《空间地上权研究》读书笔记.doc

阅读书目：陈祥健：空间地上权研究，法律出版社2009年版。P1第一章 绪论第一节 空间权基本问题一、 空间权的概念空间权“乃为因应现代社会需要所生成之一新的权利概念”，系“以空中或地中为对象之所有、利用形态”之权利（温丰文：“空间权之法理”，载法令月刊第39卷第3期，第75页）。空间权，“之于空中或地中横切一断层而享有的权利”（梁慧星主编：中国物权法研究，法律出版社1998年版，第348页）。空间权“系指以土地地表之空中或地下的地中的一定范围为客体而城里的不动产权”（陈华彬：“土地所有权理论发展之动向”，梁慧星主编：民商法论丛（第3卷），法律出版社1995年版，第90页）。P2以土地地表之上的一定空间或地表之下的一定地身范围为客体而成立的一种不动产权利（刘宝玉：物权体系论，人民法院出版社2004年版，第228页）。空间权，系指以土地空中或地下地中一定范围为客体而成立的不动产权。对此概念，必须从以下几方面把握：其一，空间权的客体为“特定空间”。P3其二，空间权性质上属于不动产权。其三，空间权的范围必须是特定的。其四，空间权具有多种的权利形态。P4其五，作为客体的空间的形状具有多样性。所谓空中权（air rights），是指将土地的上部空间加以水平区分，以供建筑利用的权利（林英彦译：“空中权之理论与运用”，载人与地第41期，第12页）。按布莱克法律词典（Black Law Dictionary）的解释，空中权“是利用土地上之全部或一部分空间之权利”，“这种权利是由让与，例如由所有权、租赁权或其他物权之让与而发生”依此概念，所谓的“空中权”，实际上就是存在于“空中”的那部分空间权。P5在美国，空中权是以“土地所有人可以同时拥有该土地之空中与地下之权利”的法律原则为基础，基于此，土地所有人可以将空间予以出租或转让，这已成为判例法确认的权利。在日本，所谓空中权，是指为大都市土地的高度和有效利用，将土地上不为利用的空间与其地表予以切割，使其成为与土地所有权分开的个别独立的权利客体，由此增进其上部空间开发的权利，或者将相当于上部空间的容积率转移到邻近的土地上，使邻近土地可以兴建超过其原来容积率之建筑的权利（【日】建设省空中权调查研究会编著：空中权理论与运用，行政出版社1985年版，第12页）。P6二、 空间权的种类与体系空间权可依不同标准做如下分类：其一，依空间权利主体的不同，可将空间权分为土地所有人享有的空间权与非土地所有人享有的空间权。其二，依空间所处方位的不同，可将空间权分为地表之上的空间权（即空中权）和地表之下的空间权（即地中权）。其三，依空间权利性质的不同，可将空间权分为空间所有权与空间利用权。其四，依空间是否可以转移之标准，可以分为可转移的空间权与不可转移的空间权。P7其五，依空间使用期限的不同，可将空间权分为有期限的空间权和无期限的空间权。以法律性质为标准所做的分类是最具实益性的一种分类。1 空间所有权空间所有权，是指于离开地表的空中或地中横切一个断层所享有的所有权。P82 空间利用权空间利用权，因其利用性质不同，可分为物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权。（1） 物权性质的空间利用权 空间地上权 空间役权P10空间役权的存在形式较为复杂，依不同标准分类，有以下几种主要形式：其一，依空间役权性质划分，有地役权性质的空间役权与人役权性质的空间役权。其二，依空间役权的存在方式划分，有横向关系上的空间役权与纵向关系上的空间役权。其三，依空间役权的内容划分。P11 （2）债权性质的空间利用权 空间租赁权P12空间借贷权三、 空间权的客体 （一）空间权客体之辩：土地抑或空间温丰文认为，空间权之客体为“空间”（温丰文：“空间权之法理”，载法令月刊第39卷第3期，第75页）。王泽鉴认为，无论是普通地上权或区分地上权，均以“土地”为客体（王泽鉴：民法物权2：用益物权占有，中国政法大学出版社2001年版，第58页）。认为空间权的客体为“空间”，是从立体区分土地的角度而言的；认为空间权的客体为“土地”，是从空间客体所具有的土地属性而言的。P14确切的说空间权的客体应为“空间”。其一，从观念角度看，虽然空间也可以视为土地，但是，从立体区分土地的角度看，如果空间地上权的客体也是土地，特别是如果把离开地表的土地上空也当作土地的话，那就无所谓普通地上权与空间地上权的区别了。其二，虽然观念上可以视空间为土地，但是，这一“土地”与通常所指的土地在自然性状上存在显著区别。P15（二）适格之辩：空间是否为物，得否成为权利客体空间倘若具备独立的经济价值，并可进行排他支配的，即可视之为物（温丰文：“空间权之法理”，载法令月刊第39卷第3期，第75页）。P16 空间具有经济价值，并且具有排他支配的可能性，可以成为权力的客体。