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表见代理构成要件观点评析 发表时间：2008-1-31 9:07:18 阅读： 山东公允律师事务所 张兴国（此论文获2007山东律师论坛民事类三等奖） 内容摘要：表见代理制度在我国新合同法中的确立，反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视。有关表见代理构成要件的理论纷争，是对这一制度作用于实际生活所应当发生的具体效果以及立法选择之合理性的不同角度的观察结果。本文着重对当前理论界几种主流表见代理构成要件理论进行详细分析，剖析了单一要件说、双重要件说和折衷要件说、一元论和多元论的利弊，并在此基础上提出了作者对表见代理构成要件双重要件说的偏好。 主题词：表见代理 构成要件 观点 评析 1999年3月15日九届全国人大二次会议通过的合同法第49条正式确立了表见代理制度，但因其文字表述过于简略，致使学界对表见代理的构成要件应否包括本人有过错以及表见代理三方当事人（即本人、代理人、相对人）之间权利义务关系如何存在很大分歧，进而造成司法实务上的各行其是。本人尝试以述评当前表见代理认定中存在的观点分歧和认识误区为基本方法，重新解读表见代理的构成要件，以期推动表见代理理论研究的进一步深入和相关立法、司法的进一步完善。 一、表见代理构成要件诸家观点概述 关于表见代理的构成要件，学界素有单一要件说、双重要件说、折衷要件说之争，并且各有欠缺。 单一要件说（亦称相对人无过失说）。是对应双重要件说的称谓。该说认为，相对人对无权代理的发生无过错，是表见代理的唯一特别要件。其含义有两点：一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况；二是主观上相对人善意并且无过错。当前，该说已被众多的学者和司法者所接受，属于多数说。尤其是该说强调的“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件” 这一观点，渐已成为学界和司法界广为采纳的通说。 双重要件说（亦称本人有过错而相对人无过错说）。是对应单一要件说的称谓。该说认为，表见代理的成立必须同时具备两个条件：一是本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权；二是相对人不知亦不应知代理人无代理权。对照分析该说与单一要件说的本质异同可知，两者的共识在于，均认为相对人对无权代理的发生无过错；两者的分野在于，在是否强调本人对无权代理的发生有过错这一问题上的意见截然相反。该说之所以得名，正是因为它在单一要件说的基础上，另行增加了本人有过错这一要件。所谓本人有过错，是指“由于本人的过错行为，使表现在外的客观事实呈现出行为人具有代理权的假象，这种假象足以造成相对人误认为行为人有代理权。”当前，该说为不少学者所极力主张，并为司法界的一些有识之士所极力支持，因而可谓是少数说中的有力说。 折衷要件说。鉴于单一要件说与双重要件说各执一端，互相攻讦，有的学者试图修补它们的欠缺，调和它们的分歧，提出了一个折衷方案，笔者称之为折衷要件说。该说的特别之处在于，不把本人对无权代理的发生有过错列入表见代理要件（区别于双重要件说），而把本人与无权代理的发生有关系列入表见代理要件（区别于单一要件说）。当前，该说仅为少数学者所主张，属于少数说。 二、单一要件说评析 1、单一要件说的理由 单一要件说赖以支撑的理由究竟有哪些？众说纷纭，莫衷一是。笔者梳理归纳如下： 其一，表见代理制度的价值目标，就在于保护交易安全。