电信业格式条款分析.doc

电信业格式条款分析条款一、经营者可能会对网络进行扩容、调速、软件升级等措施，由此导致消费者不能正常使用其提供的互联网业务服务而造成的损失，经营者不承担任何责任。根据电信条例第三十六条的规定，电信业务经营者在出现上述情况时，必须按照规定的时限及时告知用户，否则应赔偿由此给用户造成的损失。上述条款违反了重庆市合同格式条款监督条例第八条第（五）项的规定，免除了电信业务经营者应依法承担的主要责任。 条款二、经营者为消费者提供互联网业务服务时，因密码被盗用造成的损失由消费者自行负责。根据电信条例第五条规定：电信业务经营者应当为电信用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务，电信业务经营者有义务采取一定的措施保证客户密码的安全性。若因电信业务经营者未尽安全保密义务或因其过错导致密码被盗用的，应当承担责任。上述条款违反了重庆市合同格式条款监督条例第八条第（二）项的规定，免除了电信业务经营者因故意或重大过失造成消费者财产损失的责任。 条款三、电信用户出现异常巨额话费，电信业务经营者有权暂停部分或全部通信网络服务。根据电信条例第三十四条规定：电信用户出现异常的巨额电信费用时，电信业务经营者一经发现，应当尽可能迅速告知电信用户，并采取相应的措施。因此，电信业务经营者所应做的是迅速告知用户并根据用户要求决定是否采取措施，而不是立即暂停服务。上述条款违反了重庆市合同格式条款监督条例第十一第（四）项的规定，扩大了电信业务经营者的权利。条款四、如出现手机（通信公司提供）质量问题，消费者应按照我国手机三包规定，到三包卡上指定的售后维修点处理相关事宜。根据消费者权益保护法第35条第2款规定，消费者因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。因此，消费者有权直接向手机提供者要求承担修理、更换、退货等民事责任。上述条款违反了重庆市合同格式条款监督条例第八第（三）项的规定，免除了经营者对商品依法应承担的保证责任。提供者免除自己责任、加重相对人责任 1移动电信服务协议中规定双方责任不对等 “因SIM卡保密不善、密码被他人获取而产生的相关责任由乙方承担。”该条款片面强调了用户的责任，而没有规定经营者的协助义务。因为移动电信服务是一种技术性较强的服务，并且必须依赖于移动电信服务经营者的网络才能进行。如果发生SIM被盗、毁损、灭失等情况时，只要用户及时向经营者进行了通报，则经营者有协助并防止用户损失的扩大的义务，协助义务是移动电信服务合同中移动电信服务经营者的一项附随义务。应当认为，如果SIM卡被盗，在用户及时通知经营者并请求协助，移动电信公司应当及时采取协助措施，如限制该卡号通话等。否则，因为移动电信服务经营者怠于履行协助义务而造成的损失应当由经营者承担。 2移动电信服务协议中规定双方提供信息义务的不对等 甲方（申请移动通信服务的客户）“应当提供真实、准确、完整的资料信息、甲方资料信息如有变更，应及时通知乙方（湖南移动通信有限责任公司长沙分公司），否则因此造成的相关责任由甲方（湖南移动通信有限责任公司长沙分公司）承担。” 作为消费者的甲方在入网时负有提供真实的个人资料的义务，但这种资料的提供以不损害隐私权为限，对超出此范围的内容，用户有权拒绝。而且，此协议条款是义务不对等的条款，只规定了移动电信用户提供真实个人资料的义务，而没有规定移动电信服务经营者的保密义务和对应提供必要真实信息的义务。移动电信用户提供了个人信息以后，移动电信服务业负有保密的责任，未尽保密义务而给用户造成损失的，经营者要承担相应的法律责任，这一点在协议上却没有规定。同时经营者同样有义务向用户提供真实的资料，但我们从入网合同上，有时根本找不到通信公司的地址、法定代表人、联系电话（非客服电话）等信息。 3移动电信服务协议中规定单方减轻义务不合法 “甲方（安徽省移动通信公司）根据乙方（用户）的需要，免费向用户提供移动电话发生的长途及漫游话费详细清单，对乙方有关通信资费方面的疑问予以清楚的解答，对乙方当月话费有关通信资费方面的疑问予以清楚明确的解答，对乙方当月话费资料的保存期限为三个月。”12 提供三个月的收费清单，似乎已经是对用户的恩赐了。而根据我国信息产业部电信服务质量监督管理暂行办法第17条规定：甲方根据乙方（用户）的要求查询通信费用时，在计费原始数据保存期限内，电信业务经营者提供查询方便，做好解释工作。