构建我国社区矫正制度的若干思考.doc

构建我国社区矫正制度的若干思考来源：作者：冯卫国摘要：社区矫正代表着罪犯处遇的未来走向，但我国当前社区矫正的总体发展水平比较低，加紧社区矫正制度的构建和完善已成当务之急。应当构建完备的立法、科学的裁量机制和健全的执行体系，以保障和促进社区矫正在我国的发展。关键词：社区矫正，罪犯处遇，行刑一、社区矫正：罪犯处遇新趋势社区矫正（Community-based Corrections）， 也被称为社区处遇，是相对于传统的机构式（Institutional Treatment）而言的一种新兴的罪犯处遇方式。社区矫正体系中的某些具体制度，如缓刑、假释等，实际上有很久的发展历史，但社区矫正成为系统的思想却是二战以后的事。一般认为，社区矫正思想崛起的理论根基主要有以下方面：1、刑法谦抑思想和刑罚经济原则。随着人类文明的发展和刑法理论的进化，人们日渐认识到刑罚尤其是监禁刑固有之弊病，对刑罚的启动持更为审慎的立场，将其作为保护法益的最后手段和补充性措施。另一方面，以社区处遇替代监禁手段改造罪犯，更容易达到促使促使罪犯改悔向上、重新融于社会的目标，同时减轻了国家在刑罚运作上的投入和负担，更符合经济学的成本效益原则。2、犯罪学上的标签理论。“标签理论”在20世纪60年代末兴起，并迅速成为犯罪学领域的主流理论之一。该理论运用互动观点来解释犯罪行为之形成过程。根据此理论，违规者一旦被贴上“罪犯”的标签，就会在其心灵上打下耻辱的烙印，产生“自我降格”的心理过程，进而顺应社会对其的评价， “违规”甚至会被“合理化”而演变为行为人难以改变的生活方式。将罪犯判刑入狱无疑是最深刻的 “标签化”过程，代之以社区矫正措施可以减少因这种“标签化”带来的负作用。3、“大社会”观念和社会福利思想。20世纪60年代，在西方出现了“大社会”（the Great Society）观念，该观念充分肯定了人的价值，对社会和国家赋予了崭新的定义。据此观念，人民是国家最大的财富和资源，国家应致力逐求社会福利，尽力协助个人潜能之发挥，提高个人生活之素质，包括应加强对罪犯在内的缺陷者的辅助，使之能“再整合” 到社区中，从而提高全民的生活质量。当前，社区矫正在世界各国如火如荼地展开，在欧美国家更是发展迅猛。以美国为例，目前实际在社区服刑的罪犯比例，已占所有接受审判人士的3/4，并且有持续扩大之势 1.在加拿大，联邦惩教系统中，罪犯在监狱服刑与在社区服刑的比例为2：1 2. 在瑞典，1998年刑罚执行系统共有罪犯19400余人，其中有近16000人在社会执行3. 在日本，近年来大约有3/5受到矫正处遇的罪犯被放在社区，接受缓刑官的监督4. 总之，社区矫正是一种人道、有效、经济的罪犯处遇制度，由机构性处遇转向为社区处遇，被各国学者普遍认为是现代刑事政策的重要趋势之一，代表着犯罪矫正的未来走向。 就我国现状而言，社区矫正的总体发展水平仍比较低，突出表现为相关立法不够完善，缓刑、假释、管制等社区刑罚的适用率偏低，而且执行机制不健全，行刑效果不尽人意。因此，积极推进刑罚改革，加速我国社区矫正制度的发展已成当务之急。社区矫正所具有的许多正面功效不容置疑，但在实践中仍要谨慎推行。正如有学者指出，“倘使社区矫正方案为刑事司法人员所不当或过度适用，那么基本的司法正义即可能被危及而无从实现。实际上，如何在惩罚与罪行之间找到一个平衡点是相当重要的。” 5 在社区矫正的实践中，必须充分考虑被害人及社会公众的正义需求和社会安全的维护，社区矫正的应用应被限制于一定的范围，即应主要适用于未成犯、轻微罪犯、人身危险性较小的初犯、偶犯及表现良好、再犯可能性较小的假释者等，在实施社区矫正措施前应制定周密的计划和方案。美国20世纪60、70年代曾一度过分推崇社区矫正，以至于出现滥用倾向，一些重刑犯、危险分子也被推向社区服刑，从而使社区矫正赖以生存的社区基础发生动摇，使这一制度一度面临夭折的危险，其教训是深刻的。我国在发展社区矫正的进程中，不能再走其他国家已经走过的不必要的弯路。应当构建完备的立法、科学的裁量机制和健全的执行体系，以保障和促进社区矫正制度在我国的发展。二、 完善社区刑罚的的刑事立法（一）关于管制刑管制刑是具有中国特色的非监禁自由刑，符合刑罚发展的开放化、社会化潮流。但当前审判实践中管制刑的适用率极低，即使在所判决的管制刑案件中，由于缺乏有效的监督管理机制，造成管制刑的低效运作。究其原因，除了执行体制不健全的因素外，最大问题在于立法规定的刑罚强度不够，执行内容较为虚泛，缺乏刑罚的可感性，难以对罪犯造成应有的心理压力，导致该刑种的惩戒作用十分有限。管制刑的立法完善应着重解决两个问题：1、在管制刑的义务配置中引入对受害人的赔偿、参加公益劳动、缴纳一定数量的保证金等内容。这样，不仅使刑罚的力度加大，同时可以强化社会的正义感，赢得公众对管制刑的认同和支持。当然，这些新的义务规则应该有选择性的适用，由法官根据犯罪的性质、犯罪人的具体情况酌情适用。2、建立管制刑易科拘役刑制度。即在罪犯恶意逃避法律制裁、拒不履行有关义务的情形下，可以调整原来的非监禁刑判决，对罪犯易科拘役，从而使管制等非监禁刑的执行过程保持必要的张力，督促罪犯积极遵守和履行法定的规则与义务，保证行刑的效果。 （二）关于缓刑制度1、细化缓刑的适用条件我国刑法第72条规定的缓刑适用的实质性条件是：犯罪人有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。该规定过于原则，未提供具体的评判标准，不利于缓刑的准确适用，甚至容易造成缓刑的滥用。为此，应对“悔罪表现”予以进一步的明晰化，以便利司法操作。例如，投案自首、归案后如实交代自己罪行、主动检举、揭发他人的犯罪事实、采取积极措施避免或减少犯罪造成的损失、积极退赃、积极对受害人进行民事赔偿等，都可视为悔罪的具体表现。2、充实缓刑考验期内的行为规范西方国家立法对缓刑犯所规定的遵守条件，大都分为必要条件和裁量条件。必要条件是对所有缓刑犯都适用的共同条件，如接受有关人员的监督，定期汇报自己的活动情况，不得随意外出等。裁量条件是因犯罪人而异的条件，是否适用由法官酌情决定，如禁止进入特定场所、接受医疗处遇等。我国刑法第75条对被缓刑人设置了四项行为规范，但都属必要条件，而无裁量条件之规定，且这些规定过于概括，既不易于考察，也缺乏针对性。应当借鉴国外立法，将缓刑犯的行为规范区分为必要条件和裁量条件两部分，并且补充、完善其具体内容，以提高司法适用的灵活性，同时便于考察机关有效监督。建议增加对缓刑犯管束的某些禁止性规定，如在一定条件下禁止其出入特定场所或与特定人员来往，以减少犯罪诱发因素；同时可增设一些作为形式的义务性规范，如向受害人道歉、赔偿受害人因犯罪遭受的损失、参加职业教育或职业培训、积极承担家庭抚养费用，等等。3、完善关于缓刑撤销之规定我国刑法规定了三种导致缓刑撤销的法定事由，即缓刑考验期内再犯新罪、发现漏罪、实施了情节严重的违反法律或有关监督管理规定的行为。这一缓刑撤销机制仍不健全，主要问题在于对缓刑犯所实施的一般违法违规行为，缺乏相应的处理措施，致使实践中出现了两种不合理的倾向，一种是对于违规情节一般、小错不断、大错不犯的被缓刑人，只好听之任之，不采取任何惩戒措施；另一种是所谓的“唯撤销主义”，不管违规行为情节轻重，动辄撤销缓刑。在许多国家或地区的刑事立法中，均有缓刑考验期延长制度规定。例如，俄罗斯联邦刑法典第74条第2款规定：“如果被判缓刑的人逃避履行法院判令他履行的义务或者又破坏社会秩序，并因此受到行政处罚，法律可以根据本身第一款规定机关的报告延长考验期，但延长的部分不得超过一年。” 我国澳门地区刑法也有类似规定。 缓刑制度本为避免自由刑之弊端而设，因此，对于撤销缓刑、恢复原判自由刑的执行应持慎重立场。应将撤销缓刑作为最后手段使用，只要有其他手段足以惩戒被缓刑人时，就不要轻易撤销缓刑。我国也应建立缓刑的“延长考验期”制度，对于轻微违反缓刑条件的罪犯，并不立即取消其缓刑资格，而是立足于挽救犯罪人的目的，先通过警告、延长考验期等途径，给其一个改正的机会，只有对违反程度严重或再犯罪的被缓刑人才撤销缓刑。这样规定富有弹性，给被缓刑人留有一个缓冲的余地，有利于促使他们悔过自新，也可促使有关考察机构注重对被缓刑人的平时考察，起到防微杜渐的作用。（三）假释制度的改革1、 完善假释的实质性条件我国刑法第81条第一款对假释规定的实质性条件是：认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会。同缓刑的实质性条件一样，“不致再危害社会”这样的措词略显生硬，它可能使人们产生这样的认识，即如果被假释者在考验期内又实施了危害社会行为的，就“反证”了假释决定是错误的。这就在一定程度上导致了监狱和法官在假释适用上倾向于保守立场，从而影响了假释的适用率。笔者认为，可考虑删去“不致再危害社会”这一用词，同时进一步将假释的实质性条件予以细化。建议将假释的实质性条件修改为：在服刑期间真诚认罪悔罪、认真遵守监规，接受教育改造，积极参加学习和劳动，一贯表现良好的；或者年老体弱，丧失作案能力的。从上述表述当中，自然可以得出罪犯因主客观方面的原因，其人身危险已经明显减弱、假释后继续危害社会的可能性极小的结论，在具备假释适用的其他法定条件的情况下，即可适用假释。2、 修改假释的禁止性规定新刑法第81条第二款增设了一个对假释适用的限制性条款，即对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得适用假释。此规定体现了立法者注重社会防卫的价值倾向，但对于此类罪犯一律不得假释的做法是否科学，值得商榷。不可否认，累犯和严重暴力罪犯相对于普通罪犯而言有较大的人身危险性，但这些人犯罪的原因、犯罪的性质等各有不同，其危险性程度也是因人而异的，采取一刀切的禁止假释的做法，不利于调动这部分罪犯的改造积极性，不利于他们的再社会化进程。笔者认为，应当修改上述规定，由司法人员根据此类罪犯的具体情况决定是否适用假释，体现区别对待的原则；同时，应当在立法上对此类罪犯的假释条件作更为严格的规定，如提高最低服刑限度，延长考验期限，强化考验期内的监督管理等，以在保障社会安全与争取罪犯早日回归社会之间求得平衡。 3、重构假释决定权根据现行法律，假释决定权由人民法院行使，监狱只享有提请报批的权利。笔者认为，假释权从本质看并不属于审判权，因为假释并不改变原判决，而只是刑罚执行方式的变更。从国外的情况看，许多国家倾向于建立一个相对独立的假释委员会来行使假释决定权，这样有利于促进假释适用的公正和效率。