论行业协会利益冲突规范[1].doc

论行业协会利益冲突规范朱国华 许跃辉朱国华，同济大学知识产权学院法学副教授，中国人民大学法学院法学博士后，复旦大学法学硕士、经济学博士，上海市科技法知识产权法研究会副会长兼秘书长。主要研究领域为（国际）经济法、企业公司法和网络法。许跃辉，上海大学法学院宪法与行政法2003级研究生。联系方式，电子邮件：。摘 要：随着中国加入WTO，市场经济的蓬勃发展，政府职能也在相应地发生着变化。政府、企业、市场之间联系的纽带是行业协会。行业协会具备行业管理和自律、协调的职能。其利益冲突规范能提供具体的操作性规范并设定相应的行业责任。当以竞争为基础的行业内部各企业之间发生各种利益冲突时，行业协会应从行业整体与根本利益出发，按照利益冲突规范的指引，通过各种手段协调企业间的矛盾，以保证行业内部企业的协调发展。关键词：行业协会；政府职能转变；行业管理；利益冲突规范 俗话说“国有国法，家有家规”，那么在市场经济中，各个企业之间是否也有这么一种或成文或不成文的法则呢？回答是肯定的。这就是本文所要探讨的：行业协会利益冲突规范本文主要探讨利益冲突规范针对行业协会内部企业利益冲突的情况。伴随着计划经济向社会主义市场经济的过渡，中国努力地进行着自我调整。为了达到内力与外力共同作用，中国加入了WTO。入世的外力要求中国在WTO的规则下，使自身体制结构的调整趋于协调状态，政府职能的转变必然地成为首要问题。然而，政府职能转变后，原来的政府的部分权力如何分配，或者说，政府原来的行政职责由谁承受呢？有意见认为，政府职能转变后，一部分权力还给企业，一部分权力交给市场，一部分权力则放给社区组织，一部分监督职能转给社会中介组织刘光溪入世后的政府职能和中介组织中把中介组织分为经营服务性组织与协调服务性组织，应加上第三类，监督服务性组织，如消费者协会、足球协会等。我国加入WTO后，原先由政府对企业所进行的直接管理将可能被视为非市场化的行政干预而被迫取消市场应当有其自身发展决定，政府应当做宏观调控，而不应插手企业运营。这就需要一些既能传达政府意图和要求，又能较好代表企业利益的行业协会，来表达和实现国家、社会公共利益，维护企业整体利益，实现经济运行的有序化。市场经济是一种权力分散化、利益多元化、社会组织结构松散化的经济形态, 在市场经济中,企业拥有独立的财产权, 成为自主经营、自负盈亏的利益主体,政府不再直接管理企业(除少数特殊国有企业外) , 在政府和企业之间出现了一个隔离带市场。企业在市场上自主经营, 政府通过市场运用经济手段引导企业行为, 运用法律和行政手段维持市场秩序, 监督管理企业行为。由于市场这个隔离带的出现, 在客观上需要一种为企业和政府服务,为政府和企业建立沟通桥梁的社会中介组织, 行业协会这样的社会中介组织就应运而生, 是市场经济不可或缺的社会中介组织。 那么究竟什么是行业协会呢？一、行业协会是行业利益的一般共同本质（一）行业协会的定义不妨下这样的定义：行业协会是指某一行业或某一专业内的生产经营者自愿组织起来的非官方的民间组织，主要对本组织内的成员进行利益平衡和协调、沟通信息、维护良性秩序，进行自律管理等。可以看出：（1）行业协会首先应该是行业性“中间组织”，是沟通连接政府和会员之间联系的“桥梁和纽带”；（2）行业协会是本行业中会员企业的协会，其主要功能是“代表本行业的利益”，其大量的、经常性的、主要的职责是为会员提供服务、维护会员合法权益、协调会员之间的关系；（3）行业协会前述工作做好就事实上成为政府的某种“助手”。