劳动争议必须先仲裁后诉讼.doc

劳动争议必须先仲裁后诉讼只要您能证明这是在单位工作期间患的病就可以，而且这属于职业病，证明起来不会困难。一样可以要求享受工伤待遇。因此，您所担心的”能否要求恢复劳动关系“是不必要的。工伤保险条例第十七条 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。 用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。今天庭审中遇到的一个证据问题：刘某与其工资发放单位A公司存在劳动争议。刘某主张2005年入职至今，但双方没有订立劳动合同，工资均按月发放（附有2008年至2009年工资单，显示工资构成，有个人签名）。A公司出具法院在2008年的一份生效判决书作为证据，该判决中B公司的委托代理人为刘某（同一人），代理人身份注明刘某为B司经理。A公司以刘某与B公司存在劳动关系为由，否认刘某与A公司之间的劳动关系。代理人的质证意见为： 1、真实性无异议； 2、判决书表明刘某曾接受B公司委托，以经理名义进行诉讼。双方是否存在劳动关系应以刘某是否按日常工作时间上下班并完成B公司交托的任务，B公司按月支付工资报酬为准，或者以在劳动部门和社会保险部门登记的劳动关系信息为准。该判决书不能证明刘某与B公司存在劳动关系； 3、法律并无明文禁止公民兼职。刘某在与A公司存在劳动关系的过程中，即便到B公司偶尔进行兼职，违反了竞业禁止条例损害了A公司利益的情况下，A公司可解除劳动合同并要求赔偿损失，但在A公司并未要求解除劳动关系的前提下，劳动关系不因此而自动解除。因此，A公司与刘某之间至今仍存在劳动关系。 代理人认为，即便生效判决书中显示的刘某为B公司经理，也很难构成推翻A公司与刘某之间劳动关系的有力反证。离职十五年后出现的职业病,确认劳动关系,律师代理词代理意见 尊敬的法官： 作为原告的委托代理人，根据法律规定，结合庭审情况，针对本案争议焦点，发表如下代理意见，以供法庭裁判参考。 一、 原告与被告之间存在劳动关系，其诉讼请求应该得到法庭的支持。 原告从 1979 年开始在体检合格的情况下在被告处工作，原告的工资均由被告登记造册，原告的劳动中接受被告的管理，听从被告的调度、指挥，原告与被告存在人身依附性，具有劳动合同的全部特征，双方存在劳动关系。原告的证据调查笔录、贫困证明以及被告为原告发的入井证、设备操作证或公安机关发的爆破证都能够证明原告与被告存在劳动关系。被告提供的证据梁平县邵新煤矿施工协议是被告的一个内部承包协议，从该协议的第 4 条、第 5 条、第 6 条、第 7 条，特别的该协议的第 7 条第 2 款的规定，从可以看出原告的工资由被告登记造册发放，原告的劳动接受被告的管理，原被告存在人身依附性，双方存在劳动合同关系，并不是劳务关系，原告之一王洪恩没有进行工商登记，不具备用工的主体资格，实际上被告才是用工的主体，而且该协议的签订时间是一九九 0 年十二月二十六日，合同的有效期限是一年，在这时原告早就在被告处工作多年。根据劳动部关于贯彻执行 若干问题的意见第 15 条、工伤保险条例第 41 条第 2 款的规定，被告为用人单位一方。 二、原告请求确认劳动关系并没有超过时效。 原告虽然于 1979 年与被告开始存在劳动关系，到 1992 年相继离开被告单位，双方对这一劳动关系并没有争议， 2001 年 11 月原告就工伤向被告提出要求进行处理，但并没有就是否存在劳动关系发生争议。 2006 年，原告就职业病的有关问题向被告和重庆市人民政府等有关部门反映，双方争议开始，但原、被告并没有就是否存在劳动关系发生争议，被告是主张原告按法律的规定办事。因此本案的劳动争议发生之日，应该是原告主张之日，原告于 2007 年 3 月 13 日 就是否存在劳动关系才向梁平县劳动部门提出，从这一天原被告是否存在劳动关系双方才发生争议。既使是从 2006 年开始起算时效的起算点，由于原告多次向有关部门反映，请求解决，存在时效中断的情形，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第十三条的规定，申请仲裁期间中断，也就是说六十日的仲裁期是可以中断的，并不是不变的。而且由于本案的特殊性，本案的时效期应该是最长的期限 20 年。 三、 被告主张不能用现在的法律解决原来的问题的主张不能成立。 原告虽然于 1979 年至 1992 年这一阶段存在劳动关系，当时劳动法虽然没有出台，但由于职业病的潜伏期较长，个体也有差异，原告开始出现职业病症状的时间也不一致，大多是在 2002 年以后，而这时职业病防止法和劳动法已经生效，原被告原来的劳动关系虽是在原来，但正是由于原告原来在被告处工作，而原告得职业病结果却是现在才出现，用现在的法律解决由于原来的行为现在才产生的结果是符合法律规定的。 四、 以人为本的社会更应该注重保护劳动者本身。 现在的社会提倡以人为本，构建和谐社会。 2007 年 6 月 29 日 通过的劳动合同法虽然要 2008 年 1 月 1 日 才实施，但它体现了以人为本，构建和谐社会的原则。只有对劳动者给予更多的保护，才能真正实现党的方针政策，体现法律为人民服务的目的，为社会需要服务的要求。 