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完善我国无效婚姻制度【摘要】2001年婚姻法修正案增设的无效婚姻制度，弥补了我国婚姻立法长期存在的一项空白，是我国婚姻法制建设的一大进步。但不容忽视的是，婚姻法在无效婚姻制度的具体设计上存在严重不足，带来了很多弊端。本文论述了进一步完善我国无效婚姻制度的必要性，并结合我国国情和世界各国的立法趋势，对完善无效婚姻制度提出了具体构想。 【Abstract 】In 2001 Marriage law the bill for amendment additionally built the invalid marriage system, has made up our country marriage legislation long-standing blank, was our country marriage legislative work big progress.But not allow to neglect is, Marriage law exists seriously in the invalid marriage system concrete design insufficient, has brought very many malpractices.This article elaborated has further consummated our country invalid marriage system the necessity, and unified our country national condition and the various countries legislation tendency, proposed the concrete conception to the consummation invalid marriage system.【关键词】制度（System）；无效婚姻（Invalid marriage）；可撤销婚姻（May abolish the marriage）. 无效婚姻是指欠缺法定成立或有效要件的婚姻。我国婚姻立法长期忽视了这一制度，2001年婚姻法修正案增设的关于无效婚姻的规定，弥补了我国婚姻立法长期存在的一项空白，是我国婚姻法制建设的一大进步。但不容忽视的是，我国的无效婚姻制度规定得相当粗略，亟需进一步完善。本文论述了进一步完善我国无效婚姻制度的必要性，并对如何完善提出了具体构想。 一、无效婚姻概念之界定 无效婚姻，一般认为是指欠缺婚姻成立要件的违法结合，因而不具有婚姻的法律效力。1对无效婚姻的概念，有广义和狭义两种理解。广义的无效婚姻包括可撤销婚姻，狭义的无效婚姻不包括可撤销婚姻。 对无效婚姻概念的两种理解，影响到立法的模式。如果对无效婚姻作狭义的理解，立法往往同时规定无效婚姻和可撤销婚姻；如果作广义的理解，立法则不必设可撤销婚姻。 我国婚姻法修订之前，学术界和司法实务界一致认为应增设无效婚姻制度，但是采取单一的无效婚姻制度还是同时规定无效婚姻和可撤销婚姻，存在争议。有人主张采用单一的无效婚姻，不区别无效和可撤销，凡欠缺婚姻成立法定要件的违法婚姻均为无效婚姻，自结合时起否认其婚姻的效力。受此观点的影响，婚姻法修正初期的中华人民共和国婚姻家庭法（草案）法学专家建议稿第一稿、第二稿和中华人民共和国婚姻法修正案（征求意见稿）、中华人民共和国婚姻法修正案（草案）中，均以1994年的婚姻登记管理条例（下简称条例）为基础规定单一的无效婚姻制，没有可撤销婚姻的规定。