第二节 空间地上权的界定一、 地上权的概念地上权，是指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用土地之权。P17地上权的含义包括如下几方面：其一，地上权系存在于他人土地上的物权。其二，地上权系以有建筑物或其他工作物为目的的物权。其三，地上权系为使用他人土地的物权。P18二、 地上权之于空间或地下设立地上权应得于土地的空中或地下设立。P19地上权似仅限于土地之上下设定，实则此项文义仅在表示地上权系以土地为标的物，故通说认为：“在土地上空（如建高架道路）或地下（如建隧道）均得设定之”（谢在全：民法物权论（上册），中国政法大学出版社1999年版，第346页）。其理由有三：其一，地上权之性质为使用收益之限定物权除法律做限制规定或合同有特别规定外，其行使的范围，原则上应与所有人行使的范围相同。其二，地上权的设定目的在于有建筑物或工作物。P20其三，外国立法例多规定地上全得上设定于他人“土地之利”。P22三、 空间地上权的内涵界定地上权得于土地地表、上空或地下分别设立。学说上一般将于地表设立的地上权称为普通地上权，而将于空中或地下设立的地上权称为空间地上权（或区分地上权、分层地上权）。P25空间地上权虽属地上权之一种，但它毕竟在客体和效力等方面存在特殊性，因此，从学理上对空间地上权进行定义性描述时，既要反映出地上权的性质，又要反映出空间地上权的特质。空间地上权的概念至少应当包含如下3个要素：其一，性质要素。其二，目的要素。其三，客体要素。P26空间地上权的内涵应当界定为：在他人土地上下之一定空间范围内，以有建筑物或其他工作物为目的而使用其空间之权。空间地上权的内涵可以细解如下：其一，空间地上权系存在于他人土地上空或地下的定限物权。其二，空间地上权系以有建筑物或其他工作物为目的的用益物权。其三，空间地上权系利用土地上空或地下一定空间范围的物权。P27四、 空间地上权称谓之辩该称谓仍未达到理想的境界。P28区分地上权的称谓很大程度上受了日本民法典第269条之二规定的影响。P29“空间地上权”之称谓则没有上述缺陷，它能够较为准确地反映出该项权利的特性。P30 应以“空间地上权”称谓之。第三节 空间地上权与传统物权理论关系辨析一、 空间地上权不违背一物一权主义一物一权主义，又称物权客体特定主义，是指一物权的标的的仅以一物为限以及一物之上不能存在两种相同的物权。P32 空间所有权既不与一物一权相违背，空间地上权也是如此。P33 在同一土地上，除可以有普通地上权存在外，还可以有空中、地下各层所形成的“空中地上权”和“地下地上权”存在，而不与物权法上的一物一权主义相违背。二、空间地上权与物权法定主义相冲突的困惑已经消解物权法定主义，是指物权的种类和内容有法律统一规定，不允许当事人依据自己的意思自由创设，此乃各国物权法之通例，我国也不例外。事实上，空间地上权的内容是否违反物权法定主义，取决于立法上对普通地上权范围的界定。P35如果物权法定中所指的“法”包括习惯法，那么，空间地上权并不违反物权法定主义。空间法之内涵如非具体表现在法律上，则不具任何义务，实务上虽有行政命令逾越法律者，且为社会大众所奉行，然此不足为法，为了因应需要当可在个别需要的法律中予以定明（邱大展：“由土地法到空间法土地法之新方向”，载人与地第41期，第19页）。P36 空间地上权的成文化问题得到了解决，其与物权法定主义相违背的困惑也因此得以消解。第四节 我国导入空间地上权的现实意义 有必要大力提高有关空间地上权对城市化进程之重要性的认识，唯其如此，其对城市化进程所起的重要作用才会逐步显现。P37一、 空间地上权的导入是实现物尽其用，促进土地资源有效利用的重要途径P38二、空间地上权的导入是实现城市设施一体化，提高城市设施机能的有效方法P39三、空间地上权的导入是协调土地利用关系，保护物业权利人利益的有效措施P41五、 空间地上权的导入是削减事业费开支，增加国家空间使用费收入的重要渠道空间权的导入，对于减轻空间出让与受让双方的财政压力，均有着积极的意义。P43第二章 空间权确立的基础：历史演进与立法展开P44第一节 土地所有权理念的历史演进一、 土地所有权的初始形态（一）罗马型的土地所有权罗马型的土地所有权主张土地所有权的行使有绝对的自由，所有人对自己所有的土地，想如何使用、收益和处分，即可如何使用、收益和处分。P45（二）日耳曼型的土地所有权日耳曼法中没有抽象的、绝对的所有权概念，而是以事实关系为基础，将对物的各种支配和利用都承认为权利，其所有观念因动产与不动产而异。罗马型与日耳曼型的土地所有权具有如下几方面重要区别：其一，罗马型土地所有权以“所有”为中心，将物的使用视为抽象支配的一种作用；而耳曼型土地所有权则以“使用”为中心，基于对物不同的使用态养而认定不同的权利。其二，罗马型土地所有权将对物的全面支配归入“所有权”单一支配概念中，对物的部分使用权则被视为所有权暂时受限制而已；耳曼型土地所有权则将各种使用权视为各个相应独立的权利，对特定物的全面支配即构成完整的使用权。