行业协会是社会中介组织，它的产生和发展是社会分工和市场竞争日益加剧的结果，反映了各行业的企业自我服务、自我协调、自我监督、自我保护的意识和要求。具体说来，行业协会的形成及其作用应该包含以下内容：一是必须以同行业的企业为主体；二是必须建立在自愿原则的基础上；三是必须以谋取和增进全体会员企业的共同利益为宗旨；四是一种具有法人资格的经济社团见社会团体登记管理条例的规定。行业协会通过协调行业内部、行业之间和特定的社会关系或监督协会成员的社会经济活动，以追求整个行业或集团的总体利益。因此，行业协会在政府与社会主体之间、市场主体相互之间搭起一道沟通的桥梁，行业协会充当着组织协调的平等中立者角色。（二）行业协会的法律性质问题对于行业协会的性质认定，直接关系到行业协会的法律适用及其本身的市场定位。认定其性质之前，首先应对其外在特征进行分析。根据行业协会在一个国家的地位和作用，并且结合对行业协会发展趋势的探讨，其性质和特点可以归纳如下：自愿性 各国的大部分行业协会均采会员制，即行业成员可以自愿申请入会，同时会员也有退会的权利。自愿原则是行业协会作为民事团体的本质特征所在。非营利性 行业协会作为一个独立的社会实体，并不以营利性为目的 ，它以追求整个行业的总体利益为己任，通过指导而不干涉，协调而不强制，监督而不管卡的原则服务于整个行业。行业协会收取会费仅是运作所需，不应视为营利行为。责任的有限性 行业协会在整个行业的管理体制中起着政府与行业、行业之间的桥梁和纽带作用。由它的非营利性与社会服务性决定了它的责任有限性，即行业协会以法人的身份承受着法律上的权利义务。自律性 行业协会通过各自的章程和规章制度实现着行业的自我管理、自我服务、自我监督、自我保护。国际性 随着经济全球化的进一步推进，国际间的互通往来将通过享有部分行业监管职能的协会组织实现。（三）行业协会的类型和管理模式纵观各国行业协会的生成与运行，存在着两种管理模式。第一种是“民管”模式，即纯粹的民间组织体。该模式是宪政上自由结社权的充分展现，但它建立在稳固的经济基础和成熟的市场条件下，以美国为代表。另一种是“政社共管”模式，即以民间社会管理为主，辅以政府行政监管。此模式以德国和日本为代表，这些国家的行业协会分为“民办”和“官办”两种，但以民办为主，并逐渐实现着“官办”向“民办”体制的转变。该模式是“政府失灵”与 “市场失灵”双重因素整合的结果，它体现了行业协会的发展与经济发展、政府管制和法律规制之间的错综关系与权衡选择。我国现存的行业协会，按其地位与职能不同可分为协调服务性组织和监督服务性组织，与此相对应，我国协会组织的生长途径，有体制内和体制外两种方式。体制外的乃由市民社会中自下而上的自发形成，以期通过行业协会的自我管理与自我服务而实现整个行业的总体利益，如作家协会，中国家具协会等；体制内的是在政府职能转变过程中，在政府的授权和委托下，分担政府的某些职能，主要体现为对行业内部的监督与服务，如消费者协会。行业协会属于我国民法规定的社团法人，既非政府机构，又非营利性机构，即国外通称的NGOs或NPOs。它的基本职能可以归结为八项：代表职能 代表本行业全体企业的共同利益。沟通职能 作为政府与企业之间的桥梁，向政府传达企业的共同要求，同时协助政府制定和实施行业发展规划、产业政策、行政法规和有关法律。协调职能 制定并执行行规行约和各类标准，协调同行企业之间的经营行为。监督职能 对本行业产品和服务质量、竞争手段、经营作风进行严格监督，维护行业信誉，鼓励公平竞争，打击违法、违规行为。公证职能 受政府委托，进行资格审查、签发证照，如市场准入资格认证，发放产地证、质量检验证、生产许可证和进出口许可证等等。