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论经验法则在法官自由心证中的适用黎明琳 上海黄浦区行政学院 上海 200011【摘要】：经验法则作为法官自由心证的重要前提和基础，对于法官判定事实和证据的证明力等具有重要的作用。但法官在民事审判中适用“经验法则”的运用必须受制于证据法定、辩论规则和心证公开等原则制约，且法官所适用的“经验法则”必须是符合公正理念和高尚的社会价值取向，而不能是法官的个人经验和主观臆断,否则将导致司法不公和对社会的消极塑造。【关键词】经验法则 自由心证 适用自由心证是当今世界多数国家采纳的一项证据法制度，是指诉讼中证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由审判法官根据自己的良心、理性自由判断，从而形成内心确信的一种事实认定方法。 刘燕群:自由心证人性化审判的必由之路，载于成都理工大学学报2004年第三期当然，法官的自由心证也并非绝对的自由，而是要受制于经验法则、逻辑规则等内在规则的制约。在诉讼活动中, 法官自觉或不自觉地运用头脑中预先存在的知识背景、经验法则对证据材料、基础事实做出判断,并在自由心证基础上形成判决。而经验法则作为约束法官评判证据、认定事实的一种不成文法则,不仅深受发达国家司法实务界与学术界重视，我国关于行政诉讼证据若干问题的规定也确定了经验法则的地位，并在司法实践中广为法官所适用。然而由于对于经验法则的内涵、适用条件等把握不够,法官滥用、误用经验法导致的司法不公案件屡见不鲜，有必要在理论上加以进一步理清和阐释。一、问题的提出 2006年，南京青年彭宇救助了一个摔倒的老太，却被指为撞人者，在没有确凿证据的情况下，法官以“自由心证”判定他有责。虽然在舆论压力下，该案二审经过调解，最后以各方撤诉了结，但终究成了“善意助人反被诬”的典型事例，许多人至今心结难解，道德方向有些迷失。然而几年来，类似案例却不时在各地再现，2009年10月21日，天津车主许云鹤沿天津市红桥区红旗路行驶，遇到正在红旗路上由西向东跨越中心护栏的老人王秀芝倒地受伤。许云鹤称是下车搀扶王秀芝，而王秀芝则称，被许云鹤撞倒。2011年6月16日，一审法院同样在没有确凿证据的情况下，认为“车主许云鹤发现王老太时只有4、5米，在此短距离内作为行人的王老太突然发现车辆向其驶来，必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响”，因此须承担40%责任。该案的一审判决同样广受舆论诟病，将其称为“彭宇案”的翻版。在这些“彭宇案”的挤压下，一个历来推崇“助人为乐”的民族开始遭遇严重的道德考验，“老人摔倒还要不要扶起”已成为众多民众心中难以解答的问题。一些地方已经出现“老人摔倒了，围观者众，却无人出手，以致延误抢救最终死亡”这样的尴尬场景，令人既心寒又心痛。在这两个典型案件中，我们都看到法官在没有充分证据的情况下，运用了“自由心证”来加以判判，法官在判决书中均出现了“按常理分析”、“根据常理”等词语，“常理”指的就是“经验法则”，而这也正是引起民众质疑的关键所在。那么，法官判案能否依据“常理”也就是“经验法则”呢?法官运用“经验法则”进行判案有没有什么要求和限制呢？ 二、经验法则的内涵与界定 “经验法则”是西方自由心证制度的一个重要概念，从词源的角度看,它来自大陆法的传统,日本和我国台湾地区诉讼法学沿用了这一术语。 我国最高人民法院在所发布的司法解释性文件中,都是以生活经验、日常生活经验法则这一中国化术语表述与经验法则相似的含义。所谓经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。与“个人经验”不同，经验法则是建立在大量经验基础之上，通过大量同类事实而归纳或抽象出的一般性的结论，表现为一般人或者一定范围内的人们所共享的知识。 毕玉谦:举证责任分配体系之构建,载法学研究1999年第2期诸如人情物理、自然规律、社会公序良俗、交易习惯等。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分,其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。 不是所有的经验法则都能运用于司法审判，司法审判中适用的经验法则应当符合以下四个条件：首先，是在日常生活中反复发生的一种常态现象，具有日常生活中的一种普遍意义上的典型特征；其次，必须为社会生活中普通常人所普遍体察与感受；第三，经验法则所依据的生活经验，可以随时以特定的具体方式还原为一般常人的亲身感受。 