笔者以为，这种模式更为可取，应是我国假释决定体制改革的方向。在假释委员会成员的组成上，除了给矫正官员分配一定的名额之外，应吸收一定数量的心理学家、医学工作者等专家及社区代表参加，以体现假释决定系统的开放性和专业性，强化假释决定权的社会化色彩。（四）增设社区服务刑种社区服务，是指法院判令被告人在社区从事一定时间的公益劳动，作为对社会赔偿的一种方式。社区服务刑自1972年在英国立法中首创以来，发展十分迅速，至20世纪80年代，大部分西欧国家、美国1/3以上的州以及加拿大、澳大利亚等国及我国香港地区，都引进了这个刑种。1994年生效的法国新刑法典，系统规定了社区服务刑，使之成为一种重要的监禁刑替代刑。俄罗斯1996年新修订的刑法典，也借鉴西方的社区服务刑，增加了强制性工作的新刑种。社区服务刑融教育刑思想与赔偿理论与一体，符合刑罚执行的社会化、开放化潮流，它不仅避免了监禁的负作用，也克服了罚金刑因被判刑人贫富不均而潜藏的实质上的不平等。作为新型的短期监禁替代措施，社区服务刑具有良好的发展前景。在我国刑罚体系中引入社区服务刑是必要的，也是可行的， 这将使我国的刑罚结构更为合理、科学。三、社区刑罚适用与量刑改革（一） 明确规定慎用监禁刑原则对监禁刑的适用日趋慎重是当今世界刑罚发展的一个趋向。一些国家及地区在立法上明确对监禁刑，尤其是短期监禁刑的适用作了限制性规定。例如，在英国，要求法官在作出判决时，首先应考虑可否适用非监禁判决，只有在法官确信没有其他合适方式处理被告，才考虑适用监禁刑；在德国，监禁刑的适用已由主导地位转变为没有其他的选择情况下的最后手段，而短期监禁刑的适用更是成为一种例外，只限于行为或行为人的人格上存在特殊情况，或在“防卫法律秩序”上“确不可少”的时候6.我国澳门地区刑法典第64条也规定：“如对犯罪可选科剥夺自由之刑罚或非剥夺自由之刑罚，则只要非剥夺自由之刑罚可适当及足以实现处罚之目的，法院须先选非剥夺自由之刑罚。” 在我国，受社会发展状况、传统法律文化等因素的制约，刑罚结构总体上看属重刑结构，不仅监禁刑占据绝对主导地位，而且在西方呈式微之势的死刑在我国仍然有强大生命力。在此背景下，监禁刑的限制适用似乎是奢谈。但笔者以为，立法并不能只是亦步亦趋地被动前行，良好的刑事立法应当在立足国情的前提下，尽可能顺应世界刑法发展之趋势，具有一定的前瞻性，积极引领公众刑法观念的进步。所以，有必要在我国刑法中增设慎用监禁刑的条款，这一条款旨在向司法者和公众传递和倡导这样的精神：监禁刑并非完美的刑罚措施，不是在十分必要的情况下，不应适用监禁刑，对于可处监禁刑也可不处监禁刑的，应当不处监禁刑；应尽可能以缓刑等手段，代替监禁刑的实际执行；对于必须判处监禁刑的，应尽可能判处较短的刑期，应把最长的刑期适用于最重的犯罪。（二） 创设转处与刑罚易科制度1、转处制度转处制度也称转向方案，是指将犯罪人从刑事司法系统中“转移”出去，交给更适宜的矫正服务机构实施某种社区内处遇，如精神健康治疗、戒毒和戒酒治疗、工作和职业训练等。20世纪80年代以来，“转向运动”在欧美一些国家兴起，对于比较轻微的犯罪人，尤其是对青少年实施的违法犯罪行为，尽量不通过司法机关而委托某种社会机构处理，以避免犯罪人受“刑事审判”的事实本身成为社会对其评价的污点，同时也避免罪犯在监禁场所的相互感染以至恶习加重。目前，在这些国家，学校、社区、警方和少年法庭等都已普遍介入到“转向运动”中，为配合这一运动，一些新的社区组织应运而生，如团体之家、寄宿学校、寄养家庭等 7. 转处制度体现了对轻罪处理的非刑事程序化和矫正的社会化，实践证明，这是一项有利于犯罪人尤其是青少年犯罪人再社会化的好的制度，我国可尝试建立类似的制度，以使对罪行轻微者尤其是青少年犯罪人的处遇更加科学化。2、刑罚易科制度刑罚易科是指法院根据罪犯的刑罚适应能力和再社会化需要等因素，以判决形式实现不同刑种之间的转换，以促进刑种资源的合理配置，保证取得最佳的行刑效益。国外刑法普遍规定了刑罚易科制度，常见的有短期监禁刑易科罚金或劳役、限制自由刑易科短期监禁刑、罚金易科劳役等种类。为了促进刑罚适用的灵活性和优化行刑效果，我国也应建立刑罚易科制度。关于管制刑易科拘役的问题，前文已经提及。除此之外，还应建立以下两种具体的易科制度：一是短期监禁刑易科罚金、管制或社区服务。这是为避免短期监禁刑弊端而采取的一种做法。如我国澳门地区刑法典第44条规定：科处之徒刑不超逾6个月者，须以相等日数之罚金或以其他可科处之非剥夺自由之刑罚代替之，但为预防将来犯罪而有必要执行徒刑者，不在此限。我国台湾地区刑法典第41条、德国刑法典第47条亦有近似之规定。关于短期监禁刑易科罚金的做法，一直受到以钱赎刑之嫌的指责。笔者以为这种指责理由并不充足。因为罚金本来就是刑罚的一种，具有刑罚的惩罚性，如有人指出：“金钱是自由的凝结物，这是一种事实，因此，剥夺金钱，就限制了消费，能使人感到很大的痛苦。” 8 虽然罚金刑存在教育改善功能不足的问题，但这一问题在短期监禁刑中亦同样存在，而罚金刑具有的给国家减少狱政开支、避免狱中恶习传染等优点，却是短期监禁刑所不具备的。所以，短期监禁刑易科罚金刑的做法是可行的。即使对个别经济上十分富有、罚金刑难以产生剥夺和威慑效应的罪犯，法院可以通过易科管制刑或社区服务刑等加以解决。 二是罚金易科社区服务刑。