综上所述，本案的解决，不只是一个法律问题，更是一个社会问题，是一个如何体现以人为本，构建和谐社会的问题，人的生存权、生命权当然要重于企业的发展和生存权。原告的请求既有事实依据，也符合法律的规定，还符合当今党的方针政策，法院应该支持原告的全部诉讼请求。 重庆五桥律师事务所 周云会律师 理词：劳动关系与劳务关系的区别？ 代理词尊敬的仲裁员：天津市某某律师事务所受天津某某有限公司委托指派本律师在其与杨某某、劳动争议一案中作为代理人参加案件仲裁活动。现代理人针对双方争议的焦点问题发表如下代理意见：一、申诉人与被申诉人之间是一种劳务合作关系。在本案件中，争议的焦点为申诉人和被申诉人之间是在劳动关系还是劳务合作关系。承办律师认为区分劳动关系和劳务关系有以下标准： 第一、主体不同。从合同的主体上看。事实劳动关系的一方必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人。第二、是否存在隶属关系不同。在劳动关系中在用人单位和劳动者之间是管理和被管理、支配和被支配的关系。劳务关系是平等主体之间的契约关系，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，劳务关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的肃属关系。第三，从支付报酬的形式上看。事实劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付（一般是按月支付），有规律性。劳务关系多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律。被申诉人在公司成立之初，公司业务量比较小，无力聘请正式的营销人员，为提高经营业绩，减少公司运转成本，公司先后与数十家单位和个人建立了合作关系。被诉人根据合作单位或个人推荐客户的数量和收取费用的一定比例向其支付劳务费用。2008年7月份到9月份期间，被诉人先后与申诉人杨某某、李庆、张朝琰等人建立了合作关系，根据推荐客户的情况不定期向其支付劳动报酬。在本案首次开庭过程中，被申诉人向仲裁庭提交了对证人王维国和程桂华的调查笔录，证人也出庭对上诉事实进行作证并接受仲裁庭和申诉人和被申诉人的质询。该事实足以认定。二、工资表、考勤表不能作为本案认定事实的证据。申诉人向仲裁庭提供的工资表、考勤表均为复印件，该证据的抬头为现代经济管理学院，上面既没有被申诉人公司的字样，也没有申诉人公司的印章或者申诉人公司负责人的签字确认。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十九条规定：无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能作为认定案件事实的证据。因此，申诉人提交的该份证据既不具有真实性，也看不出与本案件事实有任何的相关性。因此，上诉证据不能作为认定本案事实的依据。三、申诉人向仲裁庭提供的被诉公司开具的实习证明、证明书不能作为本案认定事实的证据。申诉人在开庭过程中向仲裁庭提交三份实习证明和证明书，试图证明申诉人与被申诉人之间存在劳动关系。关于被申诉人为杨某某开具的实习证明的详细经过如下：2009年4月份，申诉人找到被申诉人单位负责人讲自己在开发区找了一份工作，用人单位需要劳动者有一定的工作经验，请被申诉人公司给其开具一个实习证明。被申诉人单位负责人考虑到双方双方之间存在良好的合作关系，开具该证明能够为杨某某找工作提供一些便利，因此才同意为其出具该证明。该实习证明上明确表述杨某某自2008年8月25日至2008年4月8日在该公司实习。实习是指没有与用人单位建立劳动关系的个人在用人单位进行学习的过程。其实习的主要目的是积累相应的工作经验，实习人员根据自己的需要选择性的参与实际工作。在开庭过程中，该实习证明的经办人程*老师作为证人出庭作证，对开具实习证明的详细背景进行了说明并接受各方质证，申诉人杨某某也并未对上述内容表示任何异议。因此，实习证明系被申诉人在被欺诈的情况下作出的，其字面内容也与待证明事实有较大的出入。显然不能作为认定本案事实的证据。至于李庆和张朝琰所提供的证明书只能表明双方的合作关系的终止。其没有体现出双方合作关系存续期间，终止的原因等基本因素。综上所述，本代理人认为申诉人与被申诉人之间为一种松散型的劳务合作关系，提交的证据材料足以证实该事实。三位申诉人的申诉请求没有任何法律和事实依据，请求仲裁庭依法予驳回申诉人申诉请求。尊敬的审判长、陪审员：我受本所指派，在朱世权与重庆永辉实业有限公司确认劳动关系不服重庆市江北区人民法院（2007）江民初字第533号民事判决上诉一案中，担任朱世权的代理人，本案经过开庭、调查、质证，查明了本案用工情节与特点，现我在结合一审代理意见和相关理论的基础上，补充如下代理意见： 一、关于事实部分（一）一审法院是先下结论即先定下非劳动关系的结论后再在材料中搜寻的有利于被上诉方的相关事实依据。代理人在阅卷时发现其庭审笔录中用铅笔勾划的部分全部是不利于上诉人的情节，一审法院根本就没有从上诉人的角度思考过本案用工关系。由于本案确实存在一些观点上的争议，因此，欲加之罪，何患无词！