程安营：从该案看日常生活经验法则的适用，载于中国法院网2009-11-12第四，必须是符合公正理念和高尚的社会价值取向。承载公正理念和高尚社会价值取向的经验法则对良性社会的塑造、对人们善良行为的指引具有巨大的促进作用。如果我们把社会生活中落后的东西视为经验法则，则会导致判决对现实生活的消极塑造。 三、经验法则在民事审判中的功能与作用经验法则作为法官自由心证的重要前提和基础，对于法官判定事实和证据的证明力等具有重要的作用。（一）间接证明和认定事实众所周知，案件的裁判是一个三段推论的过程，抽象的法律规范作为大前提，案件的具体事实作为小前提，从而推导出裁判的结论。在民事诉讼中，当事人需对自己主张的主要事实加以证明。这些事实有时可以通过证据直接加以证明，有时则无法直接加以证明。在此情形下，法律允许当事人以经验法则为中介或桥梁推论出待证事实的存在与否。当对方当事人没有能够提出经验法则的例外情形时，该推定就予以认可。经验法则之所以具有这种中介或桥梁的作用，是因为经验法则反映了日常生活中的一种常识，这种常识所具有的盖然性，即事物之间因果关系在一定程度上的可能性，使得这种推论或推定的结果也具有了较高的可信性。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称规定）第九条第（三）项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，该事实无需举证加以证明。 由于法官必须对案件的主要事实作出认定，判断当事人是否需要证明，因此也要使用经验法则。经验法则所具有的常识性和高度盖然性，也就使法官对案件事实的认定获得了正当性，使裁判获得了正当性。（二）确认证据的证明力在诉讼中，法官通过经验法则对证据能力、证据的证明力等进行推理判断，决定是否采信该证据以及运用证据。在判断证据时，当双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，法官要根据案件的具体情况，结合经验法则，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。在证据证明力的判断方面,大陆法系国家和英美法系国家都将事实判断的权力委之于事实审法官,法律不预先对事实审法官在事实判断中应适用的经验法则加以规定。证据是否有证明力,由事实认定法官基于自己的生活经验、一般知识以及对人类行为与动机的了解,合于理性地评估事实可能存在或不存在。 曾华松：经验法则在经界诉讼上之运用.民事诉讼法之研讨(六).台湾:三民书局,183.我国法律对各种证据的证明力没有预设其价值,实践中法官自由裁量权过大,也许正是基于统一法官裁量尺度的目的,最高人民法院在关于民事诉讼证据的若干规定和关于行政诉讼证据若干问题的规定两个司法解释性文件中有一些关于证据证明力的规定。从经验法则的运用角度看,上述司法解释的证据证明力的规定本身具有较高程度的盖然性,是经验法则法定化的结果。（三）法律解释的功能这包括对法律概念的解释和对法律行为的解释。对于经验法则的这一功能，以往人们并没有自觉地认识到，人们更多注意到的是经验法则在事实推定方面的作用。 张卫平：民事诉讼中经验法则的功能及运用，原载于人民法院报2008年1月29日第005版就法律概念的解释功能而言，实际上，因为任何法律规定其中的法律概念都是相对抽象的，要将抽象的法律规定具体适用于案件，也需要借助经验法则。例如，法律规定中的“过失”、“故意”、“正当理由”、“瑕疵”等概念，就需要通过经验法则加以确定。例如在医疗纠纷中，医生的医疗行为是否构成过失，就需要根据医疗过程中的经验法则来判断。当医生在实施一定的医疗行为时，除了医疗规则外，还要根据一般医疗人员所具有的常识实施其医疗行为，如果违反该常识即经验法则，则可能构成过失。再如，物权法中关于“公共利益”的概念，也需要在具体案件中适用经验法则来加以判断，而不能一概而论。就法律行为的解释功能而言，人们可以通过经验法则确定某一法律行为。从经验法则具有判断作用这个意义上，经验法则也就与法律法规一样，成为案件三段论推论的大前提，具有规范的意义。因此，作为日常生活的经验就成为一种法则。 四、经验法则在我国司法适用中存在的问题 经验法则的运用得当与否，取决于法官的主观思维模式以及个人业务素质对经验法则的体察、感知和积累程度，也与其职业道德素养、法律素养、社会经验甚至法官的“情商”密不可分。 