统计职能 对本行业的基本情况进行统计、分析，并发布结果。研究职能 开展对本行业国内外发展情况的基础调查，研究本行业面临的问题，提出建议，出版刊物，供企业和政府参考。狭义的服务职能 如信息服务、教育与培训服务、咨询服务、举办展览、组织会议等等。归根结底的说，行业协会是行业利益的一般共同本质，是基于对同样利益的诉求，依托内部规则（即行业协会利益冲突规范）的协调来运作。毫无疑问，企业之间的相互关系是以竞争为基础的，本文探讨的关键即：针对行业内部产生的利益冲突，行业协会能有什么作为呢？二、行业管理、行业自律、行业协调从上面我们可以看出行业协会以行业服务、行业自律、行业代表、行业协调为基本职能。（一）政企分开必然要求行业协会行使行业管理职能加入WTO，中国政府正在兑现其对世界的承诺：实行市场经济和加大开放度。中国的经济体制从计划经济转变为社会主义市场经济，政府的经济管理模式发生着重大转变，从无所不管转向有限管理，避免由于“政府失灵”造成的社会经济危机；参与经济活动的各类组织的角色、地位、职能及其相互关系也在发生深刻的变化，以适应市场经济新秩序，并与国际惯例接轨。政府应该用市场经济的眼光审视各部门的职能，重新界定其权限范围，把诸如行业准入条件的制订与管理（即资质管理）、行业标准的制订、行业公约的制订、行业自律、行业发展规划、行业培训、行业评比评优等等管理职能归还行业协会，并积极扶持、指导行业协会行使行业管理职能。市场经济新秩序的要求是建立起政府实施宏观调控行业协会执行行业管理（中间）企业实行自主经营（微观）的三个有所区别又相互衔接的经济管理层次。“政府、协会、企业三者要各有其位，相辅相成。”（朱总理语）作为成熟的行业协会应当做到能制定行业标准，促进会员之间的交流，协调会员之间的利益，制止不公平竞争，规范企业行为，维护行业声誉。社会分工在细化，但行业界限却趋向模糊,行业管理的界限也就更模糊不清了。因此,我们应站在适应市场经济规模的角度,跳出部门管理的圈子去思考行业管理。（二）行业管理的实质是对事务的管理,本质上是一种体制因为,不论在何种情况下,企业和行业构成都是复杂的。所以,这种体制既要利于行业的协调发展,又要适应企业(行业) 的千差万别,它应当是动态的,非模式的。当行业管理由行业主管部门实施,以部门管理代替行业管理时,由于行业的界限模糊和行业的交叉兼容,就必然产生部门与部门之间的管理矛盾。当一个部门能从“行业管理”的职能中派生出权力时,其他部门就只好依从,假若一个部门的行业管理权力不能形成制约力时,其他部门就会以“部门管理”的职能为由,进行抵制或采取“变通办法”制肘,进行部门管理的延伸,维护部门利益,行业管理难以实施。在政企、政社、政资分开以后,政府从管理企业转变到管理事务,就必然要从部门管理向行业管理转变,这是市场经济的客观要求,是需要我们付出一定代价努力学习的一项新事业。谈“行业管理”,必然要谈行业管理主体,从总体上把握,现阶段政府与行业协会应构成行业管理的主体。行业协会在行业管理体制中,处于政府和企业之间,她以自律的行业管理把企业的呼声与愿望反馈给政府,为政府宏观决策服务。它的存在与发展,从根本上说源自于行业和企业的需要。（三）行业协会的独立性与其协商作用本质上行业协会属“社会中介机构”。而社会中介机构的特点，在于它的独立性，这种独立性的首要表现，就是它的“民间化”，或者叫“非政府化”。对政府，它不是附属物，而是独立的社团组织，是企业利益的代表者；对企业，它不是管理者，而是服务者，是国家利益的维护者。它就是要在许多政府部门不应管又不便管，管不了也管不好的事情上，发挥监督、协调和信息服务作用。