违反公司法强制性规范行为的效力.doc

违反公司法强制性规范行为的效力厦门网 2010-07-16 15:08将法律规范分为强制性规范与任意性规范的分类方法在传统民法中占据着重要的地位。该分类以主体是否可以通过自由的意思排除法律规范的适用为标准，如果可以通过主体的意思或相互之间的协商而排除其适用，则该规范为任意性规范；反之则为强制性规范。“任意规定与强行规定之区别在当事人是否得依其意思或依其与相对人之合意拒绝系争规定之适用或修正其规定之内容。若然，则它便是任意规定；否则，便是强行规定”。民法当中，任意性规范是私法自治下合同自由原则的体现，即为主体提供广泛的合同内容形成空间；同时为了社会正义或公共利益的需要，对合同自由原则有必要加以限制，强制性规范则承担此任。我国台湾学者王泽鉴指出：“法律行为制度，旨在实践私法自治之理念，故国家法律一方面须设任意规定，于当事人无特别约定时，得予适用，对私法自治予以补充。一方面须设强行规定，不问当事人意思如何，强予适用，对私法自治予以适当限制”。强制性规范是法定的、不容许当事人之间通过协议变更的规范，但法律禁止某种行为并不代表人们就不从事这种行为，因为法律的遵行一方面依靠法律的权威性，另一方面依靠社会主体的自觉性，在法律丧失其权威性和强制力、法律规范的内容与主体的功利目标相冲突或者主体遵守法律的自觉性降低的情况下，主体行为对法律的违反是不可避免的。此时，一个国家的特定机关就会出面以国家强制力为后盾对主体的行为作出否定性的评价。当事人对公司法强制性规范的违反一旦被诉至法院，法官就面临对该行为作出何种评价的境地。但由于法律规范与法律条文不具有一一对应关系，规范的创制者为了避免重复和表达的简洁，将有些规范的构成要素设置在不同的法律条文乃至不同的部门法之中，也即规范的法律后果并非与条件预设、行为模式处于同一条文之中，而是处于不同的规范或规范群之中，甚至处于不同的部门法之中，这样，违反规范所规定的行为模式招致的法律后果就不是一目了然的，而是需要找寻和判断的。所以，“其一，您不能满足于阅读某个单独的法律规定，即使该规定已经安排了所预期的法律后果；其二，您应当阅读某一规范领域内能够产生预期法律后果的一切条文；其三，您应当回忆有关类似问题领域的、或者产生竞合的法律后果的一切规定，并试着从这些规定的比较中认识所适用规范的特殊目的”。同时，从理论上讲，强制性规范是不容许当事人通过自由协商排除其适用的规范，如果当事人通过协商而排除了规范的适用，必然招致法律上的否定性评价，然而究竟需要作出何种否定性评价以及此否定性评价是否可以取代彼否定性评价，需要法官进行进一步判定。一、公司法中关于违反强制性规范法律后果的规定修订后的公司法关于主体违反强制性法律规范之法律后果的规定主要有以下几个类型。 (一)只明确规定了行为本身无效的法律后果，而没有其他关联行为效果的规定。如公司法第147条第1款规定了公司董事、监事、高级管理人员的任职资格，第2款规定违反前款规定选举、委派、聘任董事、监事、高级管理人员的行为无效，第3款规定当公司董事、监事、高级管理人员出现第1款行为时公司应当解除其职务。由此可见，公司法对违反第1款的行为的法律后果的规定是明确的，即无效且公司可以对相关人员进行处分撤销其职务。但对与其相关联的行为的效力，如无效任命后、撤销职务前公司董事、监事、高级管理人员代表公司与第三人之间的民事行为的效力却没有进行规定。(二)规定行为是可撤销的法律后果。如公司法规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违法或违反章程规定的，或者决议内容违反公司章程的，股东可以诉请人民法院撤销。虽然公司法的表述为可诉请人民法院撤销，但其隐含的意义就是这些行为是可撤销的行为。(三)只规定了行为对公司、股东等内部的法律后果，而没有规定对第三人等外部的法律后果。如公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联交易而给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，很明显，该赔偿责任是对公司承担的责任，而对关联交易本身的效力、对关联交易的相对方产生什么样的法律后果没有规定。再比如，公司法第149条只规定公司董事、高级管理人员违反忠实义务从事的行为所获收入归公司所有，但行为本身的对外效力如何没有规定。(四)只规定公司、机构或相关人员的行政责任或刑事责任，没有规定其行为的民事法律后果。公司法第12章“法律责任”的规定绝大多数属于此种类型。比如关于公司虚假设立、股东抽逃资金、清算组在清算期间的无关经营活动、资产评估和验资验证机构的虚假证明行为等规定均属于该类型。