论非法转包的民事责任.doc

编号：论建设工程违法转包及挂靠行为的严格民事责任论问提要：楼宇建设是关系到国计民生的百年大计。但是目前我国建设工程领域的违法转包及挂靠等违法行为比较普遍，这与我国建筑工程方面的立法偏重行政监督，轻视对民事责任等方式的利用有关。笔者通过对审判实践中相关案例的研究，分析了对违法转包及挂靠等违法行为采取严格的民事责任等措施的必要性，并根据审判实践和学界的研究成果，对相关具体民事责任进行制度构建，以期通过加重违法行为人的民事责任和鼓励合法权益人积极监督等手段，有效减少上述违法行为，保障工程质量和国家、人民生命财产安全。关键词：违法转包 挂靠 严格民事责任全文共10810字以下正文：建设工程领域的违法转包和挂靠行为在我国较为普遍，笔者在从事民事审判工作中，接触了大量的建设工程案件，深知在这一领域，存在诸多的违法行为。笔者在审判工作中曾遇到这样一则案件，A开发公司承建某大学的宿舍楼等工程时，与该大学约定在9月1日新生开学前交付使用，供新生入住。双方签订合同后，A开发公司与B建筑公司签订一份建设工程施工合同，由B建筑公司负责其中的两栋宿舍楼的建设施工，合同还约定如果B建筑公司提前完成，A开发公司要给B建筑公司奖励金等条款。但是B建筑公司并未实际施工，其将工程全部转包给没有施工资质的C个人，C向B缴纳一定数量的“管理费”并与B签订了一份“内部承包合同”，约定由C个人负责施工，自负盈亏，B建筑公司不承担施工中的任何法律责任。工程竣工后，A开发公司发现工程存在较为严重的质量问题，就要求B建筑公司提供相关技术经济资料和内业资料以便进行验收，但B建筑公司没有提供，于是双方发生争执，时已临近9月1日，新生即将入学，A开发公司因为没有相关技术经济资料和内业资料，无法进行申报和验收，但如果这两栋宿舍楼不投入使用，数千名新生入学后就没有地方住，经协调，在没有经过正式验收的情况下，A开发公司只得同意宿舍楼投入使用，但拒绝支付B建筑公司剩余工程款和奖励金， B建筑公司于是起诉A开发公司，要求支付剩余工程款和提前竣工的奖励金。诉讼过程中，A开发公司委托鉴定机构对工程质量进行评估，发现存在多处质量问题。在该案的审理过程，一审、二审法院没有发现B建筑公司与C个人的转包协议，相反B建筑公司提供一份聘用C个人担任驻工地代表的内部协议，因此法院没能认定存在非法转包，同时依据A开发公司已经将该宿舍楼投入使用，且该工程的地基和框架并没有严重的质量问题这两方面的理由，适用2004年最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释（以下简称04年司法解释）第十三条有关发包人擅自将工程投入使用的条款，支持了B建筑公司的诉讼请求，同时判令A开发公司赔偿B建筑公司工程款及利息的损失。后B建筑公司因该工程偷漏税款被稽查，C个人向公安机关承认与B建筑公司系挂靠关系，双方还签订了一份挂靠协议，言明对于该工程，一切债权债务及工程质量由C个人负担，B建筑公司只负责收取一定数额的管理费。A开发公司据此申请再审，终审法院查明，C个人与B建筑公司不存在劳动关系，其人事关系、社会保险等都不在B建筑公司处办理，双方实际上签订了一份“黑白合同”，所谓的聘用协议为白合同，是虚假的意思表示，而双方签订的挂靠协议是真实的意思表示，根据该协议B建筑公司已经明确表示对该工程的质量不负担任何责任，且在该工程施工过程中B建筑公司也没有派技术人员进驻工地，因此认定B建筑公司将该工程非法转包给没有工程资质的C个人，或者说是C个人挂靠了B建筑公司进行的工程施工。法院判定，由于B建筑公司没有按照合同约定实际参与施工，而是非法转包，因此从一开始就存在对A开发公司的违约， A开发公司将宿舍楼投入使用的行为，也是为了避免违约损失的进一步扩大而做出的挽救行为，同时由于司法解释是保护合法行为的，违约方不应当再从其违法、违约行为中受益，因此不适用04年建设工程施工合同司法解释的有关规定，；同时经鉴定，该工程存在严重的质量问题，楼板和轴柱的坚实程度达不到国家要求的质量标准，抗震能力差，最终法院判定，B建筑公司负责维修，或者负担维修费，撤销了二审判决中有关奖金、利息的条款。维持了工程的成本价格，同时因为B建筑公司负担维修费，亦维持了按照原合同约定的资质等级取费的利润。 该案件是一起由于承包方非法转包引起的民事纠纷，焦点在于该工程是否验收合格，或者说是否应视为验收合格。这是决定工程款如何支付及利息、奖金是否应当支付的前提。如果机械的适用04年司法解释关于实际投入使用的规定，就应当认定A开发公司实际投入使用的行为是认可该工程，可视为验收合格。事实上，该种观点在本案此前的几次审理中也多次被不同审级的法院所采纳。但在终审判决中，法院以B建筑公司以非法转包形式完成该工程，此非法行为不受法律保护且工程质量确实存在问题为由，排除了对04年司法解释第十三条的适用。