后来立法机关根据部分学者提出应当根据违反婚姻要件的轻重程度，在原因、请求权人、时效期间、法律后果等方面区别对待，借鉴外国立法通例而区分婚姻无效和可撤销的建议,在修正后的婚姻法中分别规定了无效婚姻和可撤销婚姻.2 笔者赞同在立法上区分无效婚姻和可撤销婚姻，因为违法婚姻的表现形式多样，违法轻重程度不一，如果一刀切地纳入一种违法形态，不利于对各种违法婚姻进行规范，也会给立法增加技术上的难度。 基于此，笔者主张对无效婚姻采用狭义的概念，本文对无效婚姻的论述也是采取的这一概念。 二、我国现行无效婚姻制度之不足 我国的无效婚姻制度经历了一个曲折的发展过程。解放后的1950年、1980年两部婚姻法，未规定无效婚姻。1986年3月15日的婚姻登记办法首次以行政法规的形式涉及无效婚姻的规定。31994年2月1日的条例在此基础上初步显示了我国无效婚姻的雏形，但由于其中的规定很不完善，且位于位阶较低的行政法规之中，因此，婚姻法修订之前，学术界及司法实务界一致认为我国婚姻法应当增设无效婚姻制度。修订后的婚姻法规定了婚姻无效或可撤销的事由、请求权人、有权作出宣告的机关、法律后果等，建立了较体系化的婚姻无效、可撤销制度杨大文主编：亲属法，法律出版社2000年版，第104105页。 在立法上增设无效婚姻制度，有利于保障结婚条件和结婚程序在立法上增设无效婚姻制度，有利于保障结婚条件和结婚程序的实施，预防和减少违法婚姻，有利于消除法律适用上的冲突，维护婚姻法的严肃性和统一性。不论从借鉴世界各国立法经验还是从我国的司法实践来看，也不论从理论上考虑还是从我国社会生活的稳定考虑，确立无效婚姻制度都是我国婚姻法发展的必然。无效婚姻的规定，弥补了我国婚姻立法长期存在的一项空白，是我国婚姻法制建设的一大进步。但不容忽视的是，婚姻法在无效婚姻制度的具体设计上存在严重不足，带来了很多弊端。表现在： （一）无效婚姻与可撤销婚姻界限不明。 我国婚姻法对无效婚姻和可撤销婚姻在法律后果上的规定十分相似，均采取溯及既往的原则，为自始无效，且均需经有权机关宣告后，才产生无效的后果。笔者认为法律如此规定并不妥当。首先，逻辑上存在缺陷。既然立法最终采二元制模式，分别规定了无效婚姻与可撤销婚姻，表明立法的态度是承认区分两者的必要性的。但依据法律的具体内容，两者在法律后果上几乎没有区别，这又似乎表明区分两者的意义不大。这是一个矛盾。其次，将两者规定相似的法律后果，使婚姻法对违法婚姻的制裁显得轻重不分。可撤销婚姻的违法程度小于无效婚姻，各国一般将违反公益性结婚要件的婚姻规定为无效婚姻，将违反私益性结婚要件的婚姻规定为可撤销婚姻。由于可撤销婚姻一般对社会公共利益不构成影响，违法程度较轻，可撤销婚姻与无效婚姻在原因、请求权人、请求期间等问题上都有区别。根据我国婚姻法，可撤销婚姻的请求权人仅限于受胁迫方，而无效婚姻的请求权人包括婚姻当事人和利害关系人；可撤销婚姻的受胁迫方提出撤销请求，应自结婚登记之日起一年内提出，对无效婚姻法律未作时效限制。除此之外，两者的主要区别本应体现在法律后果上，但婚姻法对此却作了基本相同的规定，即婚姻关系均为自始无效。两种轻重程度相差很大的违法情形，引起的法律后果却基本相同，这就使得婚姻法对违法婚姻的制裁显得轻重不分。再次，将可撤销婚姻规定为自始无效，不利于对无过错方和弱势方权益的保护。可撤销婚姻中受胁迫方是弱势方和无过错方，法律本应提供特别的救济，但根据法律的规定，可撤销婚姻自始无效，婚姻关系不受法律保护，这就意味着受胁迫方无权分割同居期间另一方所得的财产，无权继承，无权得到经济帮助。这些对受胁迫方而言，无疑是雪上加霜。王洪著：婚姻家庭法，法律出版社2003年版，第87页。 因此，将可撤销婚姻规定为自始无效，忽视了对无过错方和弱势方的权益保护，使得婚姻法的救济色彩显得不足，缺少婚姻法应有的人文关怀。 （二）无效婚姻与可撤销婚姻列举的范围过窄，未能包涵违法婚姻的多种情形。 婚姻法第10条列举了婚姻无效的四种情形，第11条规定了可撤销婚姻的一种情形。这五种情形未能涵盖所有欠缺结婚要件的违法婚姻，如欺诈的婚姻，重大误解的婚姻，虚假的婚姻等。