(五)没有规定任何法律后果。这类规范在公司法中所占的比重最大，相对来讲，司法是否给与其否定性评价及否定性评价形式选择的难度也大。公司法关于违反强制性规范行为法律后果的规定种类不一为我们带来了适用上的困惑：究竟对违反行为给与何种评价，在没有同一规定和统一标准的情况下，司法如何应对。为此，我们需要借助民法相关的理论对之进行深层次的分析。因为从公司法的法源来看，民法是其主要的法源之一。二、民法关于违反强制性规范行为的法律后果理论概述民事行为违反强制性规范时其效力如何确定，一直以来是法学界争论较为激烈的问题之一。罗马法学者根据制裁方式的不同，将强制性法律规范分为：最完全法律(Lex plus quam perfecta)，违反将受刑事制裁且行为亦归无效者；完全法律(Lex perfecta)，违反时生行为无效结果者；次完全法律(lex minus quam perfecta)，违反时仅行为人应受制裁，行为效力不受影响者；不完全法律(Lex imperfecta)，违反时完全无制裁者。然而就具体法律究何种性质，在罗马法时代被认为须依“解释”而定。其后欧美各国民法在对违反强制性规范行为效力的判定上，几乎都视法律目的而定，并非一律因其违法而认定无效。与罗马法基本一致，德国普通法也将强制性规范分为四类：“违反行为无效且处以刑罚的，为超完全法规：违反行为无效的，为完全法规；违反行为不无效但处以刑罚的，为次完全法规；违反行为不无效也不处罚的，为不完全法规。唯前两种法规影响法律行为之效力”。德国民法典第134条规定：“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外”。法国民法典第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。第134条规定：“无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力”。第1133条规定：“如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因”。应当指出的是，法国民法典乃开创了现代民法基本原则合同自由原则之典范，但法国民法典中的法律行为制度并没有德国民法典那样周密完善。在美国，作为一般的原则，违反公共政策(public policy)的合同是无效的，因而是不能强制执行的。在决定是否违反公共政策为由拒绝强制执行合同时，法院首先考虑此种公共政策是重大根本的还是一般非根本的，其次要考虑通过强制执行合同保护当事人的正当期待而实现的社会利益是否重要。因此，违反公共政策与违反法律是两个既有联系又有区别的概念，违反法律强制性规定的行为并不一定违反公共政策时，是可以强制执行的。从上述各国立法例来看，即使在将合同自由奉为圭臬的西方国家，“在合同违背法律或者违背善良风俗(德国)、或者违背善良风俗或者公共秩序(法国)或者违背公共政策(英国与美国)时，没有一个国家的法律制度放弃将这种合同宣告为无效的权力”。我国立法从1981年的(经济合同法)到1986年的民法通则，规定的无效民事行为的范围是广泛的，包括违反法律、国家政策、国家指令性计划、公共利益等的行为，还包括主体资格、当事人意思表示方面存在瑕疵等的行为，有些司法判例甚至将违反地方“红头文件”的行为判定为无效，“将各个地方所制订的各种文件均作为确认合同效力所依据的法律法规来对待，造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行的局面”。为此，1999年的合同法将无效合同的范围限制在违反国家利益、公共利益以及法律、行政法规的强制性规定的情形，2002年12月全国人大法工委公布的民法典(草案)进一步将无效的行为限制在“违反法律强制性规定”，大大缩小了无效民事行为的范围，从而为当事人的意思自治扩展了空间。但这种规定是否足以为当事人的合同自由扫清障碍呢?从我国合同法第52条第5项的规定看，违反法律、行政法规强制性规定的行为受其违法性的影响，其结果应表现为绝对无效、完全无效。而德国民法典第134条和我国台湾地区民法第71条在规定违反法律强制性规定的行为无效的同时，又但书规定“法律另有规定的除外”、“法律不以之无效者除外”，该但书并非单纯的“补充性”规定，“其意义显然在于指示法律适用者调查该禁止规范的目的，是否赋予(违法行为以无效外的)其他效果为宜”，从而为司法者权衡各项法益，最终作出相应判断开辟空间。德国学者Canaris更明确地肯定德国民法典第134条系唯一具有双重功能的“解释规则”：一方面原则上认定违法的法律行为效力应予否定，另一方面原则上认定其否定为“绝对无效”，而以非绝对无效为例外。