如澳门刑法典第46条即有以劳动代替罚金之规定。这一规定可以避免罪犯因经济原因无力缴纳罚金而导致的罚金刑执行难的问题。但是对于将据不履行缴纳罚金义务的罪犯转换为监禁的做法，笔者认为从慎用短期监禁刑的立场出发，是不可取的。（三） 建立判决前的人格调查制度判决前的人格调查制度，是指在法院判刑前，由专门机构对犯罪人的犯罪背景、一贯表现等进行专门调查，并对其人身危险性和再犯可能性进行系统的评估，然后将调查与评估报告提交法院，供法院判刑时参考的一种制度。这一制度起源于美国的缓刑资格调查制度，1950年在海牙召开的第12届国际刑法及监狱会议积极倡导这一制度，目前已有不少国家和地区采用了此制度。如在我国香港地区，惩教署的职能之一就是向法庭提供判决前评估服务，即对有关犯罪人是否适合羁留在特定的行刑机构向法庭提出建议。判决前的人格调查制度对于社区处遇的发展尤为重要。缓刑、假释等社区刑罚措施的适用水平，在很大程度上受再犯预测水平的限制，而提高测定结果的准确性有赖于建立科学的人格调查制度。从多数国家的做法看，人格调查一般是由社区刑罚执行机构来完成的，因该机构及其工作人员植根于社区，在调查的开展上有着其他机构不具备的诸多便利。如英美的缓刑官的职责之一就是为法官提供判决前的报告，就对犯罪人适用监禁还是社区方案提出意见。我国也可采取这种做法，待将来建立专门的社区行刑机构后，赋予其判决前人格调查的职能。四、完善社区刑罚的执行机制我国现行的刑事执行体制很不健全，弊病甚多，尤其是刑事执行权的配置科学性不足，职能混淆、主体散乱的问题比较突出，专门化的非监禁刑执行机构和专业化的社区矫正队伍尚未建立起来。执行机制的不顺畅，严重制约着社区刑罚的适用。因此，实现刑罚执行的一体化、完善社区刑罚的执行机制势在必行。（一）制定行刑法典，统一行刑权限从国外的情况看，刑事裁判的执行大都由一个部门统一管理和负责，一般由司法行政部门负责。从长远看，制订统一的刑事执行法典，并将行刑权集中由司法行政部门行使，应是我国行刑法制发展的方向，这对于全面、系统地规范行刑权的运作，提升行刑机关的法律地位，加强狱内改造同狱外改造的衔接配合， 推动行刑工作的进一步发展具有重大意义。行刑权就其本质而言，是一种司法权和行政权的统一， 9 由司法行政部门统一行使是较为合适的，这有利于解决目前行刑权主体过于分散及行刑权的非均衡性等问题，从而实现刑事司法权力资源的合理配置。在构建统一行刑权的同时，对行刑权的监督制约也是不容忽视的问题，这是保障行刑公正、防止行刑权滥用的必然举措。 （二）建立专门的社区矫正机构在制定刑事执行法典、构建统一行刑权的基础上，应在司法行政系统内部着手组建专门的非监禁刑执行机构，统一负责除驱逐出境外所有非监禁刑的执行，包括罚金、没收财产两种财产刑和管制、缓刑、假释、剥夺政治权利、监外执行五种社区刑罚措施。社区行刑机构的建立，并不需要从零起步、另起炉灶，而有现成资源可以发掘、利用。据司法部公布的资料，我国乡镇与街道一级的基层司法行政工作经过多年的发展，目前已经形成了较为健全的组织体系，到2000年底，全国已建司法所4万余个，司法所队伍发展到9.4万人，专职司法助理员队伍5.5万人，另外全国已建立了3万多个基层法律服务所，基层法律服务工作者总数达12万人。基层司法所和基层法律服务所，具有贴近社区、面向群众的优势，对预防犯罪、维护社会治安起到了积极作用。但由于缺乏法律规制、职责定位不清等原因，其潜在的巨大功能并没有发挥出来。笔者认为，应当整合现有的基层司法行政体系资源，通过立法赋予其刑事执行方面的职能，并对其工作人员进行行刑方面的专业化培训，逐步将其改造成为以执行非监禁刑为主要职责的专门执法机构。这是完善我国社区刑罚执行机制、实现行刑资源合理配置的一条便捷有效的途径。注释参考文献1 林茂荣，杨士隆。犯罪矫正原理与实务M.台湾：五南图书出版公司。1994.373. 2 李豫黔，张毅。加拿大监狱见闻J.犯罪与改造研究。1999.（3）。3 田越光。瑞典刑罚执行制度J.犯罪与改造研究。2002（6）。4 林遐。日本罪犯社区处遇制度J.犯罪与改造研究。2002（7）。5 林茂荣，杨士隆。犯罪矫正原理与实务M.台湾：五南图书出版公司。1994.231. 6 马登民，张长红。德国刑事政策的任务、原则及司法实践J.政法论坛。2001（60）。7 肖建国。中国现代化进程中的犯罪研究。M.上海：复旦大学出版社。1999.235. 8 马克昌。刑罚通论M.武汉：武汉大学出版社。1999.203. 9 夏宗素。狱政法律问题研究M.法律出版社。1997.68. 关于我国社区矫正立法问题思考 社区矫正在中国从部分街道乡镇试点到大面积铺开，已经开展了3年有余，有关社区矫正各个方面，专家、学者以及各界社会人士都有过很多也很全面的阐释，笔者在参加社区矫正的实践工作中，也参阅了大量的有关社区矫正的论述，但仍有很多困惑，现将个人一些粗浅的想法叙述如下。 立法是个大问题，牵扯着方方面面的现实关系，甚至是现实权利与义务的重新调整。一个事实，一个政策上升为法律总是需要很漫长时间，需要充分的酝酿和讨论。有关社区矫正的立法问题一直是研究社区矫正的核心话题。