这些违法婚姻在现实生活中并非少数，它们的性质如何，应如何处理，立法未予明确，给法律调整的范围留下了空白。 （三）婚姻法回避了一些法律应予规范的问题。 如对未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的，依据1994年条例的规定，属无效婚姻，婚姻法则未将之列入无效的情形。最高院2001年12月公布的关于适用若干问题的解释(一)(下简称解释)第5条规定，这种情形下起诉到法院要求离婚的，应当区别对待：1994年2月1日条例公布实施之前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；条例公布实施之后，男女双方符合结婚实质要件的，法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记，未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。实践中，当事人起诉到法院要求离婚，这种情形下双方去补办结婚登记的可能性极小。未补办登记的，根据解释，按解除同居关系处理。同居关系如何解除，婚姻法、解释均未涉及。最高院1989年11月公布的关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见，对这类案件的审理作出了若干具体规定。尽管婚姻法修订时，已将“非法同居关系”中的“非法”二字除去，但婚姻法、解释没有规定废止这一司法解释，最高院也未宣告废止，因此，可以推论这一司法解释仍有效，对于未补办登记的，法院应依据这一司法解释解除同居关系。但通过司法解释作出规定毕竟只是权宜之计，若将之纳入法律调整的范围，必然要对其性质作出明确。婚姻法回避了这一问题，使之悬而未决。 三、我国无效婚姻制度的完善 我国无效婚姻制度存在的不足之处，彰显了进一步完善这一制度的必要性。鉴于婚姻法2001年才修订过，短期内再行修订不太现实。目前我国正在着手制订民法典，应抓住这一机会，在将来民法典中妥善解决好这一问题。如果民法典短时间内无法出台，也可通过最高院颁布司法解释作出规定。至于如何进一步完善这一制度，试提出如下构想： （一）我国无效婚姻制度的价值取向 无效婚姻作为欠缺结婚法定要件的违法婚姻，一方面，需要对其进行制裁，以规范人们的行为，维护法律的严肃性，另一方面，无效婚姻作为一种既存的社会事实，与婚姻家庭的安定密切相关，并涉及到对无过错方和子女权益的救济。如果对无效婚姻的法律后果规定过于严厉，不利于婚姻家庭的安定，也不利于对无过错方和子女权益的必要保护。我们现行婚姻法对待无效婚姻的态度，似乎侧重于制裁，比如将无效婚姻和可撤销婚姻规定为一律自始无效-双方当事人不是夫妻，一方无权继承对方的财产，一方没有义务扶养一直与他共同生活并深信他们已婚的另一方。这不仅使得对无过错方当事人和子女的救济显得不足，也使得对过错方的制裁显得不够。因为在婚姻无效的几种情形中，存在着恶意当事方采取种种手段对善意当事方欺诈、胁迫等现象，这种情况下，婚姻法所规定的双方不存在婚姻关系的这种制裁方式并不能真正达到对恶意方的制裁，反而帮助了恶意方逃脱责任，而善意方却无辜受害。 笔者认为，对无效婚姻制度的设计，应兼顾制裁和救济，并以救济为重。这主要是基于以下因素的考虑：一是婚姻法的性质和目的。婚姻法是私法，是民法的重要组成部分。私法是以规范私人之间的民事关系、保护当事人民事权益为目的的法律，是权利法。婚姻法的这一性质决定了它的目的。婚姻法应以保护私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置，作为其基本价值取向。其主要目的不在于制裁，而在于解决纠纷，分清责任，保护当事人特别是弱势方的权益，调整社会秩序。