我国台湾地区的司法实践将强制性规定分为取缔规定和效力规定，并将强制性规定对法律行为效力的影响局限于效力规定之上。我国台湾地区“最高法院”1979年台上字第879号判例指出：“证券交易法第60条第1项乃取缔规定，非效力规定，无民法第71条之适用。证券商违反该项规定而收受存款或办理放款，仅主管机关得依证券交易法第66条为警告停业或撤销营业特许之行政处分，及行为人应负同法第175条所定刑事责任，非谓其存款或放款行为概为无效”。这种“类似取缔规定和效力规定的二分法，虽然始终还没有建立清晰的理论架构这本来就是对审判机关的过度期待但实质上赋予但书概括条款的功能，为裁判者创造了调和管制和自治的解释空间，真是难能可贵”。我国台湾地区的民法学者更为此提出了多种学理上的观点并进行分析和研究。由此，我国合同法上的规定显然不够细致，也不能完全阻隔国家干预对私法自治空间的侵犯，对此，外国学者也提出了质疑。根据大陆法系国家或地区的判例和学说，“非绝对无效”主要包括：嗣后无效、部分无效和可撤销。“法律行为无效乃自始无效，即使法律行为已经履行或部分履行，无效之后果仍应溯及行为成立时，但该法律命题已经遭遇了来自理论和实务的双重挑战”。日本最高裁判所的众多判例坚持了已经履行的契约有效，德国联邦最高法院也有相关的违反劳工法的案例，其目的在于，如果使法律行为溯及无效，往往不利于法律所意欲保护的特定人的利益，故依目的解释宜限制其无效向后发生。我国司法实践中也有“无效合同按有效处理”的说法和做法，而最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条乃是对这种做法的一种肯定。部分无效主要适用于价格、利息管制的相关纠纷中，如果法律令该行为全部无效，则会浪费全部交易成本，不如将在法律许可范围内的行为认定为有效，而将超出部分认定为无效，如借贷关系中关于高息的约定的处理，就可只认定超出法律规定的部分无效。而德国学者Canaris更是大胆地提出了“一方部分无效”的观点：即当出租人违反租金限制规定，从而使其租金请求权无效，而契约上的其他权利如终止权不受影响。此时，由于只是出租人一方违法，那么就让其一方的行为无效出租人只能以不当得利为由请求承租人支付适当或通常的租金，这比完全使行为无效更有利于保护承租人的权利，也比单纯的部分无效将租金降至法定的上限更为合理，因为这样出租人仍保留上限租金与适当租金之间的价差，而这正是其所期待的。在法规具有浓厚保护契约相对人的目的时，如果使法律行为完全无效可能造成对相对人利益的损害，因此由相对人来决定是否消灭契约的效力即将契约认定为可撤销则更符合法律目的。三、违反公司法强制性规范行为的法律后果根据上述民法理论关于违反强制性规范行为的效力，我们可以将违反公司法强制性规范行为的私法后果行为的效力作如下区分。(一)违反强制性规范的行为无效违反公司法强制性规范的行为无效，此乃认定行为效力的一般原则，因为，法律行为的无效彰显的是国家对公共秩序的维持和对公共利益、公序良俗的保护，因此，涉及该方面强制性规范的违反必然导致行为的无效。例如公司法关于董事、高管人员的任职资格问题，因为现代社会公司不但是股东投资以赚取利润的工具，还是社会经济发展中重要的组织，公司的正常健康运行涉及到整个社会的经济状况，限制某些主体成为公司的管理人员，一方面是为社会经济秩序考虑，另一方面也是对社会基本道德的一种张扬。公司中的强制性规范的违反，有较大部分应该认定为绝对无效，如关于剥夺法律赋予特定主体的权利中小股东的股份回购请求权、解散公司权等，关于免除特定主体对公司或公司股东应当负担的义务和承担的责任滥用股东权利造成公司或其他股东损失的赔偿责任、其他股东对出资不足股东补足出资的连带责任、关联交易人员对公司的赔偿责任等，这方面的约定均应认定为绝对、自始无效的行为。(二)主体实施的行为无效，但只是嗣后无效例如有限责任公司股东之间关于公司形态的约定，其以前的行为已经按照约定实施，如果溯及既往地认定其行为无效，必然引发交易的动荡和秩序的混乱。因此，对已经实施的行为按照有效的行为进行处理，并将行为本身宣告为无效，这样一方面保证了交易的稳定与安全；另一方面也顾及了宣告行为无效的预防、警示、震慑功能，对那些违法行为的无效宣告，必然对其以后的行为、对后来者的行为起到告诫和威慑的作用。(三)违反强制性规范的行为部分无效公司法第16条第1款规定：“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。