论最密切联系原则对我国国际私法立法的影响.doc

论最密切联系原则对我国国际私法立法的影响20世纪初，欧洲的国际私法学者开始通过比较的方法研究冲突法规范及其法律适用理论，以弥补传统冲突规范的机械性和僵化性带来的弊端。20世纪中期以来，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，都出现了一股抨击和批判传统国际私法冲突规范的潮流，引发了冲突法学革命，推动了冲突法学说和制度逐渐由传统观点向新观点过渡，学术界出现了百家争鸣的局面。新的国际私法理论主张，通过灵活性冲突规范对传统冲突规范进行“软化处理”。这种主张实施的关键在于如何确定一种法律选择方法从根本上改变传统冲突规范机械的规定空间连接点的方法。在这种思潮的冲击下，各种新的法律选择方法应运而生，其中最引人瞩目，同时也得到学术界广泛认同，并在各国国际私法立法中得到极大应用的当属里斯的“最密切联系原则”，可以说“最密切联系原则”是对新的法律选择学说的集大成者，代表了国际私法的最新发展趋势。最密切联系原则，也叫最强联系原则、重力中心原则、最重要关系原则，是指法院在审理某一涉外民事案件或涉外民事法律关系时，综合考察与该案件或法律关系具有联系的各种因素，确定一个地方(或国家)与该案件或法律关系的事实和当事人具有最密切的联系，就以该地方(或国家)的法律作为该案件或法律关系的准据法。作为当代国际私法法律选择的一项重要原则，最密切联系原则在法律适用结果的公正性、法律选择方法的科学性以及备用法律范围的广泛性等方面具有显著的特征。我国的国际私法立法已经初步引进了最密切联系原则，在1985年中华人民共和国涉外经济合同法(现已废止)第5条，中华人民共和国民法通则第145条第2款和第148条，最高人民法院1987年发布的关于适用若干问题的解答(现已废止)第2条第6款，1992年中华人民共和国海商法第269条，1999年中华人民共和国合同法第126条，分别将最密切联系原则应用于合同及抚养关系的法律适用、国籍及住所积极冲突的解决、当事人营业所的确定和多法域国家准据法的确定等领域。但是，我国现行有关最密切联系原则的立法系统性不够，对法官自由裁量权的规定较为模糊，现实可操作性较弱，整体水平尚待提高。因此，我国应借鉴世界各国国际私法立法中最密切联系原则全新应用的宝贵经验，以启示我国未来的国际私法立法。一、应用方法方面的影响和启示我国冲突法立法，在国籍及住所积极冲突的解决和当事人营业所及多法域国家准据法的确定、合同及抚养关系的法律适用等领域内，分别采纳了国际上应用最密切联系原则的自由裁量方法、规则推定方法以及自由裁量与规则推定相结合的方法。但是，我国在接受和吸收上述三种方法，选择与案件有最密切联系国家的法律时，与国际上通行的做法有所不同，存在自身缺陷和不足。1应用自由裁量方法标准过于模糊。依此种方法选择法律时，应遵循哪些“法律选择的原则”和考虑哪些“客观的联系因素”，我国立法未作规定，全凭法官主观意志自由裁量。这较美国冲突法重述(第二次)中的规定更缺乏确定性和统一性。2应用规则推定方法范围过于狭窄。最高人民法院1987年发布的关于适用若干问题的解答第6条针对13类涉外经济合同规定了法律适用原则，其中绝大多数涉外经济合同采用“特征性履行方法”确定应适用的准据法，以“规则一方法一规则”的模式选择法律，克服了最密切联系原则模糊性给法官带来的较大自由裁量权所造成的不稳定性和不可预见性等缺陷。但对于其他合同，特别是一般涉外民事合同，如何确定准据法未作相关规定。3应用自由裁量与规则推定相结合的方法不具备一般性。尽管此种方法成功地实现了法律适用结果的合理性和确定性的统一，体现了法律的稳定性与变动性的有机统一，但在我国，该方法只适用于合同关系及抚养关系，不涉及其它领域，其法律价值也仅限于此领域内。这与奥地利联邦国际私法法规和瑞士联邦国际私法法规的规定相比较缺乏普遍性。这些都不利于发挥最密切联系原则应有的功能和效用。世界各国国际私法立法实践表明：引入一般性“例外条款”，可以从立法技术环节保证最密切联系原则的合理适用，在法律选择领域确立优化最密切联系原则的机制。因此，在完善我国传统冲突规则体系的基础上，将自由裁量与规则推定相结合的方法作为我国适用最密切联系原则的基本方法，原则上应用于所有涉外民商事法律适用领域，这既可以增加选择法律的确定性，又可以最大限度地避免在个案中产生不公正的结果。根据以上分析，建议我国国际私法立法在总则中做如下规定：一般规则：本法所规定的法律适用具体规则，应认为体现最密切联系原则。例外规则：根据所有情况，若案件与本法所指定的法律联系并不紧密，而与另一项法律的联系明显的更为密切，即可作为例外，不适用本法所指向的法律。