张卫平：民事诉讼中经验法则的功能及运用，原载于人民法院报2008年1月29日第005版从我国的司法实践来看，目前经验法则的运用中主要存如下： 一是排除适用“经验法则”。 民事审判实践中，一个突出的现象就是“合法不合理”。其重要原因是法官将认定事实和适用法律的过程完全机械化、教条化，将经验法则排除在裁判的视线外造成的。 卢埃林曾说，每一个判决都要“根据生活智慧检验。” 潘霞:民事诉讼中经验法则探析，载于中国法院网2004-01-16诚然，有时的确客观存在虽合法但不合情理的情况，法律、情理之间会出现价值上的冲突。但我们更应当看到，法理蕴涵情理。法官只有正确地把握法律制度的价值精神，并将自己对法的价值的认识融于法律的解释中，才能作出符合法的价值精神的公正裁判，实现情理法的统一。否则，法官离开了生活理性和实践理性，只能走入机械执法的误区。 二是滥用“经验法则”。审判实践中，与机械执法相对的则是滥用经验法则。由于我国的司法认知或推定的规定中，缺乏必要的质疑机制，加之法官素养的差异性，导致有的审判人员在对事实推定或司法认知中，出现随意性和不确定性现象，有时经验法则成为法官逃避或扩大审判的理由，甚至将“经验法则”作为其枉法裁判的冠冕堂皇的理由。 以“彭宇案”为例，该案一审判决书中法官的“经验法则”就是“这个社会好人少”，人们一般不会去做好事。而只有加害人才会上去“帮助”受害人，只要你“帮助”了受害人，就推定你是加害人。由于判决对社会生活的巨大指引作用，当以“这个社会好人少”为由推定彭宇就是侵权人且判决其承担民事责任时，该判决就会指引人们不要去做好事，因而依据这样的“经验法则”最后形成的判决书对社会的消极塑造可以说是灾难性的。 五、正确适用经验法则的几点思考 裁判案件过程中，如何正确运用经验法则，实现司法公正，既涉及到与经验法则紧密相关的司法认知和推定证据方式的制度设置问题，也离不开裁判文书的说理，还涉及到法官职业素养的问题。 （一）进一步规范事实推定规则 经验法则实质属于一种生活经验,具有一定高度的盖然性。加之人们对客观事物规律性的认识受一定时空局限,故生活经验具相对性。因此，为防范和尽可能消除这种相对性造成的不良效应，诉讼程序中，应对推定和司法认知等与经验法则紧密相关的证据方式设置一种质疑机制，以防法官自由裁量权滥用。一是设立相对人对推定的前提事实质疑的程序。因为事实推定的根据是已知的基础事实的真实可靠性，惟有已知的前提事实得到证明后，才能推断出一个未知的事实。因此，有必要明确规定只要不利方以反证反驳，使前提事实处于真伪不明状态，即可导致事实推定的不成立。二是增加对结果事实的辩论机会。 由事实推定而得出的结论是一种假设，这种假设被认定为真实的，是对相对方当事人不予反证为前提，因此，为了强化这种假定结论的真实可靠性，应为相对人创造更多的对结果事实进行反驳的机会，以便能从反面来论证和确认推定结果的真实可靠程度。这样，既有助于查明事实,又利于程序意义上的公平与正义。 （二）强化裁判说理，将适用经验法则的心证公开化 公开心证结果，既是现代自由心证的要求，也是树立司法权威、促进法律信仰生成的有效司法手段。心证公开的内容，应包括公开认定事实中各种影响法官心证的主、客观因素，如常识、经验等司法经验，演绎、推理、反证等逻辑推理的运用，表明法官在事实认定方面的自由裁量权受证据规则的约束，从而获得裁判的正当性。同时也是接受社会的监督。因此，进一步强化裁判的说理，是目前有效的遏制法官自由裁量和经验法则的滥用的重要手段。 （三）进一步提高法官素质 法官在事实认定及法律适用时,有效地利用经验法则，既是其重要审判职责,也是立法授予其自由裁量权的重要内容。但经验法则的应用，取决于法官裁判司法理念和其职业素养。现代各国之所以采自由心证制度，主要原因之一就是出于对法官认定事实能力的信任。法官具备良好的法律专业素养，无疑是其公正、正确地评判证据的前提，也是其合理地行使自由裁量权的保证。诚如哈耶克所言：“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律内容更为重要。” 王利明：司法改革研究，法律出版社2000年版，第20页我国法官的整体素质不是很高，近年来虽然通过司法资格考试等举措有所改善，但不断提高法官队伍的法律素养是一个浩大工程，仍需长期的努力。 而法官具备良好的职业道德也是司法公正所必须具备的条件。我们越是把独立的司法裁判权交给法官，就越需要法官具备良好的品行和美德来做出司法判断。亚里士多德说：“那些想学习高尚和公正的人，也就是想从事政治事物的人，最好是从习性或