并对美国DES系列案件和其他产品质量责任领域的责任分担产生了深远影响，同时也影响到了欧洲同类案件的判决和理论探讨。在加州最高法院确立该规则后，至少有8个州明确的在DES系列案件中适用了某种意义上的市场份额责任。德克萨斯州 6、南达科塔州 7和马萨诸塞州 8相继借鉴加州的经验，根据本州法律确立了市场份额规则。与加州法院确定市场份额适用DES生产商在本州的市场份额的规则不同，纽约州适用的是全国市场份额。 9佛罗里达州要求原告起诉一名被告，而由该被告再向其他DES生产商追偿。 10华盛顿州结合继受者责任(successor liability) 11，确立了该州的市场份额责任 12。威斯康星州将市场份额责任的基础明确为风险份额责任 13，新泽西州进一步确立了以风险份额为主、综合考虑各种因素的改良风险市场份额理论 14。另一方面，至少有9个州和哥伦比亚特区在DES系列判决中没有适用市场份额责任，而继续坚持传统普通法对原告查明被告的义务，按照时间顺序包括：南卡罗来纳州 15、密苏里州 16、爱荷华州 17、哥伦比亚特区和马里兰州 18、伊利诺斯州 19、罗得岛州 20、阿肯色州 21、路易斯安娜州 22和俄亥俄州 23。(二) 市场份额责任确立的目的和意义尽管采纳和反对市场份额责任的州在数量上看不相上下，但作为美国人口最多的四个州：加利福尼亚州、德克萨斯州、纽约州和佛罗里达州都采纳了该规则 24，足以证明该规则实际上是美国法上较为主流的规则。市场份额责任的确立，主要是为了解决商业大规模侵权中受害人受偿不能的问题，一方面在因果关系的确认上，法院不再要求受害人证明具体是由哪一家生产商的产品导致的损害，而只需要证明生产商的确生产了该产品，而该产品的确能够导致受害人的损害，这样就大大减轻了受害人的证明责任;另一面，在责任分担问题上，市场份额责任能够较为公平的在生产同种商品的生产商之间分配赔偿责任，体现风险利益一致原则，也实质上的减轻了少数被受害人视为“深口袋”的生产商可能承担全部责任的风险。应该承认，市场份额责任并非是此类案件的优先性规则，而只有在消费者难以确认生产商时，作为体现公共政策的补充性规则适用。这一方面有助于受害人损失的分担和及时的受偿，另一方面也较好的平衡了公司的社会责任与消费者保护的利益冲突，是损害赔偿制度在责任分担领域的创造性发展。(三)市场份额责任的适用范围及其确立原因加州最高法院在Sindell案件中曾展望，尽管药品责任领域成为了第一个适用该制度的领域，其他商业领域也同样存在适用的可能 25。但在此后的近30年司法实践中，除了DES系列案件，其他产品质量领域的案件大多没有采纳该规则，如小儿麻痹症疫苗 26、白百破疫苗 27、石棉致害系列案件 28、含铅涂料 29、乳房植入材料 30、电热带 31、车载电瓶 32、对二氨基联苯类染料 33、纯棉易燃网球裙 34和卡车多联轮胎 35等案例类型。从实证法的角度看，市场份额责任在美国司法实践中鲜有超出DES系列案件的范围 36，因此需要对其中的原因进行分析。一般认为，市场份额责任是对替代性责任(alternative liability)的进一步发展，后者同样由加州法院在1948年的Summers v. Tice 37一案中确立。根据学者的考证 38，1980年Sindell案件的判决灵感来自于一篇1978年的法律评论 39。而仍然是在加州，1987年联邦地区法院在Morris v. Parke, Davis & Co.一案中，对白百破疫苗的生产商适用了市场份额责任 40，但强调法院不会因为受害人能够断言某一特殊剂型的疫苗而适用该规则。从某种意义上说，正是加州法院在40年中坚持从保护受害人的角度出发，不断的发展责任分担理论，最终才确立了这一重要的侵权责任分担规则，这是市场份额确立的主观方面原因。客观方面，DES系列案件本身的确为市场份额责任的创造和适用提供了便利条件，一方面是产品的高度可替代性。在Sindell判决作出25年后，有美国学者对于该规则没能展开适用到更多的领域表示了遗憾，并认为是是因为“可替代性”(fungibility requirement)要求限制了该规则的适用 41。另一方面是存在相关的市场份额数据。