P47其三，罗马型土地所有权将土地所有权视为纯粹私法上队对物的支配权，与人的关系无关，人的关系则以亲属权以及债权关系处理，同时，将公法上的义务视为物权概念之外的内容；耳曼型土地所有权则将“社会之身份性支配关系原封不动的反映在物权上”，公法上的支配与公法上的义务都包含在物权概念中。二、近代土地所有权理念的发展（一） 个人的土地所有权P48 1个人土地所有权理念的产生、发展及其法制化P502近代个人土地所有权的特质P51（二） 社会的土地所有权P52 1社会的土地所有权理念的产生与发展P53 2社会的土地所有权理念的法制化P57三、现代土地所有权理念的确立P58 现代乃至将来较长一段时期，土地所有权理念与形态将朝着调和“社会利益”与“个人利益”的方向而展开（陈华彬：“土地所有权理论发展之动向以空间权法理之生成及运用为中心”，载梁慧星主编：民商法论丛（第3卷），法律出版社1995年版，第8081页）。第二节 空间权的确立与土地立法的转换一、 空间权确立的现实基础（一）解决城市系列问题是空间权产生的原动力P59（三） 导入空间权是突破城市土地特性制约的根本出路城市土地有如下几方面固有的特性：一是不可再生性。P60二是不可转移性。三是价值相对性。四是重复利用性。P61五是一定规模性。（三）回应现实需要是空间权产生的根本目的P63二、空间地上权立法例的展开（一） 美国立法例P66（二） 德国立法例P69（三） 瑞士立法例P70（四） 日本立法例P75（五） 我国台湾地区立法例在我国台湾地区“民法”物权编增订空间地上权不济时用的情况下，乃透过特别法的定制来寻求空间地上权的利用。这些特别法主要有：1“大众捷运法”（1988年7月1日公布，2004年5月12 日修正公布）。P782“奖励民间参与交通建设条例”（1994年12月15日公布，2002年6月19日修正公布）。3“促进民间参与公共建设法”（2000年2月9日制定公布）。P794“土地征收条例”（2002年2月2日制定公布）。5“公共管道法”（2000年6月14日制定公布）。6“停车场法”（2000年1月19日制定公布）。P80 7“都市计划法”（2002年12月11日制定公布）。P82三、我国立法例的选择（一） 立法例归类与评析我们可以将有关空间地上权立法例归结为如下3种（陈祥健：“关于空间权的性质与立法例的探讨”，载中国法学2002年第5期，第105页下）：其一，制定空间权单行法。其二，在民法典用益物权的相关章节规定空间地上权制度。P83其三，在有关特别法中规定空间地上权内容。P84 （二）我国立法例的选择P87四、土地立法的转化：从土地法到空间法P88第三节 小结P92第三章 空间地上权价值论：性质与目的第一节 空间地上权的法律性质一、 单独的用益物权抑或传统用益物权的一种形式（一）立法例与学说考察P95（二） 大陆学者的学术分歧及评析一种观点认为，空间地上权不是一项新的用益物权种类。P96另一种观点认为，空间权是一项新型的、单独的用益物权。P98空间地上权性质上不是一项单独的用益物权，而是传统用益物权地上权的一个种类，其与普通地上权并无质的不同，只有量的差异。（三） 三个问题之辨析主张空间利用权是一项单独的用益物权的学者还认为，我国不宜将空间利用权分为“空间地上权”与“空间役权”，并且认为，“空间地上权难以单独成立”，而且，“空间地上权的提法本身是不确切的”（王利明主编：中国物权法草案建议稿及其说明，中国法制出版社2001年版，第410页）。上述观点实际上涉及3个问题：第一， 立法上与实践上是否有必要对空间权做上述分类；第二， 空间地上权能否单独成立；第三， 分类后的空间权力类型应当如何称谓。本书观点认为：1我国空间权应当进行科学分类P992空间地上权完全可以单独成立P100 3“空间地上权”之称谓符合历史与传统习惯P102二、 “使用他人空间之权”抑或“于他人空间上有建筑物所有权之权”空间地上权究为“使用他人空间之权”抑或“于他人空间上有建筑物所有权之权”，各国及地区立法例不同，主要有两种：其一，“使用他人空间之权” 立法例。P103其二，“于他人空间上有建筑物所有权之权” 立法例。P104 笔者认为，尽管立法例有上述不同，但是，就一项完整的空间地上权而言，上述两项权力必须同时存在而不可偏废。P105第二节 空间地上权的使用目的一、 不同立法例之比较空间地上权设定后，在此空间范围内到底允许做何使用，各国及地区立法例也不同。主要有3种立法例。（一）以“建筑物”为目的采此法例的有瑞士、意大利民法典。P106（二）以“工作物”为目的此以德、日两国立法例为代表。（三）以“建筑物、工作物、竹木”为目的采此立法例的有法国民法典与我国台湾地区现行“民法”。P107二、 分析与选择（一）关于“建筑物”与“工作物”的关系P110（二）使用目的应否包括“竹木”1 普通地上权方面P111一种观点主张，应当保留“竹木”。