该强制性规范设置的目的是为了保持公司资本的充足，保障公司债权人和股，东的利益，超出章程规定的限额进行投资或担保，必然使公司的资本处于不确定状态，影响公司对其债权人的一般担保能力，也违背了股东之间的合意，但如果全部将投资或担保行为认定为无效，无疑是对公司转投资和担保能力的否认，显然不符合现代公司的实际。同时，认定限额内的投资或担保行为有效，并不违背公司章程的约定，对公司股东和债权人来讲都是公正的。(四)违反强制性规范的行为是可撤销的该类规范一般是程序性的强制性规范，由于对程序性强制规范的违反并不必然导致对相关利害关系人实质权利的侵犯，赋予相关利害关系人撤销行为的权利，比直接认定行为无效更符合保护相关利害关系人的目的。例如违反股东会、股东大会、董事会召集程序而形成的决议，并不一定就违反法律的规定，也不一定必然形成对股东实质权利的侵害，因而也不应是必然无效的决议，是否撤销交由股东决定，显然比直接认定无效更符合保护股东权利的目的。(五)违反时只是主体受行政或刑事制裁，而主体的民事行为仍然有效例如，公司法对虚假设立公司的行为规定了相应的责令改正、罚款、撤销公司登记、吊销营业执照等后果，如果公司实施了虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实而取得公司登记的行为，则必然招致登记机关的行政处罚，情节严重的会被撤销公司登记，但如果公司登记被撤销，对于撤销前的公司民事行为如何处理公司法并未明确规定。虚假设立公司扰乱了对公司及其市场行为的管理，扰乱了管理秩序，理应得到否定性的评价，但这种否定性评价只需求助于行政责任即可实现其规范管理秩序的目标，而不必对私法效力也予以否定，因此，公司虽被撤销，但其被撤销前的民事行为依然有效，这可以在其他国家的法律规定中得到验证，如欧盟公司法指令(第1号)第12条第3款规定：公司设立无效本身并不影响公司所作的承诺、或者他人向公司所作的承诺的效力，且不影响公司被解散的效果。意大利民法典第2332条第2款规定；(公司)无效宣告不影响在公司登记以后以公司名义完成的行为的效力。而英美法系国家则采取瑕疵设立原则承认主义来防止公司设立被确认无效导致其行为无效从而。起经济秩序的混乱。四、法律后果认定中的价值衡量违反强制性规范法律后果的认定比较复杂，因为这牵涉到司法者的价值判断和取向。“基于民事规范的多元性格，以及私法自治解放出来无可估量的时候，像一个小小的立法者一样，针对各规范的不同功能，选择最适切的解释方法，使国家的强制和社会的活力以最有利的方式辩证统合”。民法理论中，我国台湾地区学者史尚宽最早提出“取缔规定”与“效力规定”的观点，其目的就是为了解决违反强制性规范行为的效力问题，其后，诸多学者从之。近年来，大陆学者也开始借鉴此类划分方式，王利明教授就认为，有必要在法律上区分何为取缔规范、何为效力规范，一般来说，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效，而且他还提出了具体的划分标准。但对于效力规定与取缔规定的划分，容易陷入循环论证，即违反效力规定的行为无效，违反将导致行为无效的规定为效力规定，即使学者提出了相对具体的认定标准，但这些标准仍然是原则性的，要准确判定规定性质，“应综合法规的意旨，衡酌相冲突的利益、法益的种类、交易安全，其所禁止，究系针对双方当事人或一方当事人等加以认定”。叫“仅以取缔规定为惟一立论，隐藏真正的评价(法益权衡)，与全无论点的主观决定何异!”可见“取缔规定”与“效力规定”的区分主要就是价值衡量。在对德国民法典第134条的功能判断上，德国学者Westphal认为，必须将其“从一个无内容的引致规范或单纯的解释规则提升为一项对法官授权的概括条款，并透过有意识的司法创造建立一套精致的法律行为控制标准，实现私法自治的原始理想与国家对社会、经济进行干预的最佳调和”。无疑，概括条款的性质认定注重的就是对法官的授权和法官的价值补充。日本学者末弘严太郎指出，“认定违反强制性规定行为效力的基准为：(一)使违反行为无效是否为达到禁止目的所必需的手段；(二)违反禁止性规定的行为是否同时违反公序良俗；(三)在是否认定无效时，不仅要考虑是否违反强行法规或者公序良俗，还应该考虑无效是否导致当事人相互之间利益关系的不公正”。可见，他极力强调的也是法官的价值判断。因此，对违反公司法强制性规范行为效力的判断需要法官的价值判断和法益衡量，下面以公司违法取得自己股份行为的效力为例予以具体说明。公司取得自己股份存在以下弊端：其一，股份有限公司为社团法人，其取得自己股份就成为了自己的成员，这在逻辑上存在矛盾；其二，违反公司资本充实和资本维持原则，危害其他股东及公司债权人的利益；其三，可能诱发公司内部人的投机交易；其四，公司自己股份的表决权