保留及克减对于公民与政治权利国际公约的规定.doc

保留及克减对于公民与政治权利国际公约的规定发展成习惯国际法造成了什么影响?迈尔斯霍根拉乌尔瓦伦伯格学院2004年11月5日保留公民与政治权利国际公约是规定了各国通过相互同意承担的权利和义务的多边条约 。公民与政治权利国际公约本身是属于“一般性条约体制”的多边条约。 尽管 公民与政治权利公约被置于“一般性条约体制”之下，这并不是说该条约的人权性质不会影响保留的可得性。当客观上评价对公民与政治权利国际公约的宗旨和目的的保留意见时，应当考虑该条约的人权性质。 任何保留和克减讨论的起始点是维也纳条约法公约 (维也纳公约) 。维也纳公约被国际法院确定为对许多习惯国际法原则的法典。维也纳公约 把保留定义为：“一国于签署，批准、接受、赞同或加入条约时所做之片面声明，不论措辞或名称如何，其目的在摒除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果；”.国际法委员会 (ILC)随后在2001年第五十三届会议上通过了有关条约的暂行指导方针草案，进一步阐释了本定义。 在临时通过的指导方针草案中，国际法委员会把保留定义为“由各国或者国际组织在签署、通过、正式确认、接受、同意或者加入一项条约的时候或者由各国在通知继承条约的时候，做出的被该国或者该组织借以在把该条约的某些规定适用于该国或者该国际组织的过程中，把该规定排除在外或者修改该规定的法律效力的措词表达或者命名的但方面声明”。保留仅涉及相关的条约义务，因此从严格意义上地说，并不改变现有习惯法，强调这一点非常重要。正如国际法院在 尼加拉瓜案件中所确定的，习惯法和条约法平行运转。 尼加拉瓜 案， 1986年6月27日，ICJ，Merits，第 172-182段，于2004年11月4日访问。然而，这并不意味着保留不会影响习惯法的规范发展 。 习惯法是由两个要素构成的，一是一般做法；二是被接受为法律(法律确念)。因此从保留代表各国的一般做法和法律确念的角度看，或者在缺少这种代表的角度看，保留会影响习惯国际法的发展。 作为各国一般做法和法律确念的一项功能，对 公民与政治权利国际公约的具体保留会对习惯法发展产生的影响取决于： 建议同一保留的国家数量 缔约国对该保留的回答 人权委员会对该保留的回答及其对其它缔约国的回答的影响 会受影响的具体习惯法的“地位” 提出相同保留的国家数量不管一项保留是否被视为可容许的，提出了同一保留的国家数量越多，就越证明世界共同体不接受相关条约的义务。拒绝一项条约义务可以证明拒绝相应的习惯性规范。然而，因为国家可能反对实施该条约中包括的规范或者与该规范本身相反的某个其它方面的条约义务，所以必须特别关注保留本身。国家可以“同意”该规范，但是会感到其社会并不愿意接受它是国内司法上的可实施权利。缔约国对该保留的回答各缔约国的回答会证明各国的法律确念。各国的部分回答将决定是否会强化、削弱或者保持该规范/法律不变。例如，如果一个国家提出了保留，而该保留意见遭到了诸多反对，则相应的习惯性规范有可能仍然不受影响乃至被加强。国际共同体对该保留的谴责及其对规范性条约义务的相应确认，证明了国际共同体接受该义务为法律。 人权委员会对该保留的回答在第24号一般评论中，人权委员会颇有争议地提出了涉及与一项条约的宗旨和目的不一致的保留的条约法中存在空白 我所提到的空白是如何及由谁认定保留与宗旨和目的不一致以及什么是不相容保留的法律效力这些问题。在法律效力方面，不清楚： 保留国是否不再是条约国 不相容的保留是否被分割开而且保留国是否在整体上受到该条约约束。 人权委员会的方法是很矛盾的，这是因为它破坏了国家同意的概念，而且正如Jan Klabbers所述，“向不愿意接受实质性规定的国家强加该实质性规定很少是好主意” (J. Klabbers，On Human Right Treaties，Contractual Conceptions and Reservations 载于I. Ziemele (编)，Reservations to Human Rights Treaties and the Vienna Convention Regime (Martinus Nijhoff 出版社，Leiden，2004)。此外，维也纳公约并没有规定人权委员会奉行的分割性原则。然而，这并不是说，人权委员会的地位不能与维也纳公约相协调。