P112另一种观点主张，应当删除“竹木”。P113其一，从给地上权人提供更多的土地利用机会考虑，应当允许地上权使用目的包括“竹木”，正如大清民律立法说明所言，这有利于促进经济发达。其二，从地上权为“使用他人土地之权”的性质看，也应当允许地上权使用目的包括“竹木”，因为以植林为目的而使用他人土地，与有建筑物或工作物为目的而使用他人土地 ，其性质是一样的。其三，上述两个立法例并非主张删除该项权利。使用他人土地目的虽然多种多样，但至少可以分为两种：一是建设使用目的；二是农业使用目的。P1142 空间地上权方面空间本身并不适于种植竹木，也没有必要将空间用于种植竹木。基于此，空间地上权的使用目的不应当包括“竹木”。P115三、 小结概念上，空间权之概念属于一种上位性概念，其具体的空间权利类型如何，应依空间使用目的之不同进行分类。P117第四章 空间地上权本体论（一）：取得与公示第一节 空间地上权的取得一、 空间地上权取得的基本原因空间地上权可以基于普通地上权相同的如下两方面的原因而取得：（一）基于法律行为而取得基于法律行为而取得空间地上权者，主要有以下两种：1 设定与普通地上权一样，空间地上权一般也是透过与土地所有人之间的设定契约而取得。5P1182 让与空间地上权是一种财产权，可依照法律规定而让与他人，受让人即因受让而取得空间地上权。P119（二）基于法律行为以外的原因而取得1 时效取得时效取得，是指无权利人以行使某权力的意思继续行使该权利，依法律规定而取得权力，使原权利人丧失权利，而实际占有取得该项权利的制度。P120依时效取得空间地上权必须具备一定要件。这些要件应当包括：（1）占有。即对于取得地上权的不动产需要有事实上得管领力，并具备如下要素：P121一是，主观上必须有行使空间地上权的意思。二是，行使权利的客体必须是他人土地上下一定范围的空间。P122三是，必须为和平占有。四是，必须为公然占有。五是，必须为持续占有。（2）经过法定期间。P123 （3）登记。2 继承空间地上权属于财产权之一种，当然可以成为继承的标的。3 征收征收也是空间地上权取得的原因之一。P1244 法定地上权土地及地上建筑物同属一人所有时，所有人当然可仅以其中之一设定抵押权。二、 美、日两国关于空间利用权的取得（一）美国空间利用权的取得1空间利用权的取得方式P125（1）租赁方式。（2）地役权方式。（3）附带保留地役权的所有权转移方式。P126（4）空间权及支柱地役权转移方式。（5）空中权及支柱用地所有权的转移方式。P127 2空间利用权的取得方法 （1）签订取得契约。 （2）做成盖印证书（权利证书）。P128 （3）办理登记。（4）办理契据（escrow）与权源保险（title insurance）。（二）日本空间利用权的取得1 空间权利的形态（1）空间租赁权。P129 （2）区分地上权。 （3）关于支柱的权利。2 空间权利的取得方式（1）占用方式。P130（2）基于合同、协约等的使用、租赁方式。（3）设定地上权的方式。三、 关于空间地上权的设定取得（一）标的的范围之确定与普通地上权设定契约不同的是，在空间地上权的设定契约中，必须确定作为地上权标的的“地下或者空间的上下范围”。P133（二）设定目的之明确（三）限制特约之做成P135（四） 第三者之同意（五） 设立登记之办理P136四、 几种特殊情形下空间地上权的设定（一）先有土地使用收益权，再设定空间地上权P137 1取得土地使用收益权人的同意 （1）第三者的权利范围。P139 （2）使用收益权有假登记情形时的同意问题。当假登记的权利为用益物权（如地上权、地役权）时。当假登记的权利为使用收益权转移之请求权时。P141 2得到以该使用收益权为标的之权利人的同意（二）先有空间地上权，在设定一般用益权P143即先有空间地上权的，无须取得空间地上权人的同意，即可设定普通地上权。P144（四） 已有空间地上权，再设定空间地上权与他人土地上下的一定空间范围内可以设定一个空间地上权，也可以同时设定数个空间地上权。1空间不重叠虽然空间均为同一土地的空间，但如若空间范围不重叠，即使已有空间地上权者，仍可以设定与空间不相重叠的另一空间地上权。P145 2空间相重叠一种情形是，空间范围完全重合。另一种情形是，空间范围不完全重合。P146第二节 空间地上权的登记P147一、 空间范围的测定（一）空间平面面积的测定（二）空间上下范围的测定1平行水平面空间的测定方法在美国，实务上为特定空中权的标的空间，其表现方法有如下3种：P148其一，只规定空间的上限或下限。其二，同时测量空间的下限与上限。其三，范围排除法。P149我国台湾地区，关于基准问题的学说观点共有3种：一是以平均海平面为基准确定空间上下范围；二是以用地范围内或邻近土地地表上不易变更的特定点为基准；三是在设定之时已有建筑物存在的，则以建筑物之层别确定之。