关于社区矫正的立法当前主要有三种观点：（1）第一种观点是，总结两高两部关于开展社区矫正试点工作的通知、司法部司法行政机关社区矫正工作暂行办法以及各省市、地区有关社区矫正的政策和实践，出台一部完整的社区矫正法；（2）第二种观点认为当前立法还不成熟，建议国务院出台一部有关社区矫正的工作条例，等社区矫正在中国成熟后再提请人大立法，这是当今我国政策上升为法律的最普遍途径；（3）第三种观点也认为社区矫正工作尚不成熟，其发生发展尚不够专门立法，立刻制定社区矫正法尚不能突破现有模式，还有可能通过专门法的形式束缚社区矫正工作的探索和创新，有可能阻碍中国特色的社区矫正制度的形成，因此，他们建议，修改刑法第章、刑事诉讼法第条有关管制、缓刑、假释、剥权、暂予监外执行的规定，将五种刑罚归纳为社区矫正的专门章节，将社区矫正的执行主体明确为司法行政机关，明确社会工作作者的地位，同时由两高两部据此予以司法解释，逐步解决实践中的难题和工作中的创新。关于第一种观点，有关人士甚至起草了社区矫正法，但笔者认为其不过是现有社区矫正政策的翻版，并没有脱离现有社区矫正政策的窠臼。当前出台社区矫正法弊端由此可见一斑。归纳起来，第一种观点缺失主要表现为（1）不能迅速解决实践中所提出的如剥夺政治权利难以管理，社会工作者、志愿者如何介入，司法所职能定位，公益劳动难以切实开展等一系列难题；（2）适用范围仍然限定为五类人员，检察院、法院试行的诉前社区矫正没有半分涉及，也没有社区矫正成熟的国家的社区服务令、中途之家等等新模式；（3）检察院、法院、司法行政机关的职能定位、相互关系比较模糊，如社区是否在诉前介入，法官是否定时接受矫正工作人员的汇报，监狱假释规模和条件是否放宽等短时间内难以彻底加以解决；（4）管制、剥夺政治权利、缓刑制度的改革呼声很高，但是短时间内难以解决；（5）中国特色的安置帮教制度如何与社区矫正制度衔接，乃至将安置帮教的职能前移至社区矫正工作中也是一个长期探索的过程。关于第二种观点，其本身就存在法理上的根本缺陷。立法法第八条明确规定犯罪和刑罚是法律保留条款，国务院制定社区矫正条例显然是越权行为，以往为人所诟病的收容条例、劳动教养条例已经是深刻的教训，国务院怎么会重蹈覆辙。笔者同意第三种观点。如上所述的五大难题要经过长期的理论创新和实践探索才能解决，所以，立即出台完整的社区矫正法不但不利于实践中的探索，还有可能因此为公众、社区服刑人员所诟病，从而产生新的抗拒矫正的行为。修改、归类刑法，刑事诉讼法中关于五类人员刑罚制度的内容，并据此予以司法解释是我国司法改革的通行做法（1）将社区矫正的具体执行和司法改革创新的具体环节交给司法部门，有利于鼓励工作部门的实践探索，并推动理论界的理论创新，建设中国特色的司法制度；（2）有利于逐步解决与社区矫正制度不相适应的其他相关制度，如缓刑、管制、假释人员是否可以就学权利（特别是上大学），是否享有言论、出版、结社的自由，即将出台的治安管理处罚法是否仍旧沿袭治安管理条例第三十四条关于违反管制、缓刑、假释、剥夺政治权利监督制度实施行政的治安处罚的规定；（3）有利于取得立法机关的支持，刑法，刑事诉讼法的修改已经十届全国人大常委会立法规划，完整的社区矫正法很难在短时间内取得立法机关的支持。社区矫正制度的立法完善内容摘要：社区矫正试点工作已在我国23个省市开展，虽然取得了一定的社会效果，但也面临着越来越多的问题：界定不科学，执行主体名不符实，矫正内容缺乏操作性，矫正程序不健全等。本文认为，解决这些问题的关键是在总结试点工作经验的基础上，借鉴国外立法，构建我国专门的、完备的社区矫正法。关键词：社区矫正制度 社区服务刑 立法完善改革开放30周年，是中国法治建设及司法行政事业不断发展的30年，也是司法行政理论不断创新的30年。随着司法行政工作改革和发展的不断深入，社区矫正制度的理论研究成果不断涌现，为司法行政事业的发展奠定了坚实的基础。笔者在总结我国试点工作经验的基础上谋求我国的立法完善，通过借鉴国外立法，力图引砖抛玉，使我国的社区矫正理论研究取得突破和创新。2003年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了关于开展社区矫正试点工作的通知（以下简称通知），要求在北京、上海、江苏、天津、浙江、山东六省市开展社区矫正试点工作。2005年关于扩大社区矫正试点范围的通知又将试点扩大到18个省（区、市），其中包括广东省。试点工作虽然取得了良好的社会效果，但也面临着越来越多的问题。笔者认为，解决这些问题的关键是在总结试点工作经验的基础上，借鉴国外立法，构建我国专门的、完备的社区矫正法。一、社区矫正制度概述 2002年10月香港艺人谢霆锋因触犯刑律被判做240小时社区会服务而免于入狱的消息，让中国民众第一次接触到“社区矫正”。通知将社区矫正界定为“将依法被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、暂予监外执行、被剥夺政治权利并在社区上服刑的人员，由社区矫正工作机构和相关组织进行监督管理，矫正其犯罪意识和行为恶习，促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”通知认为社区矫正不是刑种概念，而是刑罚的一种执行方式。（一）社区矫正制度的产生和发展世界刑罚史是以肉刑和生命刑为主导发展到以监禁刑主导，然后再发展到以非监禁刑为主导的历史。