合同管理与企业法律风险防范.ppt

2019/4/8,1,合同管理与企业法律风险防范,方仲炳,2019/4/8,2,企业风险管理的实践,20世纪50年代，美国大公司开始注重风险管理；美国大学开设风险管理课程； 2008年1月，达沃斯经济论坛发布了2008全球风险报告，预测美国流动性危机，并预测未来危机的重点是：金融、食品安全、供应链的脆弱性、能源 我国中央国企都在研究风险管理。,2019/4/8,3,企业法律风险的主要环节,2006年国资委中央企业全面风险管理指引将企业的法律风险归结为： (一)国内外与本企业相关的政治、法律环境； (二)影响企业的新法律法规和政策； (三)员工道德操守的遵从性； (四)本企业签订的重大协议和有关贸易合同； (五)本企业发生重大法律纠纷案件的情况； (六)企业和竞争对手的知识产权情况。,2019/4/8,4,企业法律风险防范体系,建立企业法律风险防范的责任体系：形成由企业决策层主导、企业总法律顾问牵头、企业法律顾问提供业务保障、全体员工共同参与的法律风险责任体系。 树立风险意识； 风险识别和评估； 制度和措施应对和预防； 风险传递和分担； 责任追究,2019/4/8,5,国有企业的法律风险,刑事犯罪风险； 投资风险； 重大经营活动合同风险； 重大诉讼风险； 知识产权风险； 劳动纠纷风险,2019/4/8,6,合同风险是企业的主要风险,合同是企业对外交往的主要形式和途径 合同是企业利润的主要来源 合同是指导当事人行为的依据 合同是解决经营纠纷的准绳。,2019/4/8,7,合同,平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。 主体平等性 内容经济性 合法性,2019/4/8,8,理论上合同的分类,按照合同在法律上有无名称，可将合同分为有名合同和无名合同。 按照合同的成立是否需要交付标的物为标准，分为诺成合同与实践合同。 按照合同存在的形式，可分为口头合同与书面合同、电子合同等 按照合同双方当事人权利义务的关联性，可分为双务合同与单务合同 按照合同能否独立存在，可分为主合同与从合同 有效合同与无效合同,2019/4/8,9,合同法的基本原则,(第3条) 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 （第4条）当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 （第5条）当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。,2019/4/8,10,（第6条）当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 （第7条）当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。,2019/4/8,11,（第8条）依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。,2019/4/8,12,合同的概念特征,合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。 主体平等性 内容经济性 合法性,2019/4/8,13,北京市电力公司集体企业合同管理办法,本办法所称合同是指集体企业与其他平等主体（自然人、法人、其他组织）之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律文件，包括合同、协议、具有约束力的备忘录等。 本办法所包括的合同有设计、施工、销售、采购、借款、维修、施工，保险等方面的合同，不包括劳动合同。,2019/4/8,14,合同管理的内容,授权委托书管理； 合同签订过程管理； 合同当事人管理（市场调查和资信调查） 合同文本管理； 印章管理； 合同执行过程管理； 合同结算管理； 合同纠纷管理； 合同统计分析,2019/4/8,15,市集体合同管理办法内容,本办法所称合同管理是指对合同谈判、合同起草、合同审查、合同授权、合同签署、合同履行、合同变更与解除、合同纠纷处理、合同保管与归档等环节全过程管理。,2019/4/8,16,授权委托书管理,合同承办人制度 签订三年以上劳动合同的正式职工； 爱岗敬业、责任心强； 取得合同授权人资格。 杜绝盖有公章的空白介绍信、合同书和授权委托书。 一般授权和特别授权。,2019/4/8,17,合同的订立程序,要约:希望和他人订立合同的意思表示。特点：1，内容具体确定；2，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。 承诺：受要约人同意要约的意思表示。 承诺生效时合同成立。 缔约过失责任,2019/4/8,18,缔约过失责任,当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： 1，假借订立合同，恶意进行磋商； 2，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 3，有其他违背诚实信用原则的行为。,2019/4/8,19,签订合同的常见方式,合同谈判 招标投标 竞价 拍卖 政府指定（行政合同、特殊合同） 见办法12条,2019/4/8,20,招标投标法,强制招标，择优选用原则 公开、公平、公正原则 诚实信用原则 对招标投标过程进行监督原则,2019/4/8,21,强制招标投标的范围,招标范围 （一） 关系社会公共利益、公众安全的基础设施范围包括： 1， 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目； 2， 铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目； 3， 邮政、电信、通信、信息网络等邮电通讯项目； 4， 防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利等水利项目； 5， 道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目； 6， 生态环境保护项目； 7， 其他基础设施项目。