P1513 非平行水平空间范围的测定方法P152二、空间地上权的设定登记P154其登记事项之记载简要说明如下：1登记的目的。2设定的目的。P1554 地下或空间的上下范围。5 存续期间。6 租赁及其支付期限。7 不需要附加地上权图面。8 土地使用限制的特约。9 对设定土地有使用收益权利之第三者的同意书。P156 9“地下或空间上下范围”设定之追加。P158三、空间地上权的变更登记地上权可根据当事人的约定进行变更。P159 （一）普通地上权变更为空间地上权P160不应当将上述情形认定为系普通地上权向空间地上权的变更（谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社1999年版，第367页）。（二）空间地上权的变更及其登记一是标的范围的扩大；二是标的范围的缩小。P161第三节 小结由于空间地上权在设定具有特殊性，因此其设定取得毕竟与普通地上权不同，表现在：一是必须确定空间的上下范围。二是设定目的仅限于有建筑物或其他工作物。三是可以以特约方式对设定范围之外部分的使用进行限制。P164第五章 空间地上权本体论（二）：效力与消灭第一节 空间地上权的效力一、 空间地上权人的权利（一）空间的使用收益权空间地上权人与其约定与登记的目的范围内，享有使用土地上下空间的权利。P165不存在特约的情况下，应认定为侵害他人空间所有权，于此，空间所有权人可依有关规定请求除去侵害，如造成损害的并可请求损害赔偿（谢在全：民法物权论（上册），中国阵法大学出版社1999年版，第366页）。P166所谓地上权，系以在他人土地上有建筑物或其他工作物之目的而使用他人土地之权利。P167（二）相邻权相邻关系，是指不动产的相邻各方在行使所有权或其他物权时，因相互间应当给与方便或接受限制而发生的权利义务关系（杨立新：物权法，中国人民大学出版社2007年版，第126127页）。P168（三）处分权空间地上权作为一种财产权，具有一般财产权之共同特征，既让与性。因此，原则上说，空间地上权人可以自由处分其权利。其处分权的行使态样主要有3种：1让与空间地上权之让与包括两个层面：一是空间地上权本身之让与；二是于空间上建造的建筑物或其他工作物之让与。P169地上物乃地上权人所建造，其所有权理当归地上权人，地上权人自然可以不经土地所有人的同意而让与。P171于空间地上权场合，地下工作物可以构成土地的一部分，其与土地相附合的情形虽然并不少见，但是，基于空间地上权的特性，应认定其为空间地上权人所有。P172 2抵押空间地上权既可以让与，自然可以设置抵押，以担保债务的清偿。空间地上权的让与可以受当事人特约的限制，此一限制在空间地上权抵押场合也有适用，其特约的效力如何，也与空间地上权让与的情形相同。P173与地上权同理，空间地上权人也可以将其建筑物或其他工作物用于设定抵押。抵押权不受影响，是指设定空间地上权时，如影响抵押权人所支配的交换价值的，对于抵押权人不产生效力。3抛弃空间地上权属于财产权之一种，本着财产权自由抛弃之相同原则，空间地上权人可以任意抛弃其权利。至于抛弃之限制等问题，待于空间地上权消灭部分详论。（四）土地的优先购买权地上权乃设定于他人土地之上，倘若该土地让出，而地上权人、典权人、承租人等不能依同等条件优先购买，不仅有失公允，而且将使基地与房屋分属于两人，使土地利用权与所有权异其主体，显然将使法律关系趋于复杂，使土地的利用价值难以得到充分发挥。P174在立法政策上，优先购买权人的顺序不宜以登记先后之顺序定之，而应以基地上的房屋所有人为准定之较妥。P175空间地上权人享有优先购买权也必须以在他人空间范围内有房屋者为限，仅设有空间地上权却未有房屋之建筑者，自然也没有优先购买权的适用（我国台湾地区“最高法院”1980年台上字第945号民事判例指出：“土地法第104条第1项规定：基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权，基地所有人有依同样条件优先购买权，系指房屋与基地分属不同之人所有，房屋所有人对于土地并有地上权、典权或租赁权关系存在之情形而言”）。（五） 物上请求权由于空间地上权时使用他人空间的权利，因此，要实现权利内容，必须使空间地上权人占有其空间。P176 占有为空间地上权人行使权利所必需，当占有权力被侵害时，空间地上权人就有物上请求权，以排除侵害（请求返还）。P177 在空间地上权遭到不法侵害时，应当允许空间地上权人准用所有权物上请求权的规定，以增强其物权保护的效力。二、 空间地上权人的义务地上权是一种基于有建筑物或工作物之目的的而使用他人土地之权，因此，作为土地使用者，地上权人于地上权存续期间，有于约定时向土地所有者支付土地使用费（地租）的义务，这是理所当然的。P178 （一）地租的支付义务 1地租的性质空间地上权有支付地租之约定时，地租的支付义务应属于债的关系。但对此性质，学者们有不同看法，并有如下几种学说：一是独立债务说。