在与用户发生争议、尚未解决的情况下，电信业务经营者应负责保存相关原始资料，计费原始数据保存期限为5个月。由此可见，该协议中移动电信服务经营者提供的格式条款明显违背有关法律法规定的规定。移动电信服务经营者通过格式合同性质的“入网协议”缩短了有关法律法规规定的义务期限，实际上也是单方面减轻自身义务的表现形式。 4移动电信服务协议中免责条款的单方性 “为提高网络通信质量或适应通信技术发展，乙方（湖南移动通信有限责任公司长沙分公司）因工程施工、网络建设、调整服务功能、进行技术升级等原因影响正常通信服务的，乙方免责。” “因不可抗力影响甲方（申请移动通信服务的用户）使用移动通信的，乙方（湖南移动通信有限责任公司长沙分公司）免责。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括但不限于洪水、火灾、地震、战争、影响系统正常运行的突发性计算机病毒等。” 既然经营者与用户的地位是平等的，就不应当单方免责，而此条款却没有规定用户享有的不可抗力的免责情形。在发生不可抗力造成无法通话或通话中断时，虽然可以免除移动电信服务经营者承担损害赔偿责任，但同时对用户此段期间内的月租费等，移动电信服务经营者应当免收。另外，发生不可抗力并不意味着一律全部免责。根据合同法第117条的规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”即对于移动电信服务经营者而言，即使因不可抗力而发生无法完全履行合同义务，也不是必然的完全免责。 3.2 提供者排除对方当事人主要权利 1限制移动电信用户的协商权 （1）限制移动电信用户订立合同的价格协商权 “乙方（湖南移动通信有限责任公司长沙分公司）按政府主管部门和乙方（湖南移动通信有限责任公司长沙分公司）上级单位的规定执行收费项目和资费标准时，双方同意按调整后的规定执行。” 这个条款看似没有什么问题，但实际上隐藏着一个“陷阱”。移动电信服务资费虽然要经过相关部门的批准或备案，但那属于经营者与政府监管部门之间的行政关系，并没有规定与移动电信用户进行协商。在批准或备案的价格基础上，移动电信服务经营者与用户之间如何进行具体的价格约定，才是移动电信服务问题的关键。现在名目繁多的“套餐”、各种优惠方案，实际是就是与用户的约定，而且这种约定可能是低于备案的价格，也可能根本没有报批或备案。只有经营者与用户的之间关于费用的约定才是确定双方权利义务的根据，而经营者的价格备案只是行政管理的依据。价格条款是合同的基本条款，由于本条款的语义的不周延，经营者可能会以协议价格不符合备案批准价格为由，推翻之前与用户的约定，从而损害用户的利益。 （2）限制移动电信用户变更合同过程中的协商权 “鉴于移动通信服务的特殊性，甲乙双方约定当本协议服务内容、方式及资费等按规定须作变更的，由乙方以通告方式进行通知，通告内容构成对本协议的变更，双方不再另行签订变更协议。” 根据我国信息产业部2004年颁布的关于规范电信服务协议有关问题的通知第10条的规定，在电信服务协议有效期内，电信业务经营者不得擅自终止提供服务。未经与用户变更协议，不得擅自撤销任何服务功能或降低服务质量，不得擅自增加收费项目，不得擅自改变与用户约定的电信业务收费方式、资费标准。 从通知的规定可知，移动电信服务合同内容变更情况下，要求移动电信服务经营者“不得擅自”变更合同，而在移动电信服务经营者提供的“服务协议”中则强调“移动通信服务的特殊性”，通过格式合同赋予自己通过公告方式变更合同的权利，而没有从限制的角度在合同中约定其变更合同需要履行的义务。同时，也没有对用户变更合同的权利作出任何解释，因此，这种合同约定的单方性显然有失公允。 2擅自缩短移动电信用户网码使用权期限 “甲方（申请移动通信服务的客户）利用移动通信业务从事违法活动或被暂停移动通信服务60日内仍未交清移动通信费用和违约金的，乙方（湖南移动通信有限责任公司长沙分公司）可终止本协议且不承担任何责任。但是根据国务院于2000年9月25日颁布的中华人民共和国电信管理条例第35条第2款规定：电信用户在违约欠费后占用网络号资源的时间为90天，在此之后，电信业务经营者可以出售原有的网码号，即原电信服务合同单方终止。 笔者认为，某些移动电信服务经营者提供的“入网协议”或“服务协议”违背有关国家法律法规的规制，擅自缩短了移动电信用户网码使用期限，侵犯了用户的期限利益，应当认定其为无效。 