在企业与社会的有关方面发生矛盾时，行业协会代表企业与有关方面进行求同存异的友好协商，以维系社会经济的稳定发展。奥地利在行业自律方面给了我们不少启示：在奥地利，许多行业协会在法律相关规定的基础上指定了本行业的行规或一些基本规则和统一模式，供企业参考执行。如奥地利房地产经纪人协会就制定了房屋中介合同的统一模式范本。房屋中介公司在与顾客签订合同时都可使用此合同模式，既免去了许多麻烦，也便于解决纠纷时有据可查。同时，在会员企业发生纠纷和利益分歧时，行业协会在其中起到了调解的角色。如在奥地利电业自由化的过程中，有企业抱怨电力企业提高电费，导致生产成本提高，而电力企业则认为自己实在是为生存所迫。于是奥地利工业协会将同是协会会员的双方企业召集在一起协商，最后圆满解决了矛盾。行业协会具体是如何行使起行业管理与协调的呢？其基础和根据是什么？三、行业协会制定利益冲突规范的必要性和可行性 国家对社会的管理依靠的是法律，那么，行业协会对内部的管理就是依靠其协会章程以及利益冲突规范等规则指引了。 （一）行业协会是现代社会中制约国家权力、克服市场失灵和国家失灵最有效的制度设计 权力制约权力的理论与实践表明，权力对权力的制约是有一定的局限性的，权力制约权力未能完全体现民主的本源，会造成民众的政治冷漠和主体缺位，难以对权力制约者产生足够的激励，同时也无法保障权力拥有者就一定是社情民意的真正代表。基于此，权力制约权力必须辅以市民社会对权力的制约，而行业协会作为市民社会的基础性力量，在其中应当发挥重要的作用。其有助于推动民主化进程，促进国家和私人组织之间的双向交流与信息沟通，培养民主和宽容的政治品格，进而成为现代民主的学校。（二）发展市场经济同样也离不开行业协会这是因为行业协会在市场经济中具有如下功能优势：（1）行业协会可以实现在国家干预下企业的自我防御与保护；（2）行业协会是克服市场失灵和国家失灵最有效的制度设计；（3）行业协会为企业提供国家无法满足的特殊市场需要和服务；（4）行业协会是经济民主理念的现实回应。从国内企业发展的环境看，一方面，随着买方市场格局的确立，市场饱和，行业内部竞争则愈演愈烈。为争夺一笔业务，一些企业不惜采取低质低价、互相拆台的不正当手段，进行无序竞争。这种无序竞争既损伤了企业肌体，又必然导致企业行为的失常如偷税漏税、偷工减料等现象，使原来在一定国内区域市场甚至国际上处于优势的行业，在自相残杀中萎缩，失去声誉，丢掉市场。另一方面，个体私营经济的迅速发展，出现一种以众多企业生产同一产品，集聚于某一区域为特征的产业集群。在块状经济内，企业间逐步陷入无序竞争的泥潭，迫切需要加强行业内部的管理。然而，由于所有制结构的变化，政府经济主管部门在传统计划经济体制下形成的根据产品属性，从上到下，通过制订行业标准、发放生产许可证等手段进行管理的作用日趋弱化。我国加入WTO，意味着市场化进程的加快。在未来几年，中国在建立和发展市场经济体制中，如何形成和管理有序市场，保持市场公平竞争，是一个重要课题。要做好这个课题，其中突出的问题是政府和企业的关系。要协调和理顺政府与企业的相互关系问题，必须找出一个结合点。行业协会，作为相同行业中生产同类产品的企业或相关组织出于维护共同利益而自愿组成的自律性和自我服务性组织，在规范行业自我管理行为，促进企业平等竞争，提高行业整体素质，维护行业整体利益等方面起着关键性作用。从政府的角度看，政府把宏观调控和行业管理的有关政策通过行业协会来作用于企业，这和以往政府职能部门和行业主管部门把指令直接作用于企业相比，更能够体现公平性和可操作性，也更能够发挥市场经济条件下“看不见的手”的调节功能。