因善意相对人的利益事关交易安全，比本人利益更需要保护，故在本人静的安全与相对人动的安全产生冲突时，应作有利于动的安全之选择，即选择牺牲本人利益而保护善意相对人利益，以利实现社会效益与秩序。 其二，单一要件说是效率重于公平的体现。有学者提出：“不保护本人的权益仅仅是一个民事主体的损失，而不保护善意相对人的权益，不仅仅是影响一个善意相对人的权益问题，将影响民事主体参与市场活动的信心、改变市场主体的数量、降低市场的活力、扰乱市场的秩序、降低市场经济的效益。” 其三，我国合同法第49条基本采纳了不以本人有过错为要件的意见，这与大陆法系德、日等国立法例是一致的。 其四，表见代理通过牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易人的利益，适应了民法对权益的保护从个人本位转向社会本位的发展趋势。 其五，单一要件说能够全面概括表见代理情形。若以本人有过错为要件，则无法囊括有些表见代理现象。 其六，单一要件说赋予法官较多的自由裁量权。法官考察合同法第49条中“相对人有理由相信行为人有代理权”之“有理由”时，不可避免地要将本人与相对人双方是否有过错一起考察。只要法官把握得当，就不会造成偏袒相对人的情况。 其七，单一要件说便于司法操作，无需再查本人是否有过错。 其八，本人任命代理人为其工作，必然要承担代理行为可能产生的危险。 另外，还有一些鲜见的理由，不再一一列举。 2、单一要件说理由之评析 单一要件说既然是多数说，并且有丰富的论据，那么它是否确实具有充分的合理性？解答此问，可从分析上述种种理由能否成立入手。笔者对照上述列举顺序，分别作一粗浅点评。 其一，法律上的安全有静的安全（亦称所有的安全、享有的安全）与动的安全（亦称交易安全）之分，在民事代理关系中，本人利益代表静的安全，相对人利益代表动的安全。表见代理制度的主要价值和功能固然在于保护交易安全，但其实现目的的方法应当是竭力缓和、消解本人静的安全与相对人动的安全两者的冲突，谋求两者最大程度的容忍、协调；而不应当是轻率地“牺牲”本人利益来保护相对人利益。若本人无过错而令其承担相对人对外交易中所谓不测事件之风险，则属加害无辜，显然与民法上的公平原则相背离。 其二,效率重于公平的提法,源于效率与公平相互关系中的”效率优先”理论,但这一理论本身能否自足,尚需推敲。效率与公平、正义同列于法律价值体系，从根本而言是辩证统一的，但在两者对立的领域内，公平、正义应当优于效率。当两者同为法律追求的目的价值时，公平、正义是社会总的伦理目标，效率仅是经济运行目标，经济目标应当服从伦理目标，只有符合伦理目标的经济运行方式才是最有效率的。当两者同为法律的内在价值时，人际关系的公平、合理、正当是法律首要关注的对象，经济主体追求效率应当在合理的关系之内。单一要件说以牺牲公平为代价来换取效率，实不可取。缺乏公平的所谓效率，乃是低效率、零效率、废效率。 其三，我国合同法起草过程中，对于应否将本人有过错列为表见代理构成要件的问题，多次发生了针锋相对、互不相让的学术争论。由于单一要件说在学界和司法界的支持者人数多、声音响，其意见最终被合同法第49条基本采纳。但学术争论至此并未平息，有时余波未平，一波又起。由是观之，单一要件说尽管在表见代理现行立法上占据了主导地位，但其学术上的合理性始终备受质疑。 再看大陆法系德国、日本立法例，“其虽未明文将本人之过失规定为表见代理的成立条件，但其所列构成表见代理之各事项，莫不以本人之过失作为基础”。“迄今为止，各国民法列举规定的表见代理，还没有哪一种是本人对形成相对人的误信没有过失的。” 笔者经查阅德国、日本及我国台湾的民法典，证实了上述论断。因此，大陆法系相关立法例，并非支持单一要件说的论据。 其四，现代民法蕴含的社会本位理念要求关注、保护交易安全，但交易安全并不是法律调整的首要价值目标，不应以此阻碍公平与正义的实现。