但是我想提请二审法院注意一点就是，一审笔录中铅笔勾划的部分并不是劳动关系的本质情节，希望二审法官分别从两方的角度寻找用工情节，然后再根据劳动关系的本质属性进行比较评判。（二）本案被上诉人存在两个用工阶段，可以从材料中分析出来，是两个不同性质的用工阶段。第一阶段，从被上诉人成立采购组之初，由左时万等人自行提供滑轮车而提供劳务阶段。这个阶段是左时万等人真正的劳务承揽阶段，他们与市场棒棒性质没有区别，的确没有什么制度。第二阶段，随着被告分店增多，加上市场要求采购组统一自行管理，在采购组出钱将滑轮车买归采购组后的阶段。此阶段采购组办牌照和交纳管理费，其生产资料、劳动对象、劳动条件均由被告采购组提供，也是各种规矩、制度、管理措施萌芽、形成并逐步完善阶段，而朱世权是在后阶段进来工作的。（三）关于证据的采信1一审法院不应采信被上诉方证人陈述的不利于上诉人且和证人本人前后自相矛盾的证言。理由如下：该部分证人与被上诉人存在管理、为证人提供挣钱机会养家糊口的基本生存利害关系。该部分证人有撒谎作伪证行为，体现在如下几个方面：A、左时万在仲裁陈述他们属于市场的棒棒，需向市场管理处交管理费、服装押金、身份证等（左时万最初确实是个市场的棒棒身份，在第一个用工阶段也曾以棒棒承揽劳务的形式在被上诉人处揽活），其在仲裁陈述的目的在于混淆本案的相关事实，其他证人的陈述和我方的录音以及最高人民检察院影视中心的记者采访都能予以反驳其观点即本案搬运已经不是市场棒棒身份。一审笔录第12页，左时万陈述在第一用工阶段和被上诉方讲价时，有朱世权，当时是30块，而朱世权是2005年9月份进来的，进去的时候就已经是45元一天了，也是在第二个用工阶段通过别人介绍进来的，既不是天天去讲价，也不是纠集一伙人去承揽业务，此情节说明左时万存心撒谎，朝着不利于上诉人的思路陈述。B、一审笔录第17页，谭文忠陈述收押金除赔偿外没有其他目的，而代理人在问他是否曾在仲裁阶段陈述收押金的目的还有防止农忙无人做事，不能轻易走人方面的约束时，他又说有，说明其前后矛盾，且在一审中均按不利于上诉人的思路陈述。C、被上诉人证人的陈述与江北区劳动局社保科调查的其他多名证人的陈述不一致。2一审法院应该采信江北劳动局社保科的调查笔录。理由如下：该调查笔录形成时间早，在事故发生后双方对案件介入之初就形成，属于一手调查资料，人数多，并且多数都是搬运身份的证人，其内容真实性可靠。上诉方证人陈述的内容一直与调查笔录中其他人陈述的内容一致，而被上诉人证人的陈述与其他人的陈述不一致，甚至自己前后矛盾（请二审法官查阅调查笔录）。调查笔录在本案中属于书证，而不是证人证言。何况证人作证的方式就是主动和被动在询问下如实陈述其感知的事实，而质询的本身就是一个询问过程，与对证人证言的质证无关。因此，同样作为国家机关对证人询问而形成的笔录，完全不需要证人再出庭，因为其证人证言已经形成笔录，双方质证完全可以结合相关事实对调查笔录内容的真实性、合法性、关联性进行，凭什么不予采信？而我方证人同样在社保科陈述过且一直一致不被采信，一审偏要采信被上诉方证人前后矛盾的部分陈述是何居心？3.代理人的走访录音能够区别市场棒棒和本案搬运的身份。与最高人民检察院影视中心记者的采访一致，应该采信！（四）一审法院事实认定有误及遗漏的地方1遗漏认定押金的目的除了赔偿货损外，还有约束搬运工农忙季节不能轻易回家即使要回家也要找人顶替的作用。这是一种在相对时间段内控制劳动者劳动力支配的典型方式。证据有：调查笔录中部分搬运的陈述（请二审法官查阅调查笔录）；上诉方证人历来的陈述；对方证人谭文忠在笔录第17页中陈述曾在仲裁陈述过有此情节；对方证人左时万在笔录第15页陈述收押金的目的时说，王老大在的时候搞起的，怕突然走了没有人做。2遗漏被上诉方对搬运的上班时间要求。采购组的搬菜工作量大，本来就需要集体行动才可能完成任务，何况本案搬运和采购同时去买菜，随时买随时搬，采购的上班时间为开盘时间（笔录中到处可见），不可能对搬运没有时间要求，一审中代理人没有直接问对方证人有无上班时间，怕遭到他们的直接否定，但他们均承认是和采购一起，市场开盘就做事。对方证人左时万在笔录第15页在回答采购上班时间时主动陈述了采购要打卡，而他们开盘就上班，另外，对方证人林化章（采购组负责人）在第23页陈述其不允许搬运在隔几个小时再来搬菜，这都说明被上诉人根据其生产经营特点要求了上班时间；另外，林化章陈述搬运做事时间比开盘早可以看出，搬运是早点来上班怕迟到才是真，而不是早点来做事，其他证人都说明是开盘才开始做事，既然没有开盘，何来做事？开盘时间是相对固定的，不可能今天12时，明天15时，后天18时，开盘时间其实就是本案搬运工的上班时间，这符合被上诉方的生产特点和需要，对方证人程路长第19页陈述按市场开盘去以及其他证人的陈述都能充分说明这一点（调查笔录）。3遗漏分工协作即将搬运分组和采购员的轮流搭配工作情节。一审笔录第23页，问对方证人林化章搬运与采购搭配何时开始，林化章回答不知道，他去的时候就有了；一审笔录第17页问对方证人谭文忠，轮流分组何时开始，答：不清楚，但说在东和店开张时；第15页对方证人左时万回答轮流搭配的时间说，他回到永辉就开始轮流了（06年）。4遗漏认定搬运人员是固定的12个人，双方关系稳定、对搬运有约束的情节。