补充规则：本法没有规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的国家的法律。上述建议第一款是一般性规定，表明了法律适用是基于萨维尼的法律关系本座说模式，即依每一法律关系的本座决定该法律关系所应适用的法律的原则，是把国际私法适用的稳定性、结果的可预见性放在首位；上述建议第二款是例外条款，借鉴了1988年瑞士联邦国际私法法规的规定，起到了矫正功能。该条款赋予法官一定限度的自由裁量权，引进了一些灵活性，法官可以根据具体情况，适用与案件有最密切联系国家的法律，避免适用硬性规定而导致的对案件当事人不公平的现象；上述建议第三款起到了补缺功能，即补充立法不足的功能。面对现代涉外民商事法律关系的复杂性，任何立法者都不可能预见到所有的问题。故在立法者未做出相关规定的情况下，赋予法官以自由裁量权，以补充立法的不足，可以使司法活动成为暂短立法活动的逻辑延伸。二、应用领域方面的影响和启示最近各国国际私法的立法实践表明，以“最密切联系”作为连结点构建冲突规则，代表了冲突规则立法的发展方向。针对我国现行冲突法中有关最密切联系原则方面的规定所涉及的内容较少和领域较窄的现状，我国应顺应这种国际发展趋势，以“最密切联系”作为连结点，构成添补缺漏或盲点的冲突规则，对传统规则进行“软化处理”。这就必须在原有基础上拓展最密切联系原则应用的新领域。结合我国的实际需要，参照国外的先进经验，最密切联系原则至少应在合同之债、侵权行为、不当得利、无因管理、管辖权、识别与反致、国际商事仲裁以及证据制度的法律适用领域通过立法的形式加以确定。1合同之债方面。应在已有的对13类合同进行规定的基础上，将合同法所包含的其他各类涉外合同的特征履行地做出明确规定，预先为各种合同规定所应援引的准据法，提高法律适用的确定性和结果的可预见性，避免采用偶然性很大的连结点来确定准据法，以细致、灵便的方法，丰富合同准据法的内容，提高法律适用的针对性和合理性。2法定之债方面。侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律不一致时，人民法院可视何国法律与侵权案件有最密切的联系而选择适用。人民法院在侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律之间做出选择时，应该以哪个法律更有利于保护受害人权利为原则，但同时也须兼顾双方当事人权利义务的平等，并对与特殊侵权行为有最密切联系的法律做出明确规定。3管辖权方面。应依最密切联系原则，确定诸个与案件有联系的国家中，哪一个存在最密切联系，排除非最密切联系国的管辖权，同时确立限制一事两诉的制度。4识别与反致方面。以“最密切联系”为依据和指导，反致和转致问题的规定将会逐步科学化。应考虑在以“最密切联系原则”为指导的基础上，协调统一各国随意的“意思自治”，使反致和转致问题被较多的国家考虑和采纳。我国在制定和完善相关法律时也应做此种方面的考虑。5国际商事仲裁方面。“友好仲裁”适用的是最适宜案件的法律，是与案件结果有最密切联系的法律。在当事人未做法律选择时，依与案件有最密切联系的法律进行裁决。6证据制度方面。引进“最密切联系原则”，将会使法定证据的公示规则逐渐理性化、科学化。同时，应当根据证据与案件联系的不同及证明案件事实程度的不同，对证据所涉及的量的因素和质的因素进行反复比较，划分出证据的可采性及效力，最终确定与案件有最密切联系的证据和最能证明案件真实情况的证据。并且将其明确规定在法律之中，供法官严格遵循，以克服执法的随意性。这种依最密切联系原则对证据制度所作的重塑，克服了传统法定证据制度中机械的、唯心的成分，注入了科学的因素，从而可以使法定证据制度发挥应有的作用。同时，为弥补最密切联系原则的不足和缺陷，完善应用最密切联系原则的国际私法立法，我国应大胆借鉴国外尤其是奥地利和瑞士的立法经验。首先，在立法时，应明确法律选择的价值取向，明确最密切联系原则在准据法选择中的主导地位，既要考虑法律的确定性、一致性和可预见性，也要考虑判决对当事人是否公正以及公正的程度。这并不是要将最密切联系原则绝对化，甚至无限制的适用，而是要掌握适用的尺度，合理的适用；其次，在立法时，应根据当前我国的基本国情和司法人员的素质水平，对自由裁量制度采取一种谨慎的态度，对法官自由裁量权做出必要限制，规定确定最密切联系地时法官需要考虑的因素。诸如案件与有关法域的联系程度，有关法域法律的内容，隐含在法律中的政策、立法的目的以及相互制约关系，对案件的判决给有关法域增加或减少利益的比重，判决对当事人是否公正及公正的程度等因素均应有所考虑；最后，在立法形式上，