19世纪末和20世纪初，由于犯罪率的增高，监狱人满为患，非监禁刑思想开始出现。20世纪70年代的刑事立法和司法实践中开始逐步采用非监禁刑。英国第一个建立和推广社区处罚措施，1972年刑事司法法规定在英格兰和威尔士实行社区服务。1976年欧洲理事会部长会议根据欧洲犯罪问题委员会报告通过决议，要求成员国积极通过社区服务来改造罪犯。联合国第六、七届预防犯罪与罪犯待遇大会，对于社区服务在世界范围的扩大起着重要的意义和推动作用。1990年联合国大会通过的联合国非拘禁措施最低限度标准规则（东京规则）的第三部分就涉及社区服务令。1998年联合国经济与社会理事会的第44次全体会议上通过的开展国际合作，以求减少监狱人满为患和促进替代性刑罚中也涉及社区服务，并在所载的附件卡多马社区服务宣言和附录卡多马社区服务宣言行动计划中详细介绍了社区服务的具体实施方案。当前，国外和香港地区的社区矫正制度已日臻完善。（1）（二）社区矫正制度在我国的出现 从20世纪50年代中期起，我国已开始了社区矫正制度的探索，如我国相继建立有政府管理的少年管教所、工读学校以及属于社区性的、群众性的帮教制度。立法可追溯到1989年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法加强对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作的通知，此通知规定“罪犯所在单位、基层组织可以作为具体负责监督考察的执行机关”，“要依靠群众对监外罪犯逐个建立监督考察小组，切实落实监督考察措施”是最早涉及社区矫正制度的法律文件。其后又有1995年公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释，保外就医罪犯的监督管理规定。但上述两个法律文件都还没有出现“社区矫正”的字样，只是规定了社区矫正的一些具体制度。第一个也是当前唯一一个出现“社区矫正”字样的法律文件是2003年通知。二、当前我国社区矫正制度存在的主要问题五年多的试点工作实践，我国的社区矫正制度取得了一定的社会效果，但不可否认的是，也面临着越来越多的问题。（一）概念界定不科学1社区矫正的范围界定范围过于狭窄。依据通知，适用社区矫正的只有五类人员，被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、暂予监外执行、被剥夺政治权利并在社区上服刑的人员，并不包括劳动教养人员，被酌定不起诉的犯罪嫌疑人以及被处罚金而没有能力缴纳的犯罪分子。众所周知，受到行政处罚的劳动教养人员的处遇措施设置应宽松于犯罪人。可是，目前的制度设计并未体现这一基本法理。被酌定不起诉的犯罪嫌疑人实际上是事实上的犯罪人，对他们也需要进行犯罪心理和行为恶习的矫正。对于判处罚金没有能力缴纳的犯罪分子，不应是对其无可奈何，而应是要求其承担社区服务劳动以体现刑罚的严肃和公平。2通知将社区矫正的性质界定行刑方式不科学。首先，管制和被剥夺政治权利是刑罚的主刑，缓刑、假释、暂予监外执行本身是行刑方式，怎么社区矫正的性质成了主刑加行刑方式的行刑方式，逻辑上存在问题。其次，将社区矫正界定为行刑方式不能突出其惩罚功能。我们在发展一种轻缓的刑罚制度时不应忽视其惩罚的功能。目前我国有很多人包括一些领导不能接受社区矫正的原因之一就是其在实际运作中缺乏惩罚功能。（2）（二）执行主体名不符实通知规定由司法行政机关牵头成立专门机构实施社区矫正，而依据刑法和刑事诉讼法，除执行缓刑时公安机关将罪犯交所在单位或基层组织考察外，公安机关是非监禁刑的执行机关。刑法第85、76条规定：“在假释考验期限内，由公安机关予以监督”，“在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合”；刑事诉讼法第217、214、218条规定，“被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行”，“监外执行由居住地公安机关执行”，“缓刑罪犯，由公安机关交所在单位或基层组织予以考察”，“管制、剥夺政治权力由公安机关执行”，若罪犯在假释中违反规定，由“公安机关提请法院审核裁定”。通知与其上位法刑法及刑事诉讼法的冲突损害了法律的严肃性。实践中由于公安机关警力不足、任务较重，至今没有安排专门的警力来负责对非监禁刑服刑人员的跟踪管理，更谈不上对他们的教育矫正；实际上负有矫正犯罪职责的是基层司法行政机关，但是法律只授予其对刑释解教人员进行安置帮教，并未授权对非监禁刑服刑人员的监管矫正。试点工作实践中，由于司法行政机关的执行主体地位“名不正言不顺”，导致法院、监狱系统和公安部门之间的衔接和沟通不及时、罪犯改造的连续性脱节、社区矫正流于形式的情况大量存在：被判处社区矫正的罪犯，人已经到了社区，但有关法律文书尚未从法院或监狱转到公安部门，社区派出所事前得不到通知，或者得到通知却没有人来报到，使公安机关不能及时掌握这些罪犯的信息。（三）工作内容缺乏操作性社区矫正试点工作开始后，试点地区的有关单位制定了一系列的社区矫正试点工作方案，其中规定了一些社区矫正的具体措施，但内容较少，不便于操作。