从企业的角度看，行业协会可以把企业的要求和意愿及时反映给政府，从而充当政府和企业间的中介和纽带；同时又避免了传统体制下政府对企业管得过细、统得过死的弊端。 既然行业协会制定利益冲突是有必要的并且同时也是可行的，那么，有没有具体的规范出台呢？答案是有的。四、上海市律师协会的具体范例2003年1月11日，上海市律师协会召开情况通报会，发布了4个行业规则和法律服务委托协议指引等一系列业务指引。这4个行业规则是：制止律师执业不正当竞争规则、律师执业利益冲突认定和处理规则、律师执业纠纷调解规则、律师计时收费指引。所谓律师的执业利益冲突制度，是指发生了法律规定的情形，此种情形下律师继续执行职务会对委托人的利益造成不利后果，法律因此作出禁止或限制律师在上述情形下继续执行职务的规定的制度。据上海市律师协会会长朱洪超介绍，这是迄今为止全国最具可操作性的律师行业规则和业务指引。他们拟争取在两三年内，初步形成上海律师协会自律规范体系，使律师的执业行为本身也有章可循。（一）现存规范与问题新出台的规则，特别强调了可操作性。为什么要强调规范的可操作性？这是因为，现有的法律对于律师服务的规定太过原则，缺乏可操作性。比如，律师法仅寥寥数千字，规定了一些概括的原则。全国律师协会的章程以及一些地方律师协会的规定，也往往只是原则性的规范，同样缺少可操作性。我国本应在律师法和有关诉讼法中制定系统完善的律师执业冲突制度，但是由于种种原因而没有这样做，目前在我国有关律师执业的利益冲突规定仅仅散见于法律、部门规章、司法解释及规范性文件的一些条款中，律师法不仅没有专章甚至专节规定，条款也仅仅只有一条，作为我国律师行业的最高规范，中华全国律师协会制定的律师执业规范，也仅仅规定了一条，而且也只是对律师法第34条规定的重复。两个司法解释的规定，虽然性质上属于律师执业利益冲突的性质，但其制定上述司法解释并不是从设立律师执业的利益冲突规范角度进行的。同时，现有律师执业利益冲突规范的内容和形式均存在重大缺陷：1.规范的内容虽然不多，但是很多内容存在诸多问题，有的严重侵犯了律师的执业权利，有的严重背离了中国国情（1）关于双重代理问题。律师法第34条规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。”这条规定作为律师执业利益冲突的典型内容毫无疑问是被广泛认可的，其这样规定的合理性也是不言自明的，各国均有此项规定。值得探讨的是，批复及律师执业规范却将此项规定作扩大理解，认为：“同一律师事务所的律师分别担任同一案件原被告双方代理人的行为”也属于双重代理，并予以禁止。此种做法遭到很多质疑，最重要的有两点：一是此种规定是否合乎法律规定，是否对律师的执业权利造成侵害；二是这种规定在实践中是否具有可行性。 （2）回避若干规定第五条是对律师执业权利的粗暴侵犯。该解释不仅从一个侧面表明了有关机关对律师权利的漠视，同时表明从立法上建立律师执业利益冲突制度的重要性及紧迫性。按此司法解释规定，在大量存在一家律师事务所的县、市（区），凡是属法院审判人员及其他工作人员配偶、子女或者父母的律师将事实上被剥夺做律师的权利，这些律师要么转行，要么失业，律师的执业权利就这样被一个司法解释轻易剥夺了！2.规范的形式繁多且比较混乱目前关于律师执业利益冲突的规范当中，既有法律、行政规章又有司法解释，不仅有全国律师协会制订的规范，现在省级律协甚至市级律协都制订大量有关律师执业利益冲突的条款，此种混乱状态，严重侵害了律师的执业权利，破坏了我国的法律尊严，破坏了我国的基本诉讼制度，如不尽快予以纠正和制止，将会造成极其严重的的后果。