针对司法解释泛滥的几点思考.doc

辩题：目前我国刑法司法解释频频出台，讨论司法解释泛滥的现状有何利弊。谁是解释刑法的合法解释者？ 从论犯罪与刑法一书贝卡利亚对刑法合法解释者的阐述我们不难得出以下结论：只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不 能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。而刑事法官根本没有解释刑事法律的权利， 因为他们不是立法者。 就我国而言，从司法解释的主体来看，司法解释呈“多元化”、“多级制”的趋势（1）非司法机关也成了司法解释的主体，按照决议的规定，有权制定司法解释的主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。可在许多事实上属于司法解释的规范性文件中，其制作主体不仅有最高人民法院和最高人民检察院，而且还有大量的行政机关，如公安部、司法部、财政部等等。这种司法解释制作主体的“多元化”都明显地使司法解释的法定的“一元化”体制受到冲击。而从司法解释的内容上看，司法解释大有侵入立法领域甚至取代立法之嫌，司法解释的内容事实上成了立法解释甚至修改立法的现象绝非个别。这绝不是我们需要司法解释的初衷。从司法解释的效力上看，不严肃、不稳定甚至相互冲突的情形时有可见。本来，按照立法机关设立司法解释的初衷来看，就是针对在审判、检察工作中遇到在具体应用法律、法令时不明确的问题所作的解释或解答，因此，司法解释应当有较强的针对性和确定性。然而，有的司法解释恰恰忽视了这个问题，在不少司法解释文件的标题后面都注明是“试行”，如此的司法解释，又何有解释之意呢?众所周知，任何法律规范，都具有抽象性的特点。刑法也不例外，刑法条文的真实含义，往往要通过解释阐明。客观情况变化后，也需要通过刑法的解释，对一些条文赋予新的内容。因此，刑法的适用需要解释。 那么什么到底什么是刑法的司法解释呢？刑法的司法解释是指司法局机关就检察、审判工作中如何具体运用刑法所作的解释。根据关于加强法律解释工作的决议规定：“凡属于法院审判工作中具体运用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”因此，我国司法解释的机关只限于最高人民法院和最高人民检察院，解释的范围只限于审判工作和检察工作。 改革开放前的几十年中,由于受法律虚无主义的影响，我国一直没有制定颁行民事、刑事的实体法和程序法诸方面基本法律规范的成文法典。实体法方面只有为数不多的单行法规(如民事方面的婚姻法)。有关民事、刑事诉讼程序方面的法典一部也没有。无论是实体法领域还是程序法领域在司法实践上主要是靠一些“民事政策”或“刑事政策”来调整的。在此情况下,为使各级人民法院的审判活动有章可循(不是有法可依),最高人民法院便针对审判实践中出现的某些问题以“批复”、“答复”、“复函”、“指示”、“解释”、“意见”等形式进行审判业务指导,这便是我国司法解释的由来。在我国刑事诉讼法出台之后,虽经1996年的重大修订,但在制度设计上仍过于粗略,许多重要的诉讼制度和程序在立法上仍缺乏相应的规定,因而整部刑事诉讼法典便显得不够精细,可操作性不强。在此种情形下,为弥补立法上的不足,刑事司法机关相继出台了在本系统的刑事审判工作或检察工作中如何具体适用刑事诉讼法的一系列司法解释,如:最高人民法院制定了关于执行若干问题的解释、最高人民检察院亦制定了人民检察院刑事诉讼规则等一系列司法解释文件;公安部也制定了公安机关办理刑事案件程序规定,上行下效甚至连一些地方公安机关也擅自制定一些规定对本部门在刑事诉讼中的职权配置及犯罪嫌疑人、辩护人的权利义务的事项做出凌驾于刑事诉讼法之上的所谓“规定”,如:河南省某县公安局在县公安系统长效建设的决定中,就擅自规定:律师作为辩护人到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人时,应经该所所长签字同意方准予会见;某地方检察院规定:律师在审查起诉阶段会见犯罪嫌疑人应在主办检察官讯问犯罪嫌疑人之后,由检察官在律师会见函上签字盖章方准予会见。等等由此我们不难发现，刑法的司法解释具有合法性和必要性。 但是如今我国刑法司法解释频频出台，“最高人民法院最高人民检察院关于对死刑判决提出上诉的被告人在上诉期满后宣判前提出撤回上诉人民法院是否准许的批复” “最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释”“最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）”“最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）”等等，那么到底这一现状有何利弊呢？首先，毋庸置疑的是，司法解释在很大程度上完善了立法体系。以刑事诉讼领域为例，由于现行刑事诉讼法在诉讼程序设计上过于粗疏、可操作性不强，一些重要的诉讼程序制度、规则尚有缺失或不完善的情形，最高人民法院和最高人民检察院唯有频繁以司法解释来弥补立法上的不足，为各级司法机关履行刑事诉讼职能、为刑事诉讼程序运作提供具体实用的行为规范。