二是物上负担说。三是折衷说。P179 2地租额的决定及其调整P180情事变更原则的使用不应当与契约期限之有无挂钩。P181（二）依约使用空间的义务 土地所有人设定空间地上权时，为明确空间地上权人的使用权限，必然要对使用空间的权限及其方法作出约定。受此约定约束，空间地上权人负有按照约定的方法使用空间的义务。P182 使用方法制约定经登记者，即构成空间地上权的内容，对土地空间和空间地上权的受让人以及第三人均有效力。第二节 空间地上权的消灭一、 关于空间标的物的灭失物权即以物为标的，标的物灭失，权利存在便无以为据，自然也归于消灭。一般认为，认定标的物的灭失，应依据通常的社会观念，而非一定要求其归于乌有（我妻荣：日本物权法，五南图书出版公司1999年版，第299页；史上宽：物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第55页）。P183 虽然从物理形态上看，上述土地并没有从根本上消灭，而是改变了形态，但是，由于作为其权利所对应的原有形态的土地已不复存在，因此，从正常交易观念上，应认定原来的土地所有权已消失（谢在全：民法物权论（上册），中国政法大学出版社1999年版，第122页）。P184 二、 关于土地或空间的公共征收征收是指为了公共利益需要将所有权或其他财产权利强制性的收归国有的制度。 1征收土地征收土地是对土地权利的完全征收，空间地上权系设定与空间之上的权利负担，原则上随着土地的征收而消灭。2征收空间在土地空间进行分离所有或利用的前提下，空间事实上也可以单独成为被征收的对象。P185三、 关于空间地上权存续期间届满附有存续期限的法律行为，于其期限届满时消失，此乃法律行为效力的基本原则，于空间地上权也有适用。定有期限的空间地上权的存续期限届满的，应在办理涂销登记手续后方才发生消灭效力。P186空间地上权于期限届满后，空间地上权人仍继续对空间进行用益而空间所有人未做反对表示的，应认定为发生更新效果而使之成为延长的空间地上权。P187 法律关系定有存续期间的，期限届满时归于消灭。而法律未作更新规定的，原则上也不发生更新效果。P188四、 关于空间地上权的抛弃空间地上权属于财产权的一种，本着财产权自由抛弃的相同原则，空间地上权人可以抛弃其权利。空间地上权抛弃，自然成为其消灭的原因。但是，其抛弃将因空间地上权之是否有偿而有不同。（一）无偿空间地上权抛弃空间地上权为无偿者，其抛弃显然对空间所有人有利，因此，无论空间地上权是否有期限，空间地上权人均得自由抛弃权利。P189（二）有偿空间地上权抛弃从空间地上权情况看，不同的空间地上权，其期限长短不同，如果笼统要求必须付清剩余的全部地租，对于期限较长的空间地上权来说，无异于剥夺其抛弃权，因为空间地上权人可能无法一次性付清剩余地租。P190 因不可抗力等不可归责于空间地上权人的事由使空间地上权人不能达到原来使用空间之目的时，应当允许空间地上权人抛弃其权利。P191 空间地上权已充当抵押权之标的者，抛弃空间地上权显然将影响抵押权的存在，在此情况下，无论有无地租，无论是否定有期限，均应当经抵押权人的同意，否则，抛弃行为对其不生效力。五、 关于空间地上权被终止与空间地上权人主动抛弃不同，空间地上权被终止通常系由土地空间所有人为之。P192空间地上权被终止的原因，主要有以下两种：1欠租达到一定限度终止空间地上权性质上带有一定的强制性，既然如此，更应当关注空间地上权人的主观因素。P193怠付地租的主观恶性显然要大于积欠地租，特别要严重于因客观原因导致的无力支付的情况（日本学者我妻荣教授认为，“怠付”即指拖延，属于应负责任的事由。而地主明确的拒绝接受地租时，不够成懈怠。参见我妻荣：日本物权法，五南图书出版社公司1999年版，第250页）。P194由于怠付地租的主观恶意较大，因此法律有理由赋予土地所有人不经催告直接消灭之。土地所有人应当经催告后方可终止之，以给予空间地上权人以补救的机会。P195终止空间地上权的意思表示，也属于有相对人的单独行为，应由土地所有人向空间地上权人为之，具有形成权的性质，无须以诉讼方式进行（王泽鉴：民法物权2：用益物权占有，中国政法大学出版社2001年版，第46页）。2违反约定的使用方法土地所有人设定空间地上权时，为明确空间地上权人的使用权限，必然要对使用空间的权限及其方法作出约定。受此约定约束，空间地上权人负有按照约定的方法使用空间的义务。P196 对空间地上权而言，空间地上权人有依约使用空间的义务，违反该义务经阻止无效的，空间所有人有权终止空间地上权。第三节 空间地上权消灭的法律效果一、 空间地上权人的取回权（一）取回立法例及其评析空间地上权消灭后，空间地上权人应将其所使用的空间返还于空间所有人，此与普通地上权人必须返还土地于土地所有人的情况相同。P197于建设用地使用权消灭时，建设用地使用权人对建筑物、构筑物及其附属物设施等也应当有权取回。