（二）上海律师协会利益冲突规范的改进上海律协此次出台的规范，特别强调了可操作性。比如，在制止律师不正当竞争规则中，对于“不正当竞争行为的表现形式”有7条规定，其中又有若干细则。如第六条“执业过程中的不正当竞争行为”，列入了诋毁、诽谤同行，承诺给客户回扣，在当事人与代理律师间制造纠纷，明示或暗示与司法机关、政府机关有特殊关系以争揽业务，做没有事实与法律依据的承诺，明示或暗示可助当事人达到不正当目的或以不正当方式达到目的，提取“案件介绍费”等8条细则。再如，第八条“司法环境中的不正当竞争行为”，列入了“在司法机关及附近200米范围内设立律师广告牌”的内容。诸多条款不再流于概念性的、原则性的规定，而是具体可行，甚至能够“对号入座”。对执业利益冲突作具体认定，以保护当事人的利益。 律师执业利益冲突认定和处理规则颇为引人注目。该规则称，执业利益冲突包括律师事务所及其律师与当事人、准当事人之间的利益冲突，也包括当事人之间的利益冲突。在律师法中，涉及利益冲突的，仅有类似第三十四条“律师不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人”这样的简略规定。实际上，这样的规定，很难约束现实中的多种利益冲突。上海律协此次出台的规则，将利益冲突分为直接、间接两种，并分别对其表现形式做出十数条规定。同时规定了10条相应的处理原则，包括对利益冲突的禁止、豁免、内部防范、告知义务等等，并规定“律师事务所应当建立利益冲突查证制度”。老百姓俗称“吃了原告吃被告”的行为，是律师事务所及律师与当事人利益冲突的主要表现形式。律师执业利益冲突认定和处理规则对律师事务所及律师与当事人直接、间接的利益冲突，各规定了10条。比如，该规则第九条第1（5）款规定，在民事案件中，同一律师事务所在诉讼、仲裁对抗性案件中与一方当事人依法解除委托业务后，在该案件中又接受对方当事人的申请担任代理人。第1（6）款规定，律师事务所投资某公司，同一律师事务所其他律师又担任该公司在诉讼、制裁类对抗性案件中的对方当事人的代理人，等等。这些都属于利益冲突。以往，由于法律没有具体规定，这样的行为常因无法可依而得不到应有的处理。而如今，这样的行为至少违反了行业规范，因此将承担相应的行业责任。 我认为司法行政部门应以宏观管理为主，比如制订律师业发展政策和行政规章、协助立法机关制定相关法律法规、确定律师行业准入的资格和条件、依法行使行政处罚权等。至于律师违纪投诉查处、事务所年检注册等具体工作，则应大胆地交给律师协会去做。 其实，律师协会的自律管理功能与司法局的行政管理职能是相互补充的。律师严重违纪、违法，当然会受到行政乃至刑事处分。如果律师因为不够敬业而引起客户投诉，但又没构成违纪，那该怎么办？这就需要律协通过制定和实施行业规范来管理并给予行业内部处分。 利益冲突规范是摆在那儿了，是不是真正起到作用了呢？五、存在的问题与困难（一）自律管理存在先天不足 1.自律组织存在自利倾向 现代经济学之父亚当斯密在国富论中说：“同行的经营者们很少聚到一起，即使为行乐和消遣，其谈话的内容也是以共谋损害大众或者以某种阴谋诡计抬高价格而告终。”这句经常被引用的名言尖锐地指出同业者之间的卡特尔倾向。行业协会会牺牲其他人的利益而过分维护自己成员的利益，由以从业者为基础的组织蜕变为关系密切的俱乐部或卡特尔，这是人们对自律机制的主要顾虑。近几年国内发生“行业自律”下的停产限产保价、价格同盟、联手纵等事件，都需要把它放在社会利益和公众利益的大局上，从反垄断的角度重新审视。