二是宪法准则和婚姻法的基本原则。中华人民共和国宪法第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。婚姻法第2条第2款规定：“保护妇女、儿童和老人的合法权益。”如果无效婚姻制度不能充分体现救济功能，不能很好地保护弱势当事人（往往是女方）的应有权益，则与我国的宪法准则和婚姻法的基本原则相背离。巫昌祯、夏吟兰著：民法典婚姻家庭编之我见，载于政法论坛2003年第1期，第30页。三是无效婚姻的事实性。尽管无效婚姻在成立时存在要件瑕疵，但婚姻本身却是既存的社会事实，当事人有夫妻共同生活的实质，社会上一般也承认其为夫妻，基于该事实而业已形成的婚姻家庭关系对双方、子女、家庭及社会都产生一系列的重要影响，婚姻法不应漠视这一既成事实-婚姻实体的事实性及其衍生的各种身份上及财产上的法律事实，这一既成事实也不可能因法律的确认无效而消失。四是世界各国的立法趋势。如前所述，尊重既成婚姻的事实性，强调无效婚姻制度的救济功能，已成为各国的立法趋势。尽管法律的制定必须立足本国国情，特别是婚姻法，与一国长期的习惯、风俗密切相关，更需注重法律的本土化，但对于世界各国普遍性的立法趋势，立法者不能不予以充分关注。因此，对无效婚姻制度的设计，应兼顾制裁与救济，且更侧重于救济，这一价值取向应在无效婚姻制度的各个环节中得以体现。 夏吟兰、蒋月、薛宁兰著：21世纪婚姻家庭关系新规则，中国检察出版社2001年版，第212页。笔者下面对完善无效婚姻制度所作的具体构想，无不是以这一价值取向为指导的。 （二）区分无效婚姻与可撤销婚姻 近代西方各国大多继受了“一项婚姻未经法律诉讼便不能宣布无效”的教会法原则，对无效婚姻和可撤销婚姻均采用诉讼程序宣告无效的制度。我国婚姻法修订时未明确无效婚姻的性质是当然无效还是宣告无效，后最高院解释第13条明确了无效婚姻只有在有权机关宣告后，才确定该婚姻自始不受法律保护。笔者认为，鉴于无效婚姻与可撤销婚姻都是基于申请权人的请求并经由法院判决而予以宣告，在程序上并无区别，二者的主要区别应在判决的溯及效力。 无效婚姻由于严重违背社会公益要件，违反社会的公共秩序与善良风俗，立法完全否认其效力是适当的，即规定婚姻的无效具有溯及既往的效力，自婚姻成立之日起无效。但可撤销婚姻违反的婚姻要件程度较轻，对社会公益危害不大，主要损害的是婚姻当事人的个人私益，从尊重婚姻的事实性和保护婚姻当事人及其子女的权益出发，宜规定婚姻的撤销不溯及既往，只从撤销之日起废止该婚姻的效力。这与民法理论中有关无效行为和可撤销行为的规定不同。在民法理论中，无效民事行为与可撤销民事行为的法律后果都是自始无效。4但婚姻关系不同于财产关系，财产关系因为无效或撤销，当事人之间返还原物，使财产关系恢复原状是可能的。婚姻关系则是身份关系，男女身心上的结合以及所生子女，这样一些身份事实是无法恢复原状的。全国人大常委会法制工作委员会民法室编：中华人民共和国婚姻法修改立法资料选，法律出版社2001年版，第388389页。再者，如果按溯及既往的一般原则，显然不利于对当事人（尤其是女方）及子女利益的保护，结果往往显失公平。因此，民法总则关于无效和可撤销民事行为自始无效的规定，不完全适用婚姻关系。法律除非对给社会公益产生严重影响的违法婚姻，不得不规定自始无效外，对其他违法婚姻，则尽可能不规定自始无效。如英国以前规定婚姻经法院撤销后自始无效，1971年这一规则被取消，理由是：这样规定是反常的、不合时宜和不确定的。5 传统上无效婚姻与可撤销婚姻的根本区别就在于溯及力的不同，前者为自始无效，有溯及力，后者为有可能无效，即撤销后无效，无溯及力。10目前立法上采二元制模式的国家，也多是作这样的规定。 (三)无效婚姻的范围 无效婚姻自始无效，鉴于其严厉的法律后果，不宜对无效婚姻规定过宽的范围。目前世界各国的立法趋势也是逐渐减少自始无效婚的种类，相应扩大可撤销婚姻的范围。