实践中，由于社区矫正对象的社会经历、犯罪经历、家庭状况以及个人性格特征各有差异，且所犯罪错的不同，应有针对性的细化矫正措施，根据对象的实际情况采取不同的方法进行分类矫正，这正如帕尔默所说的，“我们不能强求用一种药物治愈所有的病，用一种方法治愈所有的罪犯”。（4）而且缺乏奖励惩罚机制。即使社区矫正立法更加完善，被矫正人员在矫正期间也可能存在违反矫正规定的情况。如不服从矫正人员的管理，不定期书面报告思想情况，拒绝从事社区服务，拒不参加教育，据不报告行踪等。社区矫正工作实践中，执行机关重视劳动改造，缺乏个性化的心理矫正问题严重。（四）社区矫正程序不健全，难以保证制度的严肃性为了保证社区矫正的严肃性，必须构建完善的程序。当前，程序的缺失主要体现在： 1没有规定管制、缓刑、假释等制度的法律文书送达程序。法律文书是执行机关对社区矫正对象实施矫正工作的执法依据，只有收到了法律文书，执行机关对罪犯的接受才具有合法性。目前我国的刑事诉讼法律只规定对监禁刑的法律文书送达程序，没有规定对非监禁刑的法律文书送达，导致司法实践中常常出现法律文书送达不及时、法律手续不齐全等问题。2缺乏缓刑、假释前调查制度。缓刑、假释前调查制度也称“判决前调查制度”，是指在法院判决前，由专门机构对犯罪人的犯罪背景、一贯表现等进行专门调查，针对其人身危害性和再犯可能性进行系统的评估，然后将调查和评估报告交法院，供法院在做出缓刑、假释时参考的一种制度。这一制度起源于美国的缓刑资格调查制度，目前已有不少国家采用了此制度。三、我国社区矫正法的构建我国社区矫正制度要取得进一步的发展和完善，关键是规范我国社区矫正的法律，构建社区矫正法，只有这样才可以提高效率，少走弯路，避免大范围内的错误。构建社区矫正法，应包括总则、社区矫正对象、社区矫正机构及工作人员、社区矫正程序、社区矫正的工作内容和社区矫正工作保障等内容。（一）设置“社区服务刑”，科学界定适用对象1设置社区服务刑，将其定性为刑罚中的附加刑。将社区服务刑界定为由法院依法判处犯罪人无偿在一定时期内从事社区内的公益劳动，或者为社区成员提供特殊服务的一种刑罚制度方法。这样，社区矫正就既包括作为独立刑种的社区服务刑，也包括刑罚执行方式的缓刑、假释（将缓刑、假释以附加社区服务刑为前提），还包括作为短期自由刑或罚金替代刑罚的社区服务刑。2适当扩大社区服务刑的适用范围。首先，扩大适用于劳教人员。目前北京已经把监狱劳教干警借用为社区矫正工作人员，这实际上为劳教人员成为社区矫正对象开了先河。劳动教养制度何去何从是一个讨论已久的问题，至今未见结论。笔者认为这是解决劳教制度这个老大难问题的有效方法。其次，扩大适用于被酌定不起诉的犯罪嫌疑人。事实上，一些地方的检察机关已进行了这方面的尝试。2001年5月，河北省石家庄市出台了关于实施“社区服务令”暂行规定，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达“社会服务令”，推荐到社会公益机构，由检察机关聘用的辅导员对其进行思想感化教育，并在规定时间内从事有益的无薪工作，对社会作出一定补偿。在国外的社区矫正实践中，审前转处也属社区矫正的范畴。因此，未来的社区矫正立法应将被决定酌定不起诉人作为社区矫正的对象。再次，扩大适用于被判处罚金而没有能力缴纳的犯罪分子，以弥补被害人和社会的经济损失和损害，提高判决的法律效果和社会效果。当然，社区服务刑对象的扩大应适当，不应泛滥，否则将应判处监禁刑的判处社会矫正，将有违社会公正，并可能导致重新犯罪的增加，危害社会秩序。（二）成立社区矫正局成立社区矫正局，通过立法修改使实践中承担监管职责的司法行政机构“名正言顺”。1修改刑法和刑事诉讼法，将通知规定的由司法行政机关牵头组织的社区矫正局行使非监禁刑罚执行权，赋予其全面的职责和权力，如组建社区矫正机构、制定社区矫正办法、研制矫治效果考评标准等；公、检、法各司其职。这样既可以实现立法的协调也可以实现立法与实践的协调。建国以来，我国的刑法虽然多次修改，但是刑罚部分的内容几乎没有变化。（5）刑罚长期受善恶有报和重刑思想的影响，始终是以冷酷的面目出现，难以使人们将刑罚与人文精神联系在一起。（6）修改上位法刑法及与之相适应的刑事诉讼法势在必行。2社区矫正局应该采用多元机构。社区矫正涉及的工作范围的属性存在着差异，故而绝大多数国家的社区矫正机构采取多元机构，缓刑、假释及各替刑制度的执行机构之间既有不同又有交叉。 （三）丰富社区矫正的内容借鉴国外已有的矫正措施，结合试点工作地区的工作方案，笔者认为社区矫正的内容应在以下三个方面进行丰富。1借鉴国外立法，社区矫正措施可细化为以下八项：（1）社区服务令，即命令矫正对象在其社区做公益性的、提供无偿劳动、服务或参加相关活动的命令。这应是一种适用面很广的矫正措施，在目前的矫正对象中，除了剥夺政治权利的罪犯，其他矫正对象都可以适用；（2）家庭监禁，即让犯罪人在家庭里面服刑，在监禁期间要求罪犯佩带电子监控器，不经允许不准离开家庭，禁止吸毒、喝酒，经批准后可以工作。这种措施可以适用于缓刑犯和罪行相对严重的未成年人；（3）定期监禁，即只在周末星期五晚上至星期日晚上服刑，一般与家人关系好，有固定工作的缓刑犯、假释犯可适用这种矫正措施；（4）保证金，即命令犯罪人交纳一定数额的金钱，以保证自己不再违法犯罪，不违反矫正中心的相关规定；（5）咨询辅导，即强制矫正对象定期到矫正中心接受咨询辅导，对其存在的问题进行教育引导，主要适用于未成年人犯罪；（6）法庭警告，即由法官对屡次违反矫正中心规定的矫正对象予以警告。