3限制移动电信用户的自主选择权 移动电信用户享有自主选择服务的权利，有权自主选择提供服务的移动电信服务经营者，自主选择业务种类或者服务方式，应当坚持用户自愿的原则，不能强迫其使用某一业务。实践中，移动电信服务经营者通过订立非正义格式条款限制用户自主选择权的形式主要有： （1）限制移动电信用户是否接受服务的自主选择权 2002年10月前后，中国联通宜春公司给辖区用户发送短信息，内容是“中国联通推出了联通秘书等新业务，自即日起广大用户可免费使用一段时间，免费期满后，不再需要这项业务的用户致电联通公司，申请取消，逾期未申请取消的，视为接受新业务。未按照信息内容在规定的期限内取消该项新业务的用户，联通公司推定为其接受该项新业务，并直接收取了服务费用。不可否认，移动电信服务合同的特殊性决定了移动电信服务经营者可以采用短信、电话语音、信函、互联网、招贴、报刊、电视、广播等方式告知移动电信用户相关事项13，但是，告知的内容必须符合法律规定，根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。该案例当中，在没有法律规定和当事人约定的情况下，将移动电信用户不作为的默示推定为同意的意思表示，明显缺乏合理依据，此类格式条款是不公正的，是“霸王条款”。 （2）限制移动电信用户办理业务方式的选择权 有关协议规定“取消移动业务，需要携带本人身份证件，到营业厅办理。”，但并未规定所有业务的办理尤其是开通都需要提供本人身份证件到营业厅办理：如果用户需要开通彩铃或激活某种套餐，可以通过电话、网络、短信随时办理，非常方便，且通常并不要提供身份证件。湖南省移动通信公司推出的校园卡“漫游业务”可以通过拨打1860提供个人服务密码来开通，但是要关闭该业务，则必须持相关证件到移动营业厅办理。根据法律规定，订立合同可以采取书面、口头等形式。既然可以通过电话、网络、短信开通业务，也就应当可以用同样的方式取消业务，这种“进门容易出门难”的现象，实际上也属于不公平的格式条款。 4限制移动电信用户的公平交易权 移动电信用户在接受服务时，有权获得公平交易条件，得到通信稳定、语音清晰、价格合理、计费准确的通信服务，有权根据自我需要选择一项获多项服务，有权拒绝移动电信服务经营者的搭售增值业务、强制开通业务或者强制交易行为。 在移动电信服务合同中，侵犯移动电信用户公平交易权的现象时有发生，济南市的一名联通用户于2003年5月7日下午收到发自山东联通公司1001的短信息：从5月份开始对预付费用户低于10元限制主叫，低于1元停机。而此前一天该用户手机内还有8元话费，却只能接听不可以拨打。而原有的入网协议中并未有此类消费临界点的规定，而且对于该收费规定没有任何法律依据，联通公司仅凭几十个字的短信息，便改变了原有的合同规定。 移动电信服务合同是由移动电信服务经营者提供移动通信服务，而用户支付相应对价的合同。既然用户已经支付了相应的对价，那么移动电信服务经营者就应当按照合同的约定提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的移动电信服务的，这时移动电信服务合同的基本要求。从合同法角度来看，该条款属于移动电信服务经营者单方要求变更合同的行为，这种情况的变更合同请求用户可以不予接受，这种毫无法律依据单方变更合同的做法无疑侵犯了用户的公平交易权。 5限制移动电信用户的索赔权 移动电信用户因移动电信服务经营者提供的移动电信服务存在缺陷而遭受损害时，用户有获得赔偿的权利。移动电信用户在使用移动电信业务时，由于移动电信服务经营者的过错造成话费差错、服务中断、遭受骚扰、泄露隐私等，有获得民事赔偿的权利。 应当认为，获得赔偿权是合同当事人的一项基本权利，如果一方当事人没有法定事由未按照合同约定全面履行义务或者违反相应的附随义务，给对方当事人造成损失，应当对受损害的当事人一方进行赔偿。但是在移动电信服务合同中，赤裸裸的侵犯用户索赔权的合同条款屡见不鲜。例如中国联通广州公司制定的移动电话服务协议以及GSM130移动电话服务协议规定：“客户充分认识到移动电话通信服务不可避免会受到网络覆盖，网络故障及移动通信系统优化、升级时间的影响，并可能造成通信的中断。客户承诺和保证其不会因该类情况而向联通公司索赔。”该条款明确排除了移动电信用户的索赔权，却对经营者的及时维修、调试义务没有任何表述。 我国合同法第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可