P198（二）取回权性质辨析空间地上权人于空间地上权消灭时，可以取回其工作物。此性质到底系为权利抑或义务，学者们有3种不同的见解：第一种为权利说。第二种为义务说。第三种为权利兼义务说。P199如单就“地上权人得取回其工作物及竹木”一项规定而言，其为“权利”性质甚为明显；同样，如单就“应回复土地原状” 一项规定而言，其为“义务”性质也很明确。而将“地上权人得取回其工作物及竹木”与“应回复土地原状”两者合并起来认定，显然只能得出“既是权利，也是义务”的结论。P200在很多情况下，“恢复原状”之要求不仅难以做到，而且事实上也无必要。“恢复原状”之要求对空间地上权而言似乎并无必要，也不公平，而将空间“恢复至可重新利用的水平”似乎更为现实。P201（三）取回权之具体运用地上权人于地上权消灭时，有取回其工作物之权利及恢复土地原状之义务。毫不迟滞的进行，但需要时，于必要期间，可继续使用土地（我妻荣：日本物权法，五南图书出版公司1999年版，第341页）。P202该规定尚有以下两点值得探讨：其一，取回期限限制在“1个月内”，不仅含义不明确，而且期限太短。其二，地上权人未于地上权消灭后1个月内取回的，规定“工作物归属于土地所有人”，未免过于武断，缺乏弹性。P203二、 空间所有人的购买权空间地上权人虽得取回其工作物，但若工作物系为附着于空间上的定着物，其取回通常将导致工作物原状的改变甚至要将工作物拆毁，从而影响工作物的利用价值。P204购买权，系于地上权消灭时土地所有人的物的权利，因购买请求权的行使，地上权人将失去其取回权（史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第203页）。土地所有人买取的“通知”与租地法上的买取请求权一样，应理解为形成权之行使（我妻荣：日本物权法，五南图书出版公司1999年版，第343页）。笔者认为，将该购买权认定为形成权不妥。P205三、 空间地上权人的补偿请求权在工作物为建筑物的情况下，如空间地上权因存续期间届满而消灭，各国法律一般都赋予地上权人以补偿请求权，以期尽量保留建筑物，兼顾双方当事人利益并继续发挥空间地上权的社会功能（吴珮君：“区分地上权消灭后之效果兼论物权编修正草案第839条、第840及之一、之二条”，载法令月刊第52卷第11期，第20页）。P206 办理补偿时，空间所有人自然应按建筑物之时价补偿。如空间所有人愿意按建筑物之时价补偿的，则由空间地上权人与空间所有人以协议方式确定之。协议不成时，空间地上权人或空间所有人得申请法院就时价进行裁定。如空间所有人不愿依裁定之时价进行补偿，则应酌量延长空间地上权的存续期间。四、 空间地上权存续期间的法定更新P207 延长行为，乃属于空间地上权期间的法定更新性质，属于空间地上权期间的当然延长，故不待登记，即自空间地上权期间届满时生当然延长效力（我国台湾地区“民法”物权编修正案第840条之立法理由二）。P208五、 空间地上权人的费用返还请求权空间地上权人在其使用空间期间，其为增加空间的利用价值或使用方便所支出的费用，对空间地上权人而言，均为必要费用。P209 应当赋予空间地上权人以有益费用返还请求权。第四节 小结空间地上权的效力集中体现在空间地上权人的权利义务上。在权利方面，空间地上权人有空间的使用收益权、相邻权、处分权以及空间的优先购买权等。在义务方面，空间地上权人有依约支付地租的义务和依约使用空间的义务等。P210空间地上权属于物权的一种，可以因与其他物权相同的原因而消灭，包括标的物灭失、公共征收、混同、第三人时效取得物权等。引发空间地上权消灭的特别原因主要有存续期间届满、空间地上权的抛弃、空间地上权被终止、约定的消灭事由出现等。P211 空间地上权消灭时，将产生空间地上权人的取回权、空间所有人的购买权、空间地上权人的补偿请求权、有益费用返还请求权，以及空间地上权存续期间的法定更新等法律效果。P212第六章 空间权利冲突及其法律规制 在允许空间地上权立体叠设之后，确定他们之间的相邻关系，均成为空间地上权创立之后立法上不可回避的重要课题。P213第一节 空间权利并存关系的调整一、 与土地所有人权利并存关系的调整土地所有人设定空间地上权于他人后，对该空间范围内的使用收益权即随着设定契约的生效而转移于空间地上权人，换言之，土地所有人对该空间享有的所有权旋即进入“睡眠状态”，直到空间地上权消灭。P214二、 与设定在先用益物权人权利并存关系的调整（一） 优先效力的确定由于对土地及空间的使用也可分成实质性的占有与形式性的占有，对土地及其空间的使用也可分成实质性的使用与形式性的使用（甚至是无实意的使用）（吴珮君：“区分地上权之探讨以物权编修正草案为中心”，载月旦法学杂志第69期，第103104页）。P215 （一）同意的法律效果一般而言，既存用益物权人同意后，将发生如下几方面的法律效果：其一，基于既存用益物权人的同意，土地所有人可以有效地设定空间地上权于空间地上权人，相应地，空间地上权人获得了其权利的有效权源。