,2019/4/8,22,（二）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括： 1， 供水、供电、供气、供热等市政工厂项目； 2， 科技、教育、文化等项目； 3， 体育、旅游等项目； 4， 卫生、社会福利等项目； 5， 商品住宅，包括经济适用房； 6， 其他公用事业项目；,2019/4/8,23,（三）使用国有资金投资项目的范围包括： 1， 使用各级财政预算资金的项目； 2， 使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目； 3， 使用国有企业事业单位自有资金、并且国有资产投资者实际拥有控股权的项目。,2019/4/8,24,（四）国家融资项目的范围包括： 1， 使用国家发行债券所筹资金的项目； 2， 使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目； 3， 使用国家政策性贷款的项目； 4， 国家授权投资主体融资的项目； 5， 国家特许的融资项目。,2019/4/8,25,（五）使用国际组织或者外国政府资金的项目范围包括： 1， 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目； 2， 使用外国政府及其机构贷款资金的项目； 3， 使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。,2019/4/8,26,规模标准,上述各类工程项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标： 1， 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； 2， 重要设备、材料等货物的采购，单项合同的估算价在100万元人民币以上的； 3， 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估价在50万元的人民币以上的； 4， 单项合同估价低于上述规定的标准，但项目总投资在3000万元人民币以上的； 建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建设艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。,2019/4/8,27,招标的种类,公开招标也叫无限竞争性招标。它是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人、或者其他经济组织进行投标，并从中确定中标人的招标方式。 公开招标的好处是能够在较大范围内选择中标人，从而体现优胜劣汰、择优录用的招标本质，但公开招标需要的费用大、时间长。,2019/4/8,28,公开招标的程序： 第一，确定公开招标项目的合法性，并进行登记备案。具备自行招标条件的，可以自己组织招标。 第二，制作招标文件和发布招标公告 第三，投标人编制和送达投标文件。 第四，开标、评标和定标。 第五，签订合同。,2019/4/8,29,招标人还可以在发售标书前对潜在投标人进行资格预审，在进行评标以前进行资格复审。预审或者复审的目的就是将不符合投标人条件的人及时淘汰，节约招标金费和招标时间。,2019/4/8,30,邀请招标,邀请招标也叫有限竞争性招标，它是招标人以邀请招标书的形式邀请特定的法人或者其他经济组织进行投标的活动。,2019/4/8,31,邀请招标应当注意的问题,第一，必须是许可进行邀请招标的工程项目才能进行邀请招标。邀请招标主要适用于以下情形：1，因技术专有、复杂或者其他特殊原因，只有少数几家潜在投标人可供选择；2，建设规模小、工程项目要求的技术水平低；3，法律或者国务院规定其他不适宜公开招标的项目。如有些军工项目需要保密。,2019/4/8,32,第二，必须严格执行国家关于邀请招标的相关规定。例如，首先应当取得国务院计划发展部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准。应当公开招标的项目，不得擅自变更为邀请招标。其次，向三个以上具备承担招标项目能力、资信良好的特定法人或者其他经济组织发出招标邀请函。招标邀请函应当说明项目的主要内容。最后，根据客观、公正的原则合理评价投标人的投标报价，确定最后的中标人，并签订合同。,2019/4/8,33,第三，严禁以虚假邀请招标的方式来排挤其他竞争对手或者规避招标程序。如果向不具备承担项目能力的法人发出投标邀请，或者在招标邀请函中有虚假或者故意遗漏某些内容，从而达到内定中标人的目的 。,2019/4/8,34,招投标中的几个误区,招标种类由招标人进行选择； 项目未审批就进行招标； 先形成事实合同再招标； 中标以后确定预中标人，合同谈判未达到目的可以与备选中标人签署合同； 招标领导小组可以更改评标委员会结论。,2019/4/8,35,容易出现问题的环节,1， 招标方式和招标范围； 2， 投标人的主体资格和业绩；（联合投标） 3， 废标； 4， 评标委员会与招标领导小组的关系； 5， 标底；（技术标和商务标） 6， 偏差； 7， 预中标和合同谈判； 8， 没收投标保证金,2019/4/8,36,自愿招标,1，自行确定招标范围； 2，自行确定是否使用代理机构及职能； 3，自主组成招标领导小组及评标委员会； 4，自主决定评标方式； 5，自主决定投标人业绩及相关条件； 6，其他,2019/4/8,37,杜绝故意规避招投标行为,编造文件，拒绝招标； 只邀请意中人参与投标； 故意排挤有竞争力的投标商； 评标方案故意偏向某个投标人； 给个别投标人二次报价机会； 低价中标后更改合同范围或者产品性能； 其他虚假招投标。,2019/4/8,38,招投标监督,单位内部监督； 政府招标主管部门监督； 造价控制； 审计； 新闻与司法,2019/4/8,39,市场调查和资信调查,市场调查主要包括供求现状、经济分析、技术分析和风险。资信调查主要包括合作方的名称地址、经济状况、商业信誉等。 （一）主体资格：具有真实合法的营业执照或其他相关法定证明文件，其核载的内容与实际相符； （二）行为能力：具有合同内容要求的经营范围；涉及专营、特许经营范围的，还必须具备相应的许可证书、等级证书或资质证书；,2019/4/8,40,（三）身份证明：应有真实有效的法定代表人身份证明；由代理人代签合同的，应当具备授权委托书、代理人身份证明等； （四）履约能力：如生产能力、运输能力、供货能力、付款能力等。必要时可要求其出具资产负债表、资信证明、注册会计师签署的验资报告等相关文件； （五）商业信誉：有无欺诈行为，有无涉及重大经济纠纷或经济犯罪。 见办法第13条,2019/4/8,41,合同评审制度,合同签订前的企业内部审核及利用社会力量的审核，为领导决策提供依据。 合同评审包括： 技术评审 经济评审 商法评审 战略评审、人力资源评审、政治环境评审等、安全评审、体系评审等,2019/4/8,42,审查合同应该注意的问题,只有具有专业知识的人才能审查合同：专业知识主要包括合同涉及的技术知识、财务知识、法律知识、外语知识、贸易知识等。 审查合同要全面、认真、仔细。 形式上有无语言表达不规范、错别漏字、名称是否相符、大小写是否一致。 内容上是否完整，主要合同条款有无遗漏，合同约定是否可行，风险预测和规避措施等。 审查记录和责任。,2019/4/8,43,技术审查,合同涉及的专业知识； 包括技术选型及技术方案；特别是新产品、新技术、新材料、新领域的四新技术和技术开发、技术转让、技术引进、技术咨询的四技合同。 工程项目中的设计审查。 技术涉及到工期、产品质量和性能保证、违约责任、成本,2019/4/8,44,经济性审查,成本 费用 税金 利润 财务、税务、海关、商检等合规性； 资金的占用和融资,2019/4/8,45,商务法律审查,合同主体 合同签订方式 合同内容 合同审批 合同登记备案,2019/4/8,46,合同主要内容,内容为：当事人的名称或者姓名和住所；标的； 数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。 由于合同的种类和复杂程度不同，合同内容千差万别。,2019/4/8,47,合同的形式,书面合同：文本合同；往来信函；传真件；会议纪要；谅解备忘录；报价单；出库单；各种协议等。 口头合同：当事人无疑异或者有其他证据。 其他形式：电子数据交换（电子商务）。1，无纸合同；2，通过计算机自动撮合；3，无须签字盖章；4，有第三方网络经营者参与。 事实合同或者默示合同。 见办法第3条,2019/4/8,48,首部,合同名称 当事人法律地位 当事人名称 法人:单位全称；法定代表人；注册所在地或者主要经营场所所在地，营业执照号码，银行帐号，外国法人的要用原文。 自然人：姓名，性别，年龄，职业，住址，身份证号。 委托代理人,2019/4/8,49,合同首、尾部常见的问题,1，合同名称与内容不符； 2，签订合同当事人不具备主体资格； 3，合同当事人的名称与相关文件记载不一致或者首尾不一致； 4，错别字。,2019/4/8,50,标的,标的：合同双方当事人权利义务共同指向的对象。 可以作为合同标的物的有： 任意流通物（不可分物、主物和从物） 限制流通物（如文物、金银等贵重金属、外币） 财或者货币 工程项目 知识产权和其他智力成果 劳务,2019/4/8,51,不能作为合同标的,非法取得的物品或者没有合法审批的项目。 违禁品：如毒品，枪支，假币、假药、淫秽物品等 人口及人的身体器官 珍稀动物及其制品，珍惜植物及其制品，公章，营业执照，各种证件 所有权不明的物品 其他物品。如土地所有权，宅基地使用权等。,2019/4/8,52,数量,数与量的结合 关键的数字应当用大写 计量符合法定单位。 以上、以下等是否包含本数 尽量避免出现大约、左右等模棱两可的字词； 关于“溢短装”问题。,2019/4/8,53,质量,标的物应当有质量标准。 国家标准产品可以简称国标代码，没有强制标准的，还可以采用样品封存的方式。 国家有强制标准的，必须达到强制标准。 当事人没有约定质量标准的，按照强制标准执行；没有强制标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 应当约定产品的包装质量。 应当约定质量验收和对产品质量提出异议的期限、地点和方式。,2019/4/8,54,产品质量法的要求,产品的内在质量要求： （一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准； （二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外； （三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。,2019/4/8,55,产品的包装质量要求,有产品质量检验合格证明； 有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址； 根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料； 限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期； 使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。,2019/4/8,56,易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置和其他有特殊要求的产品，其包装质量必须符合相应要求，依照国家有关规定作出警示标志或者中文警示说明，标明储运注意事项。 生产者不得生产国家明令淘汰的产品。 生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。 生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志 生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。,2019/4/8,57,价款或者报酬,数额和币种的约定符合价格法和货币管理相关法律规定。 