目前有的试点单位已经在进行试验，对屡次不服矫正中心管理规定的矫正对象可以进行警告，对不服警告的罪犯则可以由法庭分别采取不同的措施予以处理，如收监执行，撤销假释、缓刑等等；（7）宵禁令，即命令矫正对象夜间不能出门，只能呆在家里，通过控制服刑人员夜间活动自由，从而减少控制某些形式的犯罪；（8）报告中心，适用于学龄未成年人，要求放学后到矫正中心报到，防止其逃学，与不良青少年再次混在一起。2结合试点工作的实践，建立对被矫正人员的奖励惩罚机制。这需要区别不同违法情况，采取相应措施，对违反矫正规定情形进行处罚；对自觉遵守矫正、努力改造或有立功表现的被矫正人员给予奖励。3加强心理矫正。当前，我国的试点工作实践中，矫正还大多只停留在对罪犯进行强制性劳动改造上，而对于心理矫正一般不重视。立法中，应体现社区矫正是综合工程，不仅需要劳动改造手段，还需要个性化的心理矫正手段。（四）完善社区矫正的相关程序1增加法律文书送达程序。社区服务刑刑罚制度，应增加对管制、缓刑、假释等的法律文书送达程序。我国的刑事诉讼法应规定：对管制、缓刑、假释的社区矫正，审判机关或者监狱、看守所应将有关文书在规定时间内送达司法行政机关，并且要求社区服务刑服刑人员在规定时间内到司法行政机关报到，减少司法行政机关与审判、监狱工作的脱节。2增加缓刑、假释前的调查程序。增加此项程序，可增加缓刑、假释制度的透明性，防止司法腐败和司法不公。调查任务可由司法行政机关负责。调查内容应包括：犯罪人的个人情况、家庭情况、工作单位等其它对判决有参考价值的情况。结论：社区矫正的试点和推进是我国刑罚制度运作的一项重大变革，是适应国际刑罚趋于轻缓的潮流而做出的选择。我们应在总结试点工作实践的基础上，借鉴国外立法经验，修改我国的刑法、刑事诉讼法等相关法律，制定我国的社区矫正法，使更具科学化、人性化的社区矫正制度扎根于中国。参考文献：1. 戴群策.社区服务刑的设置和社区矫正制度的完善.云南大学学报法学版J, 2006,19(3):83.2 刘强.论建立适合我国国情的社区矫正惩罚机制.河南司法警官职业学院学报J,2007, 5(1）:5.3 刘振华.我国社区矫正制度的价值分析及其推行.甘肃政法成人教育学院学报J,2007,(3):61.4刘振华.完善我国社区矫正制度的立法思考.广西青年干部学院学报J,2007， 17(4):55.5康宇.试论当代中国社区矫正制度.高教研究J,2006,(9):21关于我国社区矫正制度的思考 王志亮（中央司法警官学院教授河北保定071000） 王俊莉（中央司法警官学院河北保定071000）文 一、社区矫正的崛起原因 当前，世界各国的刑事政策呈现出“轻轻重重”两极化的态势，轻轻“宽松的刑事政策”，重重“严厉的刑事政策”。对犯罪人的行刑处遇基本分为监狱行刑处遇与社区行刑处遇两类，深受刑事政策的影响。“现代刑事政策的基本点是在社会内处遇” ，为了避免自由刑带来的种种弊端，现代刑事政策的任务便是“将以监狱为中心的设施内处遇转变为以社会内处遇作为对犯罪者处遇的重点”。最早在1973年英国的刑事法庭权力法中确立了“社区服务”刑种，据此法官可判决罪行轻的被告人进行无偿的社区劳动，以弥补其犯罪给社会、个人造成的损失。随着我国改革、开放力度的加大，国外的科学、技术、制度等人类共有的文明传入国内；我国加入世界贸易组织意味着，我国经济、法律等领域已由加入世界贸易组织前的“务虚”准备阶段进入到了融为一体的“务实”操作阶段。在2002年中国监狱学会研讨会上，司法部部长张福森指出：“从世界范围看，行刑社会化已成为行刑领域的一个趋势，其深度与广度已成为衡量一个国家先进与文明程度的标志之一。因此，我们要加强对社区矫正问题的研究。”为适应行刑工作改革的需要，实际上，我国目前的社区矫正就是在刑事政策的指导下展开的，两极化的刑事政策的一极“轻轻”的刑事政策对社区矫正的展开具有极其重要的意义。社区矫正意味着刑事政策的一种宽松“选择”，一方面是为了改善犯罪者重返社会的条件；另一方面是为了减轻监狱的负担。 （一）对监狱行刑的理性审视。世界各国的刑事司法实践证明，监狱的发展在源头上被视为大规模取代肉体刑和生命刑的改良运动的产物，希望监狱行刑在伴之以严格监督控制管理措施的监禁期间促进犯罪人的守法行为，使他们释放出狱后回归社会适应社会的正常生活。然而，监狱行刑历史表明，在许多方面守法行为并没有得到促进提高，许多人重蹈覆辙再次犯罪又回到了监狱，由于继续违法犯罪，故地再访的犯罪人，少者二进宫、三进宫，多者五进宫、六进宫。此外，由于建造新监狱非常昂贵而有意识地不建造，而现有监狱容量有限，所以与日俱增地形成了囚犯拥挤、财政经费不足、囚犯暴乱倾向严重、囚犯及监狱工作人员不安全感突出、极度懒散、缺乏有意义的方案等特点。 不再迷恋监狱行刑的结果引起了大规模朝着社区矫正方向发展的监狱改良运动，实际上，在许多方面又导致了非机关化的势头。致使一些传统的大刑监狱被关闭，以支持响应兴建较小社区设施的主张。在某些情况下，拘禁程度得到了轻缓，但关押的对象仍然是那些被认定为具有潜在危险性的犯罪人，这种处理方法趋向在世界各国都是存在的。传统的监狱矫正模式带有目的与手段的矛盾，即把犯