单一要件说在本人与相对人均无过错的情况下，为保护相对人一方的利益，将相对人的交易风险转嫁给本人，而令本人承受其自身意志以外的不利益，显然在本人与相对人之间形成了不公平的法律待遇。 其五，单一要件说不强调本人有过错，不恰当地扩大了表见代理的适用范围。只有强调本人有过错，才能合理地界定表见代理的适用范围。笔者认为，理论上并不存在所谓以本人有过错为要件而无法解释一部分表见代理现象的障碍。 其六，法官考察合同法第49条所谓“有理由”时会将本人与相对人双方有无过错一起考察，这恰恰是反对单一要件说的理由。至于法官应当如何把握才算得当，笔者认为捷径就是，明确地把本人有无过错作为衡量表见代理成立与否的一项重要标准。 其七，方便司法操作，并不能证实单一要件说的合理性。一般而言，越是操作方便的简单理论，越难适应扑朔迷离的复杂实践。 其八，本人必然要承担其代理人行为产生的危险一说，不符合代理法理论。若本人无过错，令其承担代理人（尤其是与本人毫无关系的所谓代理人）引发的危险，则缺乏正当性。 结合上述评析，笔者反对单一要件说，认为它在理论上不能自足，应予修正，而且它必将失去多数说的地位。 三、双重要件说评析 1、双重要件说的理由 双重要件说的理由简明扼要，笔者综合归纳如下： 其一，保护交易安全，不应损失及公平原则。单一要件说在本人与相对人均无过错的情况下，偏重相对人意思和利益，轻视本人意思和利益，有矫枉过正之嫌，不能全公平之理。惟有坚持双重要件说，才能更好地兼顾、平衡本人与相对人双方的利益，而不致于顾此失彼，厚此薄彼。 其二，尽管单一要件说不以本人有过错为要件，但也普遍承认“相对人相信行为人具有代理权，往往与本人具有过失有关”。 其三，纵览国外及我国台湾立法所列举的表见代理情形，均可从中推断出本人有过错。 笔者赞成双重要件说，但认为其理由的表达尚不充分，不足以支撑其有力说地位。 2、单一要件说论者对双重要件说之批评 双重要件说与单一要件说在应否以本人有过错为要件这个关键问题上，观点一正一反，势不两立。单一要件说论者在正面论证自身立场的同时，另对双重要件说展开了批评，其要点如下： 其一，在本人无过失的情况下成立表见代理，不违反公平原则。在本人与相对人对无权代理的发生均无过错情况下，双方利益呈现二律背反之矛盾关系，如果说牺牲本人利益以保护相对人利益不公平，难道反过去牺牲相对人利益以保全本人利益就一定公平吗？ 其二，现代民商法出于对交易安全的尊重和社会本位的法学理念，外观主义结构中的本人与因趋于弱化、淡化，故不必在表见代理领域强调本人与因。 其三，若以本人有过错为要件，则使相对人为证明本人有过错而加重了举证负担，于相对人极为不利。 其四，现代民法确立了无过失责任原则，在代理法中反映为客观责任。表见代理是客观责任的体现，其构成无需本人有过错。 3、单一要件说论者批评意见之分析 上述批评意见能否成立，直接关系到双重要件说有无生存价值。笔者逐条分析如下： 其一，当本人与相对人对无权代理的发生均无过错时，乍看表面，似乎两者利益呈现尖锐对立状态，的确难以两全。然而，深入剖析其利益机理，即会发现，其实它们并不在同一个利益层面上对立，本人若对无权代理的发生无过错，则与相对人所受不利益之间无因果关系，进而不应为之负担责任，换言之，无过错本人的利益处于一个排除相对人干扰、对抗相对人主张的原始权利层面。反之，本人若对无权代理的发生有过错，则与相对人所受不利益之间有因果关系，进而应当为之负担责任，换言之，有过错本人的利益处于一个增设已方义务、弥补相对人不利益的交易风险层面。而相对人若对无权代理的发生善意无过失，则其所受不利益不应自行负担责任，换言之，善意无过失相对人的利益亦处于一个遭遇不利益、追究责任人的交易风险层面。