价款包含的具体内容：成本、费用、税金等。 支付方式符合法律规定。 价款或者报酬约定不明的，按照订立合同时履行地市场价格履行；执行政府定价或者指导价的，按照规定履行。 执行政府定价或者指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计算；逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行；逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。,2019/4/8,58,履行期限、地点和方式,可以是一次履行，也可以是分期分批履行。但履行的期限应当具体到年、月、日甚至到时。可以约定履行的最早期限或者最晚期限。 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 履行地点由双方商定。没有商定的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的的，在履行义务一方所在地履行。 履行方式：自己履行和他人代为履行；实物交付、货币交付、银行转帐、送货上门或者自己提货等。,2019/4/8,59,违约责任,继续履行 修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬。（三包责任） 违约金：法定违约金和约定违约金；总数违约金和比例违约金；违约金的比例；违约金的方式；违约金的性质 赔偿金：赔偿金数额的确定 定金： 定金责任和违约金责任的冲突。,2019/4/8,60,争议解决的方式,仲裁：有明确的仲裁机关 涉外仲裁 诉讼：民诉法25条：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签定地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。但不得违反对级别管辖和专属管辖的规定。 不得排除对仲裁和诉讼方式的选择。 具体内容见“经济纠纷解决”。,2019/4/8,61,合同的文本和生效,合同以什么文本存在 文本的法律效力 文本的保存 签字盖章后生效 在当事人作出一定的行为后生效 经过公证或者见证后生效 登记或者备案后生效,2019/4/8,62,免责事由,不可抗力：不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 一般包括战争、国家关系、罢工、洪水、地震、海啸、雪崩、泥石流等。 需要特别注意的：国家政策调整、市场行情变化、高温、低温、干旱、大风、虫灾、流行疾病等。 当事人迟延履行后不可抗力的，不能免除责任。 造成对方人身伤害的不能免责。 因故意或者重大过失造成对方财产损失的不能免责。,2019/4/8,63,评审记录和反馈,各类评审意见应该保留记录； 评审意见落实情况应该有检查和反馈； 问题追踪 考核和评价,2019/4/8,64,合同担保,保证 抵押 质押 留置 定金 实践中大量使用银行保函,2019/4/8,65,合同批准,授权制 政府及有关部门 上级单位 股东会 董事会 总经理办公会 总经理 主管副总经理 部门领导,2019/4/8,66,合同用印,印章专人管理 审批使用； 登记备案 加强盖章后的介绍信、空白合同书的管理。,2019/4/8,67,合同效力和履行,合同的成立与生效 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。,2019/4/8,68,有效合同,（60条）：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 交付标的物、验收和结算 违反合同,依照合同约定承担违约责任.,2019/4/8,69,有效合同变更,当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。,2019/4/8,70,有效合同的转让,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： 根据合同性质不得转让； 按照当事人约定不得转让； 依照法律规定不得转让。 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。,2019/4/8,71,合同转让的效力,债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。,2019/4/8,72,合同约定不明的处理,合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。,2019/4/8,73,履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,2019/4/8,74,合同权利义务的终止,债务已经按照约定履行； 合同解除；解除条件：1合同约定的解除条件成熟；2因为不可抗力致使不能实现合同目的；3在履行期限届满以前，对方明确表示不履行主要债务的；4对方迟延履行经催告后在合理期限内仍未履行或者不能实行合同目的的。 解除合同应当通知对方。合同自通知到达时解除。 法律、法规要求办理解除批准、登记手续的，应当依法办理相关手续。,2019/4/8,75,债务互相抵消； 债务人依法将标的物提存；有下列情形之一，难以履行债务时，可以提存：债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡等待继承人；标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。 债权人免除债务； 债权债务同归于一人； 法律规定或者当事人约定终止的其他情形。,2019/4/8,76,承担违约责任的例外,同时履行抗辩权（66条） 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 后履行抗辩权（67条） 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一