关于担保业务中“保证金”性质的意见.doc

关于担保业务中“保证金”性质的意见我们是在签订担保委托协议时在条文中约定“保证金”比例，并且是在该协议签订之后即时支付的。关于该“保证金”的性质，现在涉及到的争议名词主要有：定金、违约金、质押。现一一解析：一、 定金关于定金，合同法规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金”。定金不得超过主合同数额的20%。这里存在一个不利因素：收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金。即若我公司因各种原因不履行责任或不适当履行责任，应当双倍返还定金，所以这一说法排除为好。此外，担保法解释118条：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。因此，规定为定金从保护我方利益来说不太合适。二、 违约金违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的标的物是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，因此有的国家将其作为合同担保的措施之一，有的国家将其作为违反合同的责任承担方式。违约金有法定违约金和约定违约金之分。 由法律直接规定的违约金为法定违约金。法定违约金是在一些法规（如工矿产品购销合同条例、农副产品购销合同条例等）中，明文规定的违约金比例。故我们的属于约定违约金。 违约金是由当事人约定的，为约定违约金。约定违约金是一种合同关系，称违约金合同。这种合同属从合同。主合同无效，违约金合同无效。违约金合同是诺成合同，与定金合同不同，不以预先给付为成立要件。约定违约金又是一种附条件合同，通常，违约行为发生，违约金合同生效；违约行为不发生，违约金合同不生效。 我们是在合同签订之时便需要对方支付一定数额的金钱作为债的担保，此时对方并未发生任何违约情况，因此与违约金为诺成性合同的性质不符。三、 质押质押也称质权，就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。质押具有以下特征：1.具有一切担保物权具有的共同特征从属性、不可分性和物上代位性。 2.质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。 金钱经特定化后也可以出质：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。 3.质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。债务履行期届满，债务人履行债务的，或出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。综上，在担保业务中，当事人双方签订担保委托协议时的“保证金”条款应属于质押，是将金钱特定化后出质，作为履约保证金，敦促对方按时履行合同，对方按时履行了合同，我们会及时将“保证金”退还，也不会出现双倍返还的情况，保证我方利益。因此，我的意见是将“保证金”归属于质押中去，从理论上比较符合，在实践中比较合理（针对我方）。第二，我认为在签订合同时明确“我方质押对方百分之多少的金钱作为履约