所以，对行业协会这样的自律机构本身，也应该施以有效的监督和控制。中国加入WTO之后，更应该重视这一点，我们应该按照WTO法律框架下服务贸易总协定第1条第3（a）款之规定，保证行业协会采取的措施，诸如产品定价、质量监督、标准制定等不违反我国的义务和承诺。 2.自律组织存在自我瓦解的激励 参加行业协会的成员都是独立的经济主体，在行业协会这个利益群体的内部，必然存在角色差异、行为差异和利益差异。虽然大家都清楚“没有规范性约束的自我利益的追求会使所有有关各方的自我利益都遭受挫折”，但有些情况下，突破自律规则会给成员方带来很大的好处。比如为禁止出口企业的恶性低价竞销，行业组织为提高行业的整体利益通过合理的限价协议。此时，对每一个体成员来说，由于协议要求所有企业都将保持一个最低价格，因此他可以认为其他所有企业的价格策略是既定的，如果他偷偷违反协议擅自降价，就将大幅度提高市场份额，获得可观的利润。那么，依博弈论分析，降价就是个体成员企业的严格优势策略。所以，限价协议本身就提供了瓦解该协议的激励。 3.自律组织缺乏强制执行力 行业协会虽然可以决议，但没有足够的权力阻止协会成员从事被禁止的行为。为维持行业的纪律与秩序所施加的社团罚只能基于法律所赋予的社团自治权限。因为行业协会没有被立法机构赋予调查、起诉或惩罚错误的权力，由这些机构制定的行为规章“缺少牙齿”。毕竟行业内部的规章和有强制力保证的国家法律相比相差很大。而且，源于我国行业协会发展模式的弊端：先发展，后管理；先繁荣，后规范；先规章，后法律的推进模式。我国现行的协会的成立绝大部分是依托行业主管部门。一方面，行业协会自身还没在市场中找到应有的坐标，缺乏被行业内部企业广泛承认的基础；另一方面，行业协会被设置为政治体制改革过程中政府部门分流人员的“过渡组织”。浓烈的行政色彩必然直接影响了行业协会的经济职能，然而经济职能是其存续的价值所在。相应地，大多数的行业协会在职能定位上多偏重于为政府服务，有的则被视为所谓“二政府”，并不能真正反映行业的问题和要求行业协会发展存在两种模式，一种是先制定法律法规约束协会组织的设立与发展；第二种是先发展后立法。作为发展中国家的中国，在没有之间的经验可循时，为了加快行业协会的发展，以适应国内、国外经济环境，第二种模式的约束机制更合理，然而也存在弊端。总的来看，行业协会在进行行业管理、行业协调时面临着（二）多样的困难1.行业协会的自律性手段不足这主要体现在当行业内个别企业有违规现象时，行业协会无法充分、顺利地从维护本行业共同利益的角度出发，对违规者进行惩戒。由于缺乏必要的法规指导，一些行业协会在遇到个别企业违规时，要么采取一些“非常手段”，结果又回到了政府直接干预的老路，违背了行业协会的基本职能；要么因寻找不到法律依据对违规者进行制约，使大多数生产企业对协会丧失信心，行业协会由此名存实亡。2.行业协会的管理体制有待进一步理顺按民政部规定，所有行业协会都归民政局登记注册，目前民政部门对行业协会的登记管理等同于其他组织，可是当行业协会对违规者制裁时，民政部门往往出来干预，认为行业协会只能提供服务，无权惩戒。现在看来，行业协会的发展迫切需要在注册和管理方面区别对待。目前各行业协会都挂靠本行业的同级政府主管部门，并由该主管部门负责管理协会工作。行业协会与政府管理部门的关系不清晰。行业协会是政府和企业的中介，既不能完全取代政府行业主管部门的调控和管理职能，也不能成为政府管理企业的一个分属机构。但两者的度如何把握，特别是在业务上，行业协会与政府管理部门的管理职能有相互交叉时，如何去摆正主次，这些问题在实际操作中都急待有明确的规定。