在Smith v. Eli Lilly & Co., Inc. 42案中，法院认为无法适用的主要困难就是没有相关信息和数据来证明市场份额责任。可以作为佐证的是，在面临最强行业抵制的含铅涂料领域，1995年俄亥俄州上诉法院在原告证明了含铅涂料和可替代性和提供了市场份额资料后，支持了适用市场份额责任的请求 43。因此笔者认为，市场份额责任之所以未能在美国司法实践中得到大量的运用，除其本身是一项补充性适用的规则之外，更重要的是许多产品案件类型本身无法满足“可替代性”和“市场份额数据”两项客观前提，属于适用的客观不能，而非因为该理论的合理性受到质疑。三、市场份额责任适用于大规模网络侵权的可能性在DES系列案件之外，乃至在产品质量责任领域之外适用市场份额责任一直是美国法上的热点讨论问题。近年来甚至有美国学者提出，在太空轨道人造碎片导致损害无法确定责任人的情形 44和温室气体排放控制领域适用市场份额责任 45，可见市场份额责任的可扩展性之强。现代商业主要区分为产品和服务两大市场，在服务市场领域是否能够同样适用市场份额责任是本文重点研究的问题。(一)市场份额责任的扩展适用可能性尽管市场份额责任较多的涉及到了因果关系，但其未真正在因果关系领域有较大的改变。DES系列案件的制造商为其生产的瑕疵产品承担侵权责任并无疑义，问题的核心在于如何公平的分担这些责任。某一特定受害人的损害无法确定由哪些生产商的产品导致的，只会导致最终责任无法确定。而市场份额责任并非对损害赔偿最终责任的分配，只是在最终责任人不明的损害赔偿案件中，通过在生产商之间分配受偿不能的风险来实现分配的正义。因此，市场份额责任的适用范围不应受制于产品质量致害的责任构成范围。美国法学会侵权法重述第三次产品责任编第17条(b)款规定：根据(a)款减少损害赔偿的方式，以及在多名被告之间对原告所获救济实行分摊，应当适用责任分担的一般适用规则。可见，产品质量领域的责任分担理论实际上是侵权责任分担理论在产品质量领域的具体化。而美国法学会侵权法重述第三次责任分担编第26条的评论第n条及其报告人注释第n条也指出，考虑到不同法院适用市场份额责任的不同理由和模式，将该问题留给各州适用其本周适用法律而不作统一规定，这就为市场份额责任在适合条件下的扩展适用创造了条件。(二)网络服务市场的特点世界范围内，网络服务市场已经从“群雄逐鹿”走向了“群雄割据”。由于用户习惯对于网络服务使用的高度导向性，主要的增殖服务市场一般形成“三足鼎立”或者“两强并立”的局面，排名靠后的同业竞争者面临的往往是被收购和被淘汰的命运，市场份额被不断整合。网络服务市场已经体现出以下三大特点：第一，同一领域服务的同质性。由于网络技术的高度发达和兼容性，无论是门户网站、网络相册、搜索引擎还是即时通讯工具，新技术和新模式在短时间内必然被同业复制和摹仿，因此同一服务领域各主要服务商的服务具有高度的同质性。第二，同一领域市场的统一性。由于互联网具有国际性，许多服务具有全球统一市场，而限于语言的限制，部分服务至少能够在同一语言的多个国家和地区统一市场。前者例如网络相册和即时通讯工具，后者例如搜索引擎。本次“艳照门”事件之所以能够在华语区迅速扩展开，就是因为同一语言区的搜索引擎和网络相册、BBS服务商较为集中和统一的缘故。第三，市场份额数据的准确性。无论是网络服务商日趋激烈的竞争需要，还是在大量的并构过程中，专门的市场调查机构都会不断的发布各个网络服务领域的主要服务商排名及其市场份额，作为广告投放、投资和行业预测的重要参考资料，并已经形成了单独的产业。例如在最近微软公司就试图联合雅虎公司与谷歌公司在搜索引擎和电子邮件、即时通讯、图片相册、音乐下载、金融信息和页面访问量多个市场份额中进行抗衡 46，这些都是以准确的市场份额数据为决策支撑的。(三)网络服务市场适用市场份额责任的基本规则鉴于网络服务市场具有上述三大主要特点，在适用市场份额责任的客观条件上，并无任何障碍，只是市场份额的结构上更为复杂。可以展望的是，在其他服务领域乃至更广泛的商业领域的合适案例中，市场份额责任都可能会有其适用的空间。鉴于我国学界对于在产品质量领域适用市场份额责任已经基本达成了共识，并在侵权责任法专家意见稿中予以规定 47，在商业侵权日渐频繁和消费者权益保护日益重要的社会背景下，笔者认为，我国侵权责任法应该市场份额责任提升到损害赔偿责任分担的一般规则高度，以便提供更广泛的适用空间，处理多因大规模商业侵权案件，更好的保护消费者的利益和公平的在企业间分担损害赔偿责任。