其二,相应地，空间地上权当然地获得了优先于既存用益物权的效力（吴珮君：“区分地上权之探讨以物权编修正草案为中心” ，载月旦法学杂志第69期，第104页）。P216其三，做出同意表示的既存用益物权人必须承担不妨碍后设空间地上权行使的义务。P218 （三）空间地上权消灭后两者关系的处理 1.建筑物延期保留与第三人利益补偿概括之，学者们共有3种不同主张：一是以得到该第三人的同意为前提，未得其同意，不得延长空间地上权的期间或补偿该建筑物，如此，该建筑物只能拆除；二是仍以该第三人的同意为前提，未得其同意，申请法院裁定延期与否，法院同意延期的，应对该第三人为补偿；P219三是无须第三人同意，当然适用修正草案第840条及第840条之一的规定而延期或补偿，但应对第三人为补偿（我国台湾地区“法务部”：“法务部”“民法”研究修正委员会物权编研究修正小组会议资料（地上权及区分地上权部分）汇编（五），第475页）。一方面，是否同意该空间地上权的设定，在设定空间地上权之处已征求过该第三人的意见，而空间地上权届期之后的延期结果应在该第三人的利益评估范围之内。另一方面，空间地上权的设定比普通地上权要更强调社会公益，此从立法上特别排除一般物权优先效力而使之设定一点，即可得以证明（吴珮君：“区分地上权消灭后之效果兼论物权编修正草案第839条、第840及之一、之二条”，载法令月刊第52卷第11期，第25页）。P221 2法院裁定延长期间与第三人利益之兼顾 空间所有人拒绝空间地上权人补偿请求或不予确答的，空间地上权的期间应当酌情延长。具体延长多少，由空间所有人与空间地上权人协议确定，协议不成时，可申请法院以判决定之。P222三、 与设定在后用益物权人权利并存关系的调整其一，空间地上权的使用范围仅局限其特定的空间范围内，除此之外的其他土地及其空间与其利益无关，自然无须经得其同意。其二，如果从普通地上权自身角度看，后设的普通地上全的权利范围虽然也着眼于土地的全部，但是，在其权利范围内已有其他权利存在的情况下，如果普通地上权人仍然愿意设定，就必须“自我收缩”其权利范围，将自己的权利范围收缩于除空间地上权已使用的空间之外。P223设定在先的空间地上权消灭后，将产生如下法律效果：其一，由于设定在先的空间地上权的效力优先于后设的普通地上权，空间地上权消灭后，普通地上权的效力将扩及原空间地上权标的范围内。其二，空间地上权消灭后，其消灭后的效力同于常态下的空间地上权。四、 与再设定空间地上权权利并存关系的调整 于他人土地上下的一定空间范围内可以设定一个空间地上权，也可以同时设定数个空间地上权，从而形成空间地上权立体叠设的景象。P224第二节 空间相邻关系的调整民法上的相邻关系，旨在调和不动产权利人之间的权利义务关系，其实质是对不动产权利人行为的合理延伸和必要限制。不动产权利人基于其所有权与使用权之职权，有权对不动产进行占有、使用、收益与处分，并排除他人的侵害。所谓空间相邻关系，是指为了调整相邻接壤之独立空间的使用收益权，双方的所有者与使用收益者，在共存的基础上限制各自的职权，从而在土地建筑物上空（或地下）特定的空间中形成的协作关系（宇都宫允夫：空间所有权的实现形态，【日】大成出版社1987年版，第89页）。P225一、 平面相邻关系规则的类推与新规则的发展应当对性质不相抵触的部分类推适用现行法上的相邻关系规范。P226就权利人而言，相邻关系不仅存在于土地所有人之间，于地上权人、农用权人、地役权人、典权人、承租人、其他土地、建筑物或其他工作物利用人等各种主体之间以及他们相互之间也存在，他们之间的相邻关系只要性质相同，应可类推适用所有权人之间的相邻关系。P227我国物权法规定了以独立空间为客体的分层建设用地使用权制度，更加凸显了建立“不动产支撑利益”的重要性（杨立新、王竹：“不动产支撑利益及其法律规则”，载法学研究2008年第3期，第52页下）。自然支撑本来就是对土地分层利用的相邻关系中有关支撑关系利益的法律规则的归纳，应当使用相邻关系规则确定支撑关系当事人之间的权利义务关系。P228二、 空间役权的设定空间地役权，是指以他人的特定空间供自己土地或空间便宜之用的权利。P229换言之，空间地役权是为提高自己土地或空间使用效益（或便利）而使用他人特定空间的权利。设定空间地役权解决空间相邻关系，现行法制存在两方面疑问：一是需役标的方面，二是供役标的方面。传统上，地役权确实具有两方面的特点： 一是仅存于他人土地上，而不及其他不动产。P230二是其权利主体仅限于所有权人，而不及其他权利人。P231 空间地上权属于使用他人空间的权利，空间地上权人自然可以设定空间役权，以他人的特定空间供自己空间或使用之不动产的便宜之用。P232三、 相邻使用关系的约定由于空间相邻形态较普通地上权更为复杂，其所衍生的权益冲突与困扰处以上述类推适用平面相邻关系规则以及设定空间役权之方式因应外，尚需通过约定空间相邻使用关系