被上诉方经过第一用工阶段的初步规范后，特别是在市场要求统一管理情况下，收取了押金，出资向左时万购买了生产资料即滑轮车，制作了库房清洁表，这说明双方的关系已经固定。本案中为什么证人会说请人代班，就是因为押金收据值班表上的12个人是固定的，顾名思义？其背后的意思说明双方讲好了要长期做下去，否则不会存在排值日表和收押金的情节，试想在每天都换人的情况下，不可能每天排表和收押金，如果被上诉方不是对搬运的劳动力支配可以相对控制，那又何需找人代班，岂不多此一举吗？从这方面来看，双方隐含的意思是在口头上达成了要求搬运长期做不能轻易走的意思表示。因此本案被上诉人存在对搬运工劳动力支配权的控制。5遗漏对搬菜工具滑轮车是被上诉人提供的认定。对方证人左时万在第14页回答对方律师滑轮车怎么来时陈述，有三个是他做的，费用是公司交的，车就由他们收回去了。既然是收回去了，就说明有部分滑轮车以前是左时万自己拿钱做的，也就是对本案存在两个用工阶段的印证，说明第二阶段滑轮车即生产工具是被上诉人提供，还有证人罗维全、梅永凡陈述、劳动局调查笔录和代理人走访录音以及最高人民检察院影视中心记者的采访。6遗漏对采购组负责人对搬运的简易招工程序。对方证人左时万在第14页回答有人介绍搬运时王从清看一下的意思是由王从清决定用人，而不是左时万作为搬运的头由其自行决定。另各个搬运在庭审中都陈述要交身份证复印件。这是简易招工、简易登记程序，所以不是被上诉方所述的自行纠集一伙人去承揽业务。7认定搬运不愿从事蔬菜搬运，可随时自行离去隐含的观点有误。一审法院在认定事实部分这样表述的目的就是给人以本案搬运工的劳动力由其自由支配的感觉，其实不然！双方既然是事实用工关系，按司法解释的规定，双方都可以随时解除此关系，用人单位对劳动者劳动力支配权的控制，是针对相对的一段时间的，不是永久的。如象一审所述，本案的搬运工既然可以随时离去，何需请人代班？还不是怕退不到押金，当然，至于请人代班的问题只能是被上诉人管理松散的问题，对方证人左时万第15页回答谁同意代班时说的人熟人了就给采购说一下，对方证人谭文忠第17页回答对方律师问的你要请假，谁来做时回答，他找人去帮他做，反而说明本案朱世权在内的押金名单中的搬运是采购组正式长期聘用、固定的搬运工，而其他是临时的代班人员。8一审认定被上诉方提交的员工手册、招工登记表、工资表等材料与本案不存在必然关系。被上诉人在一审提交的这部分材料只能说明上诉人没有这些材料，但这些材料都不是判断双方是否存在劳动关系的情节，正如劳社部发200512号所规定的一样，这些材料只是参照凭证而不是判断标准。只能说用工关系中存在这类凭证，那么双方存在劳动关系，不能说没有这些凭证双方就不存在劳动关系，否则就会犯假言条件推理中“后件真，前件不一定真”的逻辑错误。其逻辑结构是“如果有工作证，那么存在劳动关系，反过来，如果没有工作证，那么是否存在劳动关系呢？”肯定不一定是一审法院的推理-没有劳动关系！9一审法院认定的费用报销清单不是本案上诉人出事那段时间的。本案上诉人中暑的时间为2006年7月份，而被上诉人为什么只提供2006年4月份之前的费用报销清单，是不是被上诉人已经规范完毕，在2006年4月份后将此费用列入临时工工资名单内？上诉方听说有此传闻。应该由被上诉人据实提供！二、关于适用法律问题除了坚持上诉状陈述的理由和一审代理词外，还说明如下两点就是：（一）对劳社部发200512号文的适用。劳社部发200512号文属于部门规章，根据人民法院可以参照执行劳动政策的司法解释规定，人民法院只是参照执行，人民法院审理劳动案件仍应该以劳动法律和劳动关系方面的基础理论来评判案件，在本案其他劳动关系特征均具备的情况下，用人单位是否对劳动者的劳动力支配享有相对控制即是任何理论书籍中劳动关系区别于其他用工关系的最本质属性。劳社部发200512号文的表述虽然也是对劳动关系本质属性的表述，但劳社部发200512号文第一条第（二）项规定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理也仅仅是对这一本质属性的外在表现方式。在这里规章制度是形式，是否控制劳动力的支配是内容，两者是形式与内容的关系。因此，相信二审法院评判案件应该以内容为标准，即以本案用工单位是否对搬运工的劳动力支配进行相对控制为标准，而不应去参照与内容不一致的所谓形式。（二）关于规章制度的形成，这里只谈某一具体工种的劳动方面的规章制度。大家都知道，法律本身就是一种规章制度，但是哪一位可以站出来说人类产生之前就已经存在法律，法律既然是调整人与人之间的各种社会关系的，必然在社会生活中逐步萌芽形成并发展变化。本案被告在重庆开超市成立采购组之时，没有为采购组配备搬运，采购组负责人招用搬运做事，从最初的请临时棒棒搬菜的第一用工阶段到按市场要求逐步规范的第二用工阶段，必然涉及分工、管理、协调各种关系的问题，他根据生产特点和一些合理意见逐步制定或者默许的规矩，实质上就是对搬运工劳动方面的规章制度。另外，法理学上就规章制度产生的方式来讲，首先是约定或者俗成，最后才可能形成书面，因此，本案采购组对本案搬运工虽然没有书面规章制度，但双方逐步约定或者按被告生产特点需要逐步成立起来的惯例等制度，实质就是被告对本案搬运工的劳动规章制度，在民事法律制度上都能够规定无书面规定时按照习俗、惯例来执行，难道在本案中就不能类推适用此规定吗？