宜昌律师寇志中商品房系列文章22.doc

22商品房买卖合同解释适用要点22【宜昌律师寇志中商品房买卖合同解释适用要点28条/第22条】 商品房包销合同中各方的诉讼地位及责任商品房买卖合同解释第二十二条适用要点 宜昌 寇志中律法律法规：1.最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与开发商发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；开发商、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。（宜昌律师寇志）2. 中华人民共和国民事诉讼法（宜昌律师寇志）第56条第2款：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见66：在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。 II宜昌房地产律师寇志中深层导读：本条司法解释主要解决的问题是关于包销人在因包销商品房引发的纠纷中诉讼地位的规定。（宜昌律师寇志）一、 商品房包销中有哪些法律关系？在商品房包销中，存在着内部和外部两个方面的关系，内部即为开发商与包销人之间的关系，可以界定为包销关系；外部关系为开发商和包销人与购房人之间的关系。内部和外部两个方面的关系可以概况为三种法律关系：1、开发商与包销人之间的包销关系，2、开发商和包销人与购房人之间的买卖关系，3、包销人与购房人之间的关系。三种法律关系分析如下：1 开发商与包销商之间的包销关系开发商以包销基价，将自己开发已经建成并符合销售条件的房屋或者是尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销商以开发商的名义进行销售，在包销期满后，包销商对未销售的房屋按照合同约定的包销价格购买。这一法律关系实际上包括两个阶段两层关系：第一阶段：在包销期限内，包销商根据包销合同对商品房享有销售权、卖价权和获取包销基价与实销价之间差价的权利。即在包销期限内，开发商将自己一定数量的商品房的预售权或出售权转让包销商专营，取得一定的包销价，把销售价与包销价的差价利益的风险同时转移给包销商。在这一阶段，包销商以开发商的名义进行房屋销售，如果房屋全部销售出去，那么开发商与包销商之间的法律关系就截止到此；第二个阶段：在包销期限届满，包销商如未将包销的商品房全部售出，则按合同的约定付清全部包销款，剩余的商品房则由包销商承购。但是如果没有销售完毕，而在包销商与开发商之间又没有其他约定的，那么开发商与包销商之间就会发生买卖关系。但是就商品房包销的整体状况来看，我们认为包销应该认为是开发商与包销商之间的一种交易行为,当事人的行为都是相互独立的，而且双方都是为了自己的利益而行为，所以是一种交易关系。（宜昌律师寇志）2 开发商与购房者之间的买卖关系从商品房交易关系来看，能够出售房屋的是房地产开发商，在形式上包销人也必须以开发商的名义进行销售，所以在形式上，或者说对于买受人来说，是与开发商签定商品房买卖合同的。享有售房主体资格的是商品房的所有人，即开发商，虽然由于包销合同的约定，具体出售商品房签订合同是由包销商与购房者实际完成的，但从形式上看商品房的买卖双方应为开发商与购房者，包销商是以开发商的名义进行有关法律行为的。（宜昌律师寇志）3 包销商与购房者之间的法律关系实际上，包销商与购买者之间是没有直接的法律关系的，它们之间的接触只是包销商以开发商的名义与购买者签定合同。但是包销商并不是该买卖合同的当事人，以开发商的名义与购买者签定合同，这只是包销商实现或履行包销合同的约定的义务而已。所以，购买者与包销商是没有直接的买卖法律关系。但由于买卖行为是由包销人与开发商共同完成的，即包销人推销房屋、联系购房人，进行的是过程行为，开发商与买受人订立买卖合同，进行的是结果行为，同时，售房款分为两部分，基价部分由开发商所得，超出基价部分由包销人所得。因此，包销人在买卖合同中是一个重要的参与人。更重要的是，在包销期间，无论是开发商的宣传和承诺行为，还是包销人的宣传和承诺行为都会对购房人产生很大影响，如果因此发生纠纷，责任归属问题就是一个实际而难断的问题。