另外其优势还表现在以下几个方面：(一)司法解释填补立法空白，如刑事诉讼法第162条第1项规定:“案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决”。该条规定从立法本意上只是明确了刑事案件的证明标准即案件事实清楚、证据确实充分,并未涉及人民法院是否有权变更公诉人指控的罪名。根据法理可知,在公权领域,法律未授予国家机关某项权力,该国家机关便无权行使这项权力。立法法规定,诉讼制度是“必须制定法律”的事项,而根据程序法定原则,只有国家立法机关制定的法律才有权对刑事诉讼程序制度作出规定。然而,最高人民法院在关于执行若干问题的解释第176条第2项却擅自规定:“起诉书指控的事实清楚、证据确定、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决”。在此,最高人民法院以司法解释的形式填补了刑事诉讼法的立法空白,由国家审判机关赋予自身变更指控罪名的权力,表现出明显的“司法解释立法”现象。（二）解释立法 现象既然存在于中国的司法实践中,事实上有些情况下对中国法制建设还起到了某种建设性的作用。譬如:联合国1984年12月10日通过并向成员国开放的禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格待遇或处罚公约第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据”。也就是说:经证实是以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述或证人证言,不得作为认定被告人有罪的证据这就是现代法制国家普遍遵循的“非法证据排除规则”,我国也已加入了该公约。根据“条约必须遵守”这一古老的国际法原则,我国有义务确保在刑事诉讼中排除适用以刑讯逼供等非法手段取得的证据，以保障人权。但刑事诉讼法第43条仅规定了:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”,未规定以刑讯逼供等非法方法取得的证据是否应予以排除;换言之,我国立法上尚未确认“非法证据排除规则”。此后,最高人民法院以司法解释的形式确立了“非法证据排除规则”在司法实践中的适用。最高人民法院在关于执行若干问题的意见第61条中规定:“严禁以非法的方法收集证据,凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不得作为定案的根据。”从而确立了“非法证据排除规则”在我国审判实践中的地位,对被告人、被害人、证人的人权保障起到了积极的作用,推动了我国法制建设的进步。 但是必须看到,在立法滞后的情况下,由司法解释来填补法律制度的空缺多少带一点机会主义的色彩,是一种非正常的办法,于我国法制建设的长远目标是不相符合的。相反,司法解释立法现象的弊端却显而易见:由于司法机关以司法解释擅自对涉及司法机关自身权力配置、职能运作、犯罪嫌疑人、被告人重大权利的保障等事项径直作出规定,就免不了从各自职能运作的视角出发,擅自扩大自身的权限、侵害其他诉讼参与人的权利,不利于刑事诉讼法惩罚犯罪与保障人权双重功能的实现。因此，我国必须逐渐摸索和找到解决“司法解释立法”问题的途径，健全我们法制制度，完备我国的法律规范。以立法形式完善我国刑事诉讼的法律制度、法律规范。这是解决“司法立法”现象的根本途径。加强立法解释,防止司法解释越俎代庖。在刑事诉讼法中确立程序法定原则,明确规定对刑事诉讼法涉及司法机关职权配置、诉讼当事人重大权利保障事项必须由立法机关以法律或立法解释予以规定,其他任何机关、团体、个人无权予以规定，从制度建设上杜绝“司法解释立法”现象的复发。注解：（1）摘自：中国司法解释的现状与法律思考 作者：罗书平小组讨论结果：司法解释的概念理解：首先，刑法司法解释帮助司法机关按照立法机关内的意图，在法律限定的范围内行使权力，并且是在为了适应社会需要的情况下对抽象法律条文的解释。司法解释的必要性：刑法规范之所以需要解释，主要是因为刑法条文具有一定的抽象性和稳定性，而现实生活却是千姿百态的和复杂多变的法。为了使抽象的法条适用于具体的案件，使司法活动能够跟上客观情况的变化，就需要对刑法规范进行解释法。谁是刑法的合法解释者？ 首先要明确刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者（主权人）。现行法律解释是根据1981年第五届全国人大第十九次常委会通过的关于加强法律解释工作的决议的原则性规定架构的，该“决议”确立了多元的解释主体：全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院。那么为什么要有司法解释，其利弊何在?法律即使再完备，也难以避免“法律漏洞”的现象。在法律存在着漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用，这就是司法解释的必要性。本文中谈及的司法解释特指由最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予