而要强行要求什么书面制度吗？三、关于本案用工关系的区别（一）本案绝对不是劳务承揽关系，只能是包含劳动关系在内的雇佣关系，最终只能是劳动关系。其理由包括但不限于：1.本案搬运工有明显的人身依附属性。下列四点均说明搬运工放弃了部分人身自由，按照采购组的安排管理共同完成被告的生产任务：A、搬运工被安排随叫随做；B、搬运工每天轮流提前半小时按值日表做库房清洁；C、与采购和其他搬运搭配搬菜和装车；D、搬运工被要求按规定时间开盘时间报道做事等等。2.本案的生产资料及搬菜工具是被告提供的，这也在庭审中查明，毫无疑问。前述这两点情节不论从何种理论书籍中来讲，都是劳务承揽关系区别于其他用工关系的本质区别的用工特点和情节，因此本案只能是劳动关系或者雇佣关系而不是劳务承揽关系。（二）雇佣关系与劳动关系的主要区别为劳动关系的主体是否合法，因此，本案应是劳动关系。代理人代理的另一案，渝劳仲案字（2007）第94号裁决书第5页倒数第5行和其他相关理论书籍观点也均表明，只要双方的主体资格合法而产生的雇佣关系实际上就是劳动关系，本案中用工关系双方主体资格合法是毫无疑问的，因此双方应存在劳动关系。四、关于劳动立法的目的劳动法第一条规定了其立法目的是保护劳动者，劳动合同法草案也曾提出劳动关系存在争议应倾向有利于劳动者理解，说明国家的立法方针是保护弱者，因此，恳请二审法院贯彻国家的立法方针，保护弱者，共同构建和谐社会，响应当前党和政府的治国方针！综上所述，在上诉方的证人与被上诉方的证人陈述内容一致的情况下，前述事实应该予以认定并支持上诉人的上诉请求！重庆汇邦律师事务所冯克昌诉巫山县建筑工程总公司改制工作组事实劳动关系争议纠纷案重庆市巫山县人民法院民事判决书（2006）山民初字第360号原告冯克昌。委托代理人滕创兵。委托代理人张明勇。被告巫山县建筑工程总公司改制工作组。住所地：巫山县广东东路。法定代表人潘家忠，组长。委托代理人何志翔（特别授权）。委托代理人常天义。原告冯克昌与被告巫山县建筑工程总公司改制工作组事实劳动关系争议一案，原告于2006年5月8日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员曾强独任审判，适用简易程序于同年6月20日公开开庭进行了审理。原告冯克昌及其委托代理人滕创兵、张明勇，被告委托代理人何志翔、常天义到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告冯克昌诉称，1987年我经被告招聘为其职工，连续在被告处工作。2004年10月，被告经巫山县人民政府批准进行改制，我一直在家等待被告给予相应的补偿，然而被告未给任何说法。2006年1月1日，我向巫山县劳动争议仲裁委员会申诉，该委于2006年3月1日对我与被告之间的劳动关系和我的工龄作出了确认。我要求被告按照仲裁调解确认的事实给予补偿，被告不予理睬，同时，被告没有为我办理社会保险，违背了法律规定，应予纠正，因此争议，我向巫山县劳动争议仲裁委员会申诉，被告知不予受理，随向法院提起诉讼。故诉请法院判令被告按照改制标准给予我补偿约4万元，并为我补办社会保险手续，补交社会保险费。被告巫山县建筑工程总公司改制工作组辩称，原告1987年7月至1997年12月，先后在被告下属水泥厂做临时工是实，但被告没有招聘其成为正式职工，劳动部门亦无原告被招聘的档案，原告在水泥厂做工也没有形成连续工龄。其中1998年1月至2002年12月原告在卢学森经营承包的水泥厂做工，按照渝劳社办发（2001）228号通知规定，原告在这五年没有与被告形成劳动关系，而是与承包人卢学森形成的劳动关系。从原告向仲裁委提供的工资表复印件130余份和被告向法庭提供的原告在水泥厂做工时的工资说明及其工资明细表证实原告在2002年12月之后，就没有在水泥厂做工。因此2003年1月至2004年10月工资表上和工资明细表上均无原告之名。原告为了自己缴纳养老保险金，达到60岁时享受养老保险待遇，随于2005年5月18日向被告提出书面承诺，被告法定代表人潘家忠于同年5月20日在原告承诺书上批示：“公司只同意他进入社保搭桥，一切费用由他自己交。”以上事实证明原告诉称其一直在家等待被告给予相应的补偿，被告未给任何说法不是事实。由于原告在向仲裁委申诉请求事项中，并未提出经济补偿金之事，被告方才在仲裁庭与原告达成协议，因此调解书上没有确认被告给原告的经济补偿也没有被告为原告办理社会保险的协议。原告于2006年4月17日向仲裁委提起申中才开始请求享受经济补偿，交纳医保和养老保险。而该委也因原告的诉讼请求已过诉讼时效作出不予受理的书面裁决。因此，被告请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：1987年原告到被告下属的苟家水泥厂参加工作，期间先后从事征地、爆破、炊事员等工作。1995年原告与被告签定了劳动用工合同，2004年10月，被告经巫山县人民政府批准进行改制，原告却没有纳入补偿名单。