由此可见，与善意无过失相对人在同一个利益层面上直接对立的主体，乃是有过错的本人，而非无过错的本人。因此，在本人与相对人均无过错时，两者利益并不呈现所谓二律背反之矛盾关系。既然此际两者利益未形成直接对立关系，那么再以牺牲本人利益来保护相对人利益，就完全失去了合理性、正当性基础。 其二，大陆法系民商法上旨在保护交易安全的外观主义结构中，本人与因是指本人对于外观事实的形成给予一定的原因力。对于本人与因列入外观主义要件的理由和意义，有学者非常透辟地指出：“本人是法律保护交易安全的外观主义负价值的主体。令本人承担交易安全的消极影响，从公平正义的角度来说，也应当具备来自本人方面的合理性。否则，本人的安全将面临频频不测之害，法律秩序必将动荡不安”。笔者对此深表赞同。 其三，以本人有过错为要件，未必加重相对人的举证负担。若相对人证明本人有过错的举证能力，明显弱于本人证明其无过错的举证能力，则司法者可以行使自由裁量权，酌情适用举证责任倒置规则，要求本人举证证明其无过错。若本人不能证明其无过错，则推定其有过错。但笔者并不赞成此处采取举证责任倒置，原因是，相对人若主张本人有过错，则应为自己的事实主张提供证据加以证明，况且该举证难度并不强。 其四，合同法上的无过错责任原则，是指违反合同的当事人不论有无过错，都要承担违约责任的归责原则。依学界通说，我国合同法在违约责任方面亦建立了以无过错责任原则为主导、以过错责任原则为例外和补充的归责原则体系。但是，在本人对无权代理的发生无过错情况下，本人与相对人之间并未成立合同，因而本人的违约责任无从说起，自然也谈不上适用无过错责任原则了。 结合上述评析，笔者认为，双重要件说比单一要件说具有更旺盛的生命力，但其论者阐述的理由不够透彻，难以令人完全信服。 四、折衷要件说评析 1、折衷要件说之理由 该说以本人有关系为要件的理由有二：其一，若以本人有过错为要件，本人会千方百计地证明自己无过错，则使表见代理很难构成。尤其在相对人已经具有合理信赖的情况下，若因本人无过错而不构成表见代理，则会使设立表见代理制度的宗旨落空。其二，若不考虑本人的行为与无权代理的发生有关系，则会使与无权代理的发生毫无关系的本人祸从天降，蒙受其无法预测的意外损失。 2、折衷要件说评析 笔者认为上述理由缺乏说服力。其一，以本人有过错为要件的合理性，并不因为它会增加表见代理的构成难度（或者说，缩小表见代理的适用范围）而降低。所谓有时会因本人无过错不构成表见代理而有悖于表见代理立法宗旨一说，显属对表见代理立法宗旨的片面理解。表见代理制度乃是法律上的一把双刃剑，既要积极保护善意无过失相对人的利益，又要避免损害无辜本人的利益，故应严谨适用。其二，所谓本人行为与无权代理的发生有关系，实质上不过是推定本人对无权代理的发生有过错的翻版而已。与其扭扭捏捏地声称本人有关系，还不如干干脆脆地强调本人有过错。如果本人对于无权代理的发生仅有某种关系而无过错，那么仍然不应成立表见代理。 综上所述，笔者认为，在表见代理立法与司法中，应当摒弃目前仍占主导地位的单一要件说，旗帜鲜明地转采双重要件说。主要参考书目： （1）章戈：表见代理及其适用，载法学研究1987年第6期。 （2）参见奚晓明：论表见代理，载中外法学1996年第4期。 （3）参见王利明：民商法研究（修订本）第4辑中表见代理构成要件之我见，法律出版社2001年版，第161页以下。 （4）韩德洋：“表见”与“代理”，载奚晓明主编：中国民商审判（2002年第1卷），法律出版社2002年版，第430-431页。 （5）参见李国光主编：中国合同法条文释解，新华出版社1999年版，第101-102页。 （6）参见姚建军：表见代理的类型及法律适用，载人民法院报2003年2月18日。 （7）参见饶辉华论表见代理，载“法律图书馆”网站之“法律论文资料库” （8）参见前引