3.行业协会的运行机制未能根据不同行业的不同特点而设立每个行业有着各自不同的行业特点，有的侧重于价格自律，有的侧重于产品生产标准的管理，有的侧重于服务功能的发挥，有的侧重于产品营销，不能一概而论，更不能以一个统一的标准来衡量一个行业协会的运作是否规范。4.缺乏协调能力强的行业协会管理人员行业管理是一项复杂的系统工程，既要有很强的协调能力，又要有一流的市场分析、预测等专业能力。目前我国的行业协会负责人员，大部分为现任或历任的行业领导，具有较强的协调能力。但他们由于年龄偏大，对行业新发展以及未来市场格局的把握等方面反应滞后，有必要补充一些有系统专业知识的年轻人，优势互补，加强行业协会的管理和服务职能。5.行业协会活动经费来源问题根据对宁波市的调查，目前行业协会会费较低，政府允许行业协会办经济实体，以解决会费不足问题。显然，行业协会办实体不符合市场经济的做法，将影响其公正性和权威性。本市现有123家行业协会，但大多难以承担起“行业代言人”的作用。市社团局日前对全市行业协会进行问卷调查，很多行业协会认为，由于政策法规不完善，行业协会的职能模糊不清，致使行业协会难有作为。本市某局机构改革后，曾将行业新办企业的先期论证、行业统计和产品价格初审等职能转移到相关协会，但由于没有法规保障，随着该局机构的再改革，这些本应由协会承担的职能又被“收缴”给该局下属单位。这种随意改变行业协会职能的做法，使行业协会在会员单位中的权威性大大降低，行业协会自然也无法发挥行业自律的功能。而政府所属事业单位承担本应由行业协会承担的职能，又可能对其他所有制、其他部门的企业造成竞争的不公平。除了存在着这些问题与困难外，我们还得注意的是利益冲突规范本身是否可行是否合法，那就关乎行业协会制定的利益冲突规范同国家制定法之间的关系。六、行业协会制定的利益冲突规范同国家制定法之间的关系（一）行业协会应当是自治的其自治权包括规章制订权、非法律惩罚权、监管权和争端解决权。行业协会在行使上述自治权力时，国家原则上应当尊重行业协会的自治权，对于行业协会在行使自治权过程中所发生的与国家权力的冲突，应当由法院裁决。行业协会的规章制定权在现代社会中具有重要功能，行业协会规章是现代一些制定法的产生之源，其可以在公共秩序紊乱时为社会提供必要的秩序控制，在制定法没有规定的情形下，行业协会规章可以成为制定法的替代物；而在制定法存在的情况下，其可以在一定程度上矫正制定法的缺陷，为制定法颁行提供一种试错机制。自然，行业协会规章很容易发生与制定法强制性规定相冲突的情形，在这时候，法官不应当以行业协会规章与国家制定法是否存在形式上的一致性来判断行业协会规章的效力，而是应当尽量融入到行业协会的语境中，本着追求实质理性的态度来具体评断行业协会规章的效力。而对于行业协会的非法律惩罚，法官应当支持，不能因为行业协会已经进行了处罚而减少制定法层面惩罚的种类和数量。对于行业协会在内部争端解决机制运作中所达成的仲裁裁决和调解协议，法官原则上应当支持，赋予其强制执行的效力，除非仲裁裁决和调解协议违反宪法秩序和严重侵犯社会公共利益。对于仲裁裁决和调解协议的审查重点也只是审查是否违反了自愿原则，而不是对纠纷的重新处理和审查。（二）重新确立政府与行业协会的关系：“合作主义体制”我认为中国应该按照合作主义原则重建政府与行业协会的关系。政府对行业协会的控制策略应该从“强制”向“利诱”转变，而政府与行业协会之间的关系应该从“不平等-依附”向“平等-合作”转变，建立一种有效的“谈判-合作”机制。行业协会与政