（宜昌律师寇志）二、 购房人、开发商、包销商的诉讼地位怎么确定？一） 因包销关系而产生的开发商与包销商的包销合同纠纷，由包销合同调整。二）与包销有关的商品房买卖合同关系，在商品房包销阶段签订的商品房买卖合同，其主体是开发商（开发商）与买受人。原则上，由于合同的相对性，就该商品房买卖合同产生的纠纷的处理，应当在开发商与买受人之间完成。但因为包销人参与了该商品房买卖合同的缔约全过程，而且该商品房买卖要约的发出、承诺的接受等重大合同行为均由包销人完成，对开发商、买受人缔结合同影响重大，而合同的后果却均由买卖双方承受，一旦产生纠纷，势必与包销人的包销行为产生关联。而开发商与买受人之间的商品房买卖合同纠纷的最终处理与包销人有直接利害关系，包销人加入到诉讼中来，有利于纠纷的一次性解决，符合诉讼经济原则。因此，最高人民法院商品房买卖合同纠纷解释第二十二条中规定：“对于买受人因商品房买卖合同与开发商发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼”。在司法实践中，购买者与开发商发生纠纷时，购房人起诉维权的诉讼，有的法院将开发商作为合同纠纷的当事人方；有时有的法院将开发商和包销商共同列为诉讼当事人。一般情况下为：1、购房人为原告的诉讼；2、开发商为被告。但在一般情况下，购房人可以将开发商和包销商一同作为被告起诉。3、包销商应该是无独立请求权的第三人。首先由于开发商与买受人之间是独立的买卖,而包销商与买受人之间是没有直接的法律关系的，即使买受人时通过包销商而进行房屋买卖的，所以，包销商不是商品房买卖合同的当事人，因此不可能是原告或者被告的诉讼地位。其次，在商品房销售合同中，包销商并没有取得房屋的所有权，因此对于买受人和开发商之间的诉讼争议也不可能具有独立的请求权；最后，无独立请求权的第三人是指因正在进行的诉讼的裁判结果与他有法律上的利害关系,而参加诉讼的人。在开发商与买受人之间的诉讼纠纷，可能会因为裁判结果而承担定的责任，例如如果销售合同被裁判为无效，那么开发商就可能会追究包销商的责任。4、 开发商、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。最高人民法院商品房买卖合同纠纷解释第二十二条中规定：“开发商、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。” 该规定主要是有些包销人在与购房人的合同中，已经明确约定了：“如果因为包销人出售的房屋，如果发生违约行为，包销人与开发商承担连带责任。”或其它类似约定，或者互为担保的约定，则按照约定的内容确定各方的诉讼地位。5、 开发商、包销人和买受人对重大权利义务约定不明的，根据实际情况确定各方的诉讼地位。如包销人在从事包销行为时对买受人的允诺超过包销合同授权范围，买受人主张允诺条件实现的，应以开发商与包销人为共同被告承担连带责任。6、包销期结束，包销人依约买受剩余商品房后，此时房屋的所有权已经移转至包销人处，包销人将这些房屋再次出售的，在该房屋买卖合同关系中，包销人已不享有前一买卖合同中包销人的身份，而居于开发商的地位，因该次买卖引发的纠纷，已与开发商无涉，原则上，开发商无需参与解决该纠纷的诉讼。（宜昌律师寇志）三、 包销人的售房宣传广告虚假引起纠纷，开发商是否应承担连带责任？根据最高人民法院民事审判第一庭的观点，买受人应当将开发商和包销人列为共同被告，包销人因制作虚假广告，应承担直接赔偿责任；开发商因疏于对售楼广告的审查与监督义务，应承担连带赔偿责任。一是因为包销人是以开发商的名义对外实施广告宣传的，对于买受人来说，开发商才是当事人；再开发商有义务对包销人的售楼广告的内容进行审查和监督，这种义务是基于双方的包销合同之约定，也是义不容辞的法律义务和社会责任。 （宜昌律师寇志）四、 购房人迟延支付购房款的，开发商和包销人谁可以做原告起诉？购房人迟延支付购房款的，开发商和包销人既可以单独也可以共同向购房人追索。如果开发商单独依据买卖合同向购房人追偿的，应根据包销人向其交付包销款的情况，将售房款全部或部分支付包销人；开发商怠于履行的，包销人可依据包销合同予以追索。（作者：宜昌 湖北三峡律师事务所 寇志中律）(如需转贴，