市场份额责任在适用规则上，包括如下几个方面：第一，只能够作为无法确定最终责任人的候补性规则适用，如果能够确定造成损害的因果关系链条，则应该适用一般的损害赔偿规则。第二，必须同时起诉该领域的全部主要服务商，如果该服务市场尚未形成占据实质性比例的主要服务商，则不适用该规则。第三，在市场份额数据的确定上，考虑到网络服务的全球性，至少在中文服务领域应该适用全国市场份额。第四，在主要服务商之外存在少量服务份额的情形，考虑到市场份额责任已经体现了对受害者的保护，笔者倾向于由受害人自行承担。第五，对于服务商能够证明已经尽到注意义务，有效的防止了损害通过其提供的服务产生和扩大的，可以作为免责事由，以鼓励网络服务商提高其对服务的监管力度。在具体案例的处理上，还有待进一步研究和探讨。注释:1 王竹：“艳照门”事件对中国侵权责任法起草的“三个多样性”启示，信息网络与安全2008年第4期。2 朱岩：大规模侵权的实体法问题初探，法律适用2006年第10期。3 杨立新主编：电子商务侵权法，知识产权出版社2005年版，第279页。4 参见张新宝：侵权责任法原理，中国人民大学出版社2005年版，第260-265页。5 Sindell v. Abbott Labs., 607 P.2d 924 (Cal.1980).6 Hardy v. Johns-Manville Sales, Corp., 509 F.Supp. 1353 (E.D.Tex.1981).7 McElhaney v. Eli Lilly & Co., 564 F.Supp. 265 (D.S.D.1983).8 McCormack v. Abbott Labs., 617 F.Supp. 1521 (D.Mass.1985).9 Hymowitz v. Eli Lilly Co., 539 N.E.2d 1069 (N.Y.1989).10 Conley v. Boyle Drug Co., 570 So.2d 275 (Fla.1990).11 Ray v. Alad Corp., 19 Cal. 3d 34, 560 P.2d 3, 136 Cal. Rptr. 574 (1977).12 Martin v. Abbott Laboratories, 102 Wn. 2d 581, 689 P.2d 368 (1984).13 Collins v. Eli Lilly Co., 342 N.W.2d 37 (Wis.1984).14 Shackil v. Lederle Labs., 530 A.2d 1287 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1987).15 Ryan v. Eli Lilly & Co., 514 F.Supp. 1004 (D.S.C.1981); Mizell v. Eli Lilly & Co., 526 F.Supp. 589 (D.S.C.1981).16 Zafft v. Eli Lilly & Co., 676 S.W.2d 241 (Mo.1984).17 Mulcahy v. Eli Lilly & Co., 386 N.W.2d 67 (Iowa 1986).18 Tidler v. Eli Lilly & Co., Inc., 851 F.2d 418 (D.C.Cir.1988).19 Smith v. Eli Lilly & Co., Inc., 560 N.E.2d 324 (Ill.1990).20 Gorman v. Abbott Labs., 599 A.2d 1364 (R.I.1991).21 Jackson v. Anchor Packing Co., 994 F.2d 1295 (8th Cir.1993).22 Jefferson v. Lead Industries Assn., Inc., 106 F.3d 1245 (5th Cir.1997).23 Kurczi v. Eli Lilly & Co., 113 F.3d 1426 (6th Cir.1997).24 See Christopher J. McGuire, NOTE: MARKET-SHARE LIABILITY AFTER HYMOWITZ AND CONLEY: EXPLORING THE LIMITS OF JUDICIAL POWER, University of Michigan Journal of Law Reform.759-783, SPRING and SUMMER(1991).25 Sindell v. Abbott Labs., 607 P.2d 924, 943 (Cal. 1980).26 Sheffield v. Eli Lilly & Co., 144 Cal. App. 3d 583, 594, 192 Cal. Rptr. 870, 876 (1983).27 Shackil v. Lederle Labs., 561 A.2d 511, 521-27 (N.J. 1989);Senn v. Merrill-Dow Pharmaceutical, Inc., 751 P.2d 215, 223 (Or. 1988).28 Goldman v. Johns-Manville Sales Corp., 514 N.E.2d 691, 700 (Ohio 1987); Celotex Corp. v. Copeland, 471 So.2d 533 (Fla.1985).29 Santiago v. Sherwin Williams Co., 3 F.3d 546 (1st Cir.1993); Skipworth v. Lead Industries, Inc., 690 A.2d 169 (Pa.1997). City of Philadelphia v. Lead Indus. Assn, 994 F.2d 112, 129 (3rd Cir. 1993); Jefferson v. Lead Indus. Assn, 930 F. Supp. 241, 247 (E.D. La. 1996), affd, 106 F.3d 1245 (5th Cir. 1997); Brenner v. Am. Cyanamid Co., 699 N.Y.S.2d 848, 854 (N.Y. App. Div. 1999).30 Lee v. Baxter Healthcare Corp., 721 F. Supp. 89, 93-94 (D. Md. 1989).31 Kinnett v. Massachusetts Gas & Elec. Supply Co., 716 F. Supp. 695, 697 (D.N.H. 1989).32 York v. Lunkes, 545 N.E.2d 478, 480-81 (Ill. App. Ct. 1989).33 Griffin v. Tenneco Resins, Inc., 648 F. Supp. 964, 967 (W.D.N.C. 1986).34 Mason v. Spiegel, Inc., 610 F. Supp. 401, 406 n.7 (D. Minn. 1985).35 Bradley v. Firestone Tire & Rubber Co., 590 F. Supp. 1177, 1181 (D.S.D. 1984); Tirey v. Firestone Tire & Rubber Co., 513 N.E.2d 825, 827 (Ohio Com. Pl. 1986) ;Cummins v. Firestone Tire & Rubber Co., 495 A.2d 963, 971-72 (Pa. Super. Ct. 1985).36 Smith v. Eli Lilly & Co., 137 Ill. 2d 222, 560 N.E.2d 324 (1990).37 Summers v. Tice, 33 Cal. 2d 80, 199 P.2d 1 (1948).38 See Prosser, Wade & Schwartz: Torts, Cases and Mat