2006年1月1日，原告向巫山县劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委组织庭审调解于2006年3月1日达成一致意见并制作了仲裁调解书，双方自愿达成下列协议：“1，被诉人认可申诉人从1987年7月至2004年10月28日，双方劳动关系成立。2，根据查证的工资表，被诉人认可申诉人工龄从1987年7月至2004年10月至。3，申诉人的社会养老保险费（含单位和个人部分），由申诉人向县社会保险局按规定计算缴纳。4，双方自达成协议之日起，任何一方不得以其他任何理由，向对方提出异议。”同年4月17日原告要求被告按照仲裁调解确认的工龄给予补偿，并要求被告缴纳其应缴的保险金，被告不予理睬。巫山县劳动争议仲裁委员会于同日以原告申请超过诉讼时效为由作出山劳不字（2006）1号不予受理案件通知书。以上事实有当事人陈述，巫山县劳动仲裁委员会山劳仲裁字（2006）34号调解书及送达回执 ，原告申请书，山劳不字（2006）1号不予受理案件通知书及送达回执，巫山县建筑工程总公司改制工作组证明在卷佐证。本院认为，巫山县劳动仲裁委员会作出的山劳仲裁字（2006）34号调解书经原、被告签收后，已发生法律效力。原被告在仲裁调解时，均承认原告从1987年7月至2004年10月的连续工龄，并且仲裁委员会在调解书上予以确认。故被告认为原告没有形成连续工龄的辩解理由不成立，本院不予支持。既然巫山县劳动仲裁委员会于2006年1月1日受理了原、被告的劳动争议案件，并且被告在调解时认可了原告的连续工龄，意味着被告对原告解除劳动关系经济补偿的承认。据此，巫山县劳动争议仲裁委员会对原告要求给予其解除劳动关系的经济补偿的申请应当受理，被告以该案已过诉讼时效为由请求法院驳回原告的诉讼请求本院不予支持。被告应按其在仲裁调解书上认可的原告连续工龄按本单位正式职工的补偿标准给予其经济补偿。同时该调解书对原告的社会养老保险费（含单位和个人部分）由原告自己缴纳作出了确认，故原告要求被告为其补办社会保险手续，补缴社会保险费的理由不成立，本院不予支持。依照中华人民共和国劳动法第二十八条和劳动部颁布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法第九条、第十一条之规定，判决如下：一、判决被告巫山县建筑工程总公司改制工作组在本判决生效后十日内给付原告冯克昌经济补偿金18780.30元。二、驳回原告冯克昌的其它诉讼请求。案件受理费及其他诉讼费2400元，由原告冯克昌负担1200元，被告巫山县建筑工程总公司改制工作组负担1200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费2400元。递交上诉状后，上诉期满七日内仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。自本判决生效后，义务人如不自觉履行，权利人可在一年内向本院申请强制执行。湖北迪尔律师事务所接受申诉人某某的委托，指派本所李循律师、杜金凤律师担任其仲裁代理人。今天依法参加仲裁庭审活动，通过刚才申诉人与被诉人举证、质证及仲裁庭的调查，本案事实已经清楚，现代理人围绕申诉人与被诉人之间是否存在劳动关系发表如下代理意见：一、申诉人与被申诉人形成事实劳动关系，其劳动关系受法律保护。按照中华人民共和国劳动法第16条规定，“建立劳动关系应当签订劳动合同”。如果企业按规定应当订立书面劳动合同而未订立，劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的，当事人的劳动合同关系成立，这种情况就是我们平时所说的“事实劳动关系”，事实劳动关系也受法律保护。根据劳动和社会保障部关于劳动关系有关事项的通知第一条规定，可以按下面三点来认定事实劳动关系：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。代理人认为，对照以上三个标准来分析，毫无疑问被申诉人是申诉人的用人单位，申诉人的身份是被申诉人的职工。首先，申诉人是通过相关人事程序转岗在被申诉人处工作。其次，申诉人的工资由被申诉人发放，只是在1994年，被诉人通知申诉人回家待岗后，未按国家规定发放生活费。最后，申诉人在被申诉人处有工作岗位。即便申诉人在1994年被通知回家待岗至今，也不影响她与被申诉人之间的劳动关系的存在。根据劳动部关于长期病休、放长假和提前退养职工签订劳动合同的问题中规定，此种类型的职工仍是企业的职工，与用人单位保持着劳动关系。更何况被申诉人曾经于2001年5月20向申诉人提供下岗证明，这怎么能否认她们之间的劳动关系呢？根据上述，代理人认为双方足以存在劳动关系，被诉人关于申诉人不存在劳动关系的辩解不能成立。二、被申诉人从未解除申诉人劳动关系。1994年申诉人是在被申诉人的通知的情况下回家待岗，并不是解除劳动关系。即便解除劳动合同也应向申诉人发给书面的解除劳动合同通知书，根据举证责任的分配，可以看出，被告并没有解除合同，只是拒绝为申诉人安排岗位而已。根据劳动部劳部发1995 179号关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离岗或旷工处理问题的函中规定，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达本人。