这一趋势主要是基于对婚姻事实性的尊重和对当事人权益的保护。如果将大多数违法婚姻纳入无效婚姻的范围，作自始无效处理，虽然维护了法律的尊严，但不利于婚姻家庭的安定和对当事人权益的保护。男女双方的结合，不符合结婚的私益要件，并未危害社会和他人利益时，将撤销该婚姻的权利赋予相关当事人，这使法律更具人文关怀的精神，更符合婚姻关系作为基本民事关系的实质，也符合无效婚姻立法的国际潮流。现行婚姻法规定的无效婚姻的四种情形，笔者认为，重婚和近亲婚，分别严重违背了一夫一妻的婚姻制度和社会伦理道德，应属自始无效。但第3种和第4种情形（婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的），主要涉及个人私益，不妨将之纳入可撤销的范畴。对这两种情形，双方当事人或法定代理人可自主选择是否撤销，婚姻自被撤销之日起无效。此外，对于可撤销婚姻，婚姻法仅列举了胁迫一种情形，而婚姻法第5条规定结婚必须双方自愿，非自愿的婚姻不仅局限于受胁迫结婚，还包括欺骗婚、误解婚、虚假婚等，这些婚姻由于欠缺结婚合意这一法定要件，也应划归可撤销的范畴。 （四）无效婚姻的申请权人和权利期间 根据解释第7条，有权向法院申请宣告婚姻无效的主体，有婚姻当事人及利害关系人，其中利害关系人主要是当事人的近亲属。笔者认为这一范围过窄，因为无效婚姻违法程度严重，危害了社会公共利益，应对“利害关系人”作扩大解释，且有关国家机关，如检察机关和婚姻登记机关，也可请求宣告婚姻无效。此外，婚姻法和解释将可撤销婚姻的请求权人局限于受胁迫一方的婚姻当事人，笔者认为不妥。因为受胁迫一方可能由于胁迫方的胁迫而不敢提出撤销请求，故可将请求权人扩大至受胁迫方的近亲属和检察机关。关于申请无效的权利期间，婚姻法、解释都没有规定，笔者认为，从无效婚姻的法律性质出发，请求权人提出申请不应有期间的限制，即请求权人可以在任何时间提出申请。 （五）无效婚姻的法律后果 现行婚姻法对无效婚姻产生的法律后果规定得比较笼统。尽管该法第12条提及要“照顾无过错方”，但如何照顾，法律未作具体规定。笔者认为，可借鉴国外重在保护无过错方利益的“推定配偶原则”，赋予无过错方享有法定配偶的某些权利。如享有这种婚姻善意持续期间，对方所得财产的公平分配权，从死者遗产中获得合理补偿的权利，等等。而且，婚姻被宣告无效后，无过错方有权向过错方请求损害赔偿。如台湾地区民法规定，当事人一方因结婚无效而受到损害的，可以向他方请求赔偿，但他方无过失者不在此限。6此外，从婚姻家庭法的人文关怀出发，婚姻被宣告无效后，生活有困难的无过错方有权请求对方提供必要的经济帮助。如意大利规定，婚姻被宣告无效后，如果配偶一方没有适当的个人收入又没有再婚，法官可以指定另一方配偶在不超过三年的期限内根据自己的财产状况向对方定期支付一定数目的生活费。7 对于无效婚姻中的子女，婚姻法只是规定适用该法有关父母子女的规定，用语比较模糊。笔者认为，对可撤销婚姻，既然法院判决不具有溯及力，那么婚姻有效期内出生的子女为婚生子女。对无效婚姻当事人的子女，从逻辑上讲，应是非婚生子女，但子女是无辜的，法律对他们的基本权利应提供保障。因此，应将无效婚姻当事人所生子女视同婚生子女，父母子女间的权利和义务不受父母婚姻无效的影响，在婚姻被宣告无效时，有关子女的抚养归属、抚养费的承担、探望权等问题，应与婚生子女同等对待，根据婚姻法有关离婚后子女抚养的规定处理。如瑞士民法典规定，婚姻被宣告无效，即使当事人双方均为恶意，丈夫也同样被视为婚生子女的父亲，其父母子女关系，适用与离婚父母子女关系有关的相同规定。8 此外，对于未登记即以夫妻名义共同生活的这样一种行为的法律性质，笔者认为，解释将之定性为“同居”不甚妥当，因为“同居”并非一个严谨的法律概念，其内涵和外延很难确定。既然目9前未登记即以夫妻名义共