正如Martin Scheinin所确认的，维也纳公约不能规范不相容保留的后果的事实会使人们得出结论即“该公约只照事实禁止了违反人权条约的宗旨和目的的保留意见” (M. Scheinin，Reservations by States under the International Covenant on Civil and Political Rights and its Optional Protocols，and the Practice of the Human Rights Committee载于 I. Ziemele (编)，Reservations to Human Rights Treaties and the Vienna Convention Regime (Martinus Nijhoff出版社，Leiden，2004)。维也纳公约第21条的措词规定了保留的法律后果只适用于“根据第19条”（着重强调）确定的保留，支持了这一主张。“因此，如果由于保留与该条约的宗旨和目的不相容而使得根据第19条不允许该保留，则不适用第21条中详细说明的保留和反对意见的法律后果” (A. Seibert-Fohr，The Potentials of the Vienna Convention on the Law of Treaties with Respect to Reservations to Human Rights Treaties 载于 I. Ziemele (ed.)，Reservations to Human Rights Treaties and the Vienna Convention Regime (Martinus Nijhoff 出版社，Leiden，2004).人权委员会决定“由该委员会决定一项具体保留是否与该公约公约的宗旨和目的相一致”，而且如果一项保留被视为不可接受，则它“在一般情况下会是可分割的，即除了该保留以外，该公约仍然对保留方有效力。” 人权委员会，第24 (52)号一般评论，涉及与在通过或者加入该盟约或者其任择议定书之上的保留有关的问题或者与该盟约第41条下的声明有关的问题，U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.6 (1994)，第18段。尽管这种做法的合法性是值得怀疑的，但是这种做法仍然有可能强化条约义务以及平行的习惯规范。当各国所面临的实际选择被视为提出了不相容的保留，则条约义务及平行的习惯规范有可能由于该实际选择而被强化。各国可以 收回保留意见 废除该条约，并以可相容的保留重新加入条约 废除该条约尽管各国可以退出公民与政治权利国际公约，但是这是极端的措施。该国有可能以收回或者重新措词其反对意见，借此加强条约规范以及相应的习惯性规范。在2000年3月，在肯尼迪告特立尼达和多巴哥一案中，由于人权委员会使用了可分割性原则，特立尼达和多巴哥废除了任择议定书（但是并没有废除公民与政治权利国际公约）。尽管这是不幸的，但是相应的习惯规范不会由于被削弱，这是因为特立尼达和多巴哥的退出证明了有意避免人权委员会机制，该机制反对放弃公民与政治权利公约及其相应的习惯规范中含有的实际条约义务。然而，不应当低估退出条约所带来的不利影响。“尽管如此，假设真的存在这种威胁，则为了增强规范的完整性以及确保法律战胜政治，最好允许若干国家退约”。 W. A. Schabas, 人权条约保留意见：创新与改革的时机（Reservations to Human Rights Treaties: Time for Innovation and Reform）, 32 Can. Y.B. Int. L. 39; 1994, 第71页。此外，在第24号一般评论中，人权委员会说明“违反了强行法的保留不会与该公约的宗旨和目的相容”。这个说明有问题，因为并非所有的强行法都违反了公民与政治权利国际公约的宗旨和目的。例如，如果一国要就公民与政治权利国际公约提出一项涉及等距原则的保留，则很难判断这会如何违反 公民与政治权利国际公约的宗旨和目的。 正如在北海大陆架案件(1969年2月20日，ICJ报告，1969年，第182页)中确认的以及由Ulf Linderfalk在 Reservations to Treaties and Norms of Jus Cogens - A Comment on the Committee of Human Rights General Commont No. 24 载于 I. Ziemele (编)，Reservations to Human Rights Treaties and the Vienna Convention Regime (Martinus Nijhoff 出版社，Leiden，2004)中所提出的， “如果一项保留与等距原则有关，则不一定会对国际习惯法的形成产生消极影响，这是因为在这种情况下，该保留本身会由于违反大陆架制度的核心原则（必须被确定为国际强制法）而无效”。 (Tanaka法官的反对意见)。 反之，强行法和条约的不相容性源于维也纳公约的第53条和第64条。 第53条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许克减且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”第64条规定：“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。” 人权委员会随后表示“对该公约中属于习惯国际法（更并不必说具有强行法特征的）的规定不得进行保留”。 参见前引 6，第8段。 由于两个原因，这在法律上是棘手的。第一，它并没有分清现有习惯和条约法这两个平行的法律制度。第二，正如上文所述，人权委员会适用的分割性原则破坏了国家同意的概念。然而，如果我们和各国可以接受这些法律难点，由于人权委员会态度积极，在今后几年中，人权委员会的行动将可能会导致公民与政治权利国际公约条约规范和习惯国际法的溶和。 克减与保留相同，公民与政治权利国际公约的克减本身不会影响习惯法，而是会证明各国做法以及法律确念 ，这随后会影响习惯国际法的发展。公民与政治权利国际公约第4(1)条规定了可以在下列情况下进行克减：“在社会紧急状态威胁到国家的生存并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与其根据国际法所负有的其他义务相矛盾” (着重强调)重要的是要关注于 “不得与其根据国际法所负有的其他义务相矛盾” ，这是因为其中含有与习惯国际法平行存在的（如果确实存在的话）条约义务。因为一个国家必须同时考虑两项法律制度，所以克减措施深刻反映了各国在习惯规范的存在和范围方面的法律确念 。尽管一个国家可以正式提出条约克减，但是该国仍然须受习惯法约束。然而，这并不意味着一个国家不能克减习惯国际法。 除了必要状态以外，一个国家原则上可以通过援用自卫、对策、不可抗力或者危难来克减国际习惯法。 在Gabckovo-Nagymaros一案中， 国际法庭发现“必然性是习惯国际法为杜绝违反国际义务的行为的不正当性而确定的理由”。 Gabckovo-Nagymaros 案， 1997年9月25日，ICJ，判决书，第51-52段，visited on 4 November 2004.法院随后界定了为解释必然性而必须满足的下列条件：“必要性必须由作为违反该国国际义务之一的行为的当事者之国的基本利益所引起；该利益必须受到严重并且迫在眉睫的危险所威胁；被挑战的行为必须是保障该利益的唯一手段；该行为不得严重损害存在义务国家的基本利益；而且作为该行为当事者的国家不得协助必要性的出现。上述条件反映了习惯国际法”。出处同上。 (着重强调)因此，如果一个国家要克减在相应习惯法中的公民与政治权利国际公约 义务，该国必须符合在公民与政治权利国际公约下的克减条件以及援用必要性的条件。 另参见联合国国际法委员会第53届会议通过的国家对国际不法行为的责任条款草案（Draft articles on Responsibility of States forinternationally wrongful acts）第25条(2001)。正如保留，克减的效果取决于提出类似克减的国家的数量、缔约国对克减的回答、会受影响的具体习惯法的地位以及人权委员会对克减的回答及其对缔约国回答的影响。 与保留相类似的是，应当如何以及由谁判断一项克减是否符合第4条中包含的条约义务和必然性要求仍然不清楚。尽管如此，在第29号一般评论中，人权委员会说明“该委员会有责任监察相关法律是否能够而且确保符合第4条”。 人权委员会，第29号一般评论：紧急状态(Article 4)，U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11 (2001). 尽管具有不确定的合法性，由于人权委员会的积极性，其方法仍然有可能会促成公民与政治权利国际公约和习惯国际法中包含的义务的溶和。可以认为克减几乎不会对公民与政治权利国际公约的规定发展成习惯法构成威胁，这是因为克减属于条约义务的例外情形，而保留会削减义