本人不在的，送交同住成年亲属签收。直接送达有困难的，可以邮寄送达。以挂号查询回执上的注明的收件日期为送达日期。只有在受送达人下落不明或采用上述方式无法送达的情况下，方可公告送达。未按照以上程序执行，视为无效。根据湖北省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见关于有关解除劳动合同效力问题中规定，用人单位单方面解除劳动合同时，应当依工会法的规定，将解除事由事先通知工会或职工代表；如没有工会或职工代表，应将解除事由通知劳动者者本人。未经上述程序，用人单位单方面解除劳动合同的行为无效。代理人认为，从申诉人多次要求被申诉人安排岗位，这一点可以看出，被申诉人如果解除其劳动关系，完全可以亲自送达给申诉人，但从前面的庭审调查来看，被诉人从未将申诉人的解除劳动关系的处理决定送达给申诉人，也从未通知过申诉人。因此，未经通知职工作出的或未送达的自动离职处理决定，是违法的、无效的决定，不产生任何法律效力。三、本案未超过仲裁时效。本案劳动仲裁不是超过了时效，而是时效应在申请仲裁之日刚刚开始计算。根据中华人民共和国劳动法第82条规定，仲裁提起之日即为劳动争议发生之日60日内。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条第2款之规定，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。代理人认为，申诉人自始至终在被诉人工作，从没有收到任何解除劳动关系的书面通知，意味着被诉人根本就没有解除申诉人的劳动关系。现被诉人否认申诉人是其职工，并否认存在劳动关系。那么，仲裁时效应该从申诉人主张权利开始计算，在本案中，申诉人并没有超过仲裁时效。综上所述，申诉人的仲裁请求符合法律规定，特请求仲裁庭依法确认申诉人与被申诉人的劳动关系，以维护其合法权益。以上代理意见，供仲裁庭参考。代理人：湖北迪尔律师事务所李循律师 杜金凤律师确认劳动关系代理词尊敬的仲裁员： 受申诉人孔德志的委托，浙江昌硕律师事务所指派我作为本案的仲裁代理人，经过刚才的庭审调查，现已掌握了本案的基本事实。本代理人认为申诉人在2008年8月5日受伤时与被诉人之间存在事实劳动关系，应予确认，其理由如下：一、申诉人与被诉人之间虽未签订书面劳动合同，但根据劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知，通知规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但具备以下情形的，劳动关系成立： 1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 2、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、本案申诉人与被诉人完全符合劳社部规定的情形1、根据关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发【2005】12号第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然村招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案被诉人浙江申湖建设有限公司将工程发包给孙兰富，对孙兰富招用的劳动者，应由被诉人承担用工主体责任，且被诉人是有限责任公司，符合用人单位的主体资格；申诉人是成年人，符合劳动者的主体资格。 2、从2008年8月5日起，申诉人孔德志被被诉人安排从事整理脚手架钢管劳动，受被诉人劳动管理。口头约定的工资报酬为65元一天。3、上述证人证言及调查笔录相互印证，证明整理脚手架钢管是被诉人的业务之一。因此，双方的劳动关系成立，应予确认。 三、关于对李国忠的调查笔录。该调查笔录是本代理人与我所另一位工作人员到李国忠家里调查所作的笔录，李国忠核对无误后捺了指印，所记的李国忠谈话内容是其真实意思的表示。李国忠今天没有出庭作证，是因为李国忠在外打工，路途遥远，交通不便难以出庭。根据民事诉讼法第七十条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五十六条第（三）项规定，证人确有困难不能出庭的，可以提交书面证言。况且律师调查笔录要比证人的书面证言的证明力要强，请仲裁庭考虑予以采信，不能因李国忠未出庭作证而不顾实际情况轻易否定调查笔录的证明力。另外，交警的询问笔录系国家机关、社会团体依职权制作的公文书证，根据法律规定，其证明力一般大于其他证据。综上，代理人认为，本案中工程的承建单位浙江申湖工程建设有限公司在明知分包合同违法，分包人依法不具有以自己名义“雇佣”工人承建工程建设的情况下，仍放任并事实上认可分包人的行为，应由其承担相应的法律后果，承担用工主体责任。故，恳请仲裁庭根据查明的事实，确认申诉人和被诉人之间存在事实劳动关系，支持申诉人的仲裁请求。 本代理人系被诉人保险公司的常年法律顾问。经过今天的庭审调查，现已掌握了本案的基本事实。根据查明的事实和有关法律规定，本代理人提出如下代理意见，供仲裁庭参考。一、申诉人与被诉人之间是代理关系而非劳动关系。 （一）申诉人与被诉人之间是保险代理关系 1 、申诉人入职以来从被诉人公司获取的是佣金而非工资。申诉人和被诉人提供的报酬构成表明确反映了申诉人的报酬是由三部分组成的：佣金（按业务额计算）、责任底薪（业务额达到一定的标准分段计算）和增员奖。显然，这三部分均不具有工资性质。且被诉人不给付申诉人底薪、不承担申诉人各项社会保险费用。既然被诉人付给申诉人的不是工资，那么两者间就不存在劳动关系。 3 （二）申诉人与被诉人之间是委托代理关系 1 2125单位或者个人。”这里将作为代理人的单位和个人并列在一起，说明其法律主体身份是相同的。既然作为代理人的单位不可能与被代理人构成劳动关系，同样，个人代理人也不可能与被代理人构成劳动关系。、保险法第条，把保险代理人与保险经纪人列在一起；第条，在确定“保险代理人”“保险公司及其工作人员”法律责任的条款中，法律明确将二者分开表述；保监发（）号文件关于明确保险营销员佣金构成的通知规定：保险营销员佣金由展业成本和劳务报酬两部分构成，说明保险营销员获取的是佣金，是劳务报酬，而非劳动报酬。这些法律规定足以说明，保险代理人不是保险公司的员工，二者间不存在劳动关系。二、申诉人发生交通事故所造成的损失不应由被诉人承担 1 2 综上，代理人认为，申诉人是被诉人的保险代理人，是民法上的委托代理人，二者是平等的民事主体，不存在劳动关系，该性质已为保险法所确认。因不存在劳动关系，申诉人要求被诉人承担医疗等费用的请求缺乏法律依据。恳请仲裁庭根据查明的事实，依法驳回申诉人的仲裁请求。原告郭某于受雇于包工头姚某，在被告廊坊某市政工程有限公司承包的新华路市政施工路段工作，安装路缘石，每延米4元（弯路每日100元），日结工资。工作期间，郭某大脚趾被施工用巨石砸伤。包工头姚某逃跑，郭某将市政工程公司告上法庭，请求依法确认其与被告存在事实上的劳动关系。市政公司认为二者是劳务关系，不是劳动关系。 以下是我作为原告郭某的代理人在一审中辩论阶段发表的主要代理意见。关于郭某劳动争议一案的代理词尊敬的审判长、审判员：河北凌翔律师事务所接受原告郭某的委托并指派我担任其诉讼代理人，现根据庭审查明的事实和相关的法律规定，发表如下代理意见：本人认为，原告郭某和廊坊某市政公司之间形成了事实上的劳动关系，分析如下：一、被告和姚某之间的分项工程承包合同是违法的，无效的。因为姚某是自然人，没有营业执照和相应的建筑资质。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第8条明确规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。第14条规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的属于违法分包。建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见（建市2005131号）第三项规定，要严厉打击违法分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。第四项第一款规定，对施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，不签订劳动合同，或只签订劳动合同不办理社会保险，或只与“包工头”签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理。国家建设部建筑市场管理司司长王素卿曾明确表示：“鉴于现阶段有资质的劳务企业数量较少，对于将工程分包给不具备法定用工资格的队伍或使用零散用工行为的，视为发包企业直接用工，企业必须依法与每个工人签订劳动合同，否则发包企业要依法承担相应的责任。”二、本案中的包工头姚某属于自然人，其没有营业执照和相应建筑资质，不具备用工主体资格，在此情况下，被告与包工头之间的承包合同因违反建筑法等法律规定是无效的，但是合同已实际履行，原告已进行了实际工作，进行了劳动，而包工头又不具备用工主体资格，而具备用工主体资格的只有被告长安市政工程公司。虽然被告不直接支配管理原告，但其是通过包工头进行的间接管理和支配，从后果上原告还是受公司劳动管理制度的约束，原告提供的劳动也是被告业务的组成部分，故此应当让被告公司承担用工主体责任，而其与原告之间也符合劳动合同法律关系。所以，原告与被告之间应当是劳动关系。三、劳动和社会保障部2005年12号文件关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被告将其部分工程发包给了不具备用工主体资格的自然人姚某，姚某又招用了原告郭某为其劳动，所以应当确认由被告长安市政工程公司承担用工主体责任。这是一个典型的逻辑三段论，大前提小前提均具备，推出这样的结论顺理成章。所以，原告与被告之间是劳动关系。四、关于劳务关系问题。被告代理人坚持认为，他们将工程发包给了姚某，姚某招用原告郭某为其劳动，姚某和郭某之间是劳务关系，不是劳动关系，所以不能适用劳动和社会保障部2005年12号文件关于