终审法院的观点表明一种态度，即对非法转包的行为予以绝对的否定。04年司法解释第十三条的设计初衷是为解决先使用后验收的行为，这种行为对使用方有利，却会给双方合同的履行、最终的验收带来很多问题，如果使用方经营不善，很可能无法偿清开发公司和建筑方的工程款，引发一系列纠纷。最高人民法院关于该条的解释说明中也没有明确提及对非法转包和挂靠行为就不适用该条解释，事实上，终审法院如此适用该条款，主要考虑A开发公司“擅自使用”的行为实际上是因为迫不得已，是一种在对方违约后积极避免损失扩大的行为，并非司法解释第十三条所要规范的先经营、使用后验收付款的行为，且工程迟迟不能验收的责任在于B建筑公司未能提供相关技术经济资料和内业资料，因此B建筑公司不应当从自己的该项不诚信行为中获取利益。笔者认为对非法转包和挂靠行为在法律适用方面对其做出不利解释，采取严厉态度是正确的，这正是严格民事责任的体现。一、 非法转包、挂靠和严格民事责任的定义我国法律规定，转包是指工程承包单位承包建设工程后，未履行合同约定的责任和义务，末获得发包方同意，以盈利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量承担责任的行为，转包是我国法律严格禁止的违法行为 李艳：建设工程中的非法转包与违法分包，载合作经济与科技2007年7月号下。建设工程中的挂靠即无资质或资质低的单位或个人以赢利为目的，以某个有资质或高资质的单位名义承揽施工工程的行为。2001年出台的深圳市制止建设工程违法转包（挂靠）、分包规定对挂靠行为有比较详细的界定：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。同时有规定，具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：1、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；2、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；3、合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；4、合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。在实践中，非法转包和挂靠有相通之处，就像在本案中，完全可以理解为C个人挂靠在B建筑公司，取得建筑资质，来承揽该工程，但也存在不同，如果是转包，发包方事先没与接受转包方通谋，因此发包方对转包不存在过错，如果是挂靠则有所不同，因为发包方可能事先与挂靠方存在通谋，在这种情形下发包方也存在过错，在确定民事责任时就要与单纯的转包有所不同。因此在后文的探讨中，笔者拟将这两类违法行为一并来探讨，但在探讨时会加以区分。“严格责任”一词在民法学中是指英美法系中类似于大陆法系无过错责任的责任承担方式的称谓，本文借鉴这种称谓，创造了“严格民事责任”，是指为遏制建筑市场的非法转包和挂靠行为，而对相关民事责任主体采取较为严格的民事责任，主要体现在实体权利的分配和调整，在现行法律规定的基础之上，剥夺转包方或被挂靠方的可得民事权利，增加发包人等合法权益人的民事权利，调动合法权益人监督违法转包和挂靠行为的积极性，使违法行为人难以通过违法行为在建筑市场中获利，从而根本上扭转建筑市场的混乱状况，由于针对转包人或被挂靠人而言，笔者的立法建议较之现行法律和司法解释的规定加重其民事责任，故而谓之“严格民事责任”。二、对违法转包（挂靠）采取严格民事责任之必要性分析（一）违法转包（挂靠）行为的历史成因违法转包（挂靠）行为固然是建筑业市场中的不规范行为，但这些现象的产生有着体制转轨期的烙印，是市场经济草创时期经济发展需要导致的，主要有三方面因素：第一方面是劳动力因素。七十年代末开始，大量的农村剩余劳动力从土地上解放出来，逐步向劳务密集型的建筑业转移，开始向集体建筑业企业提供单纯劳务，这是挂靠队伍的原始形态，大量农村剩余劳动力的存在也是至今挂靠和转包屡禁不止的重要原因。 第二方面原因是管理制度因素。八十年代中期，国有建筑业企业实行用工制度改革，职工只能出不能进，单纯的学校毕业生和复员军人的补充难以满足企业需要，造成一线工人短缺，迫使企业必须引用外部力量进行补充，最初的形态是企业与外联队伍进行联营，发展到八十年代末期，建筑行业推行“项目法施工”，企业权力下放，项目经理拥有人、财、物支配权，项目经理可以自由决定外联队伍的选择和使用，这在客观上为挂靠人提供了生存和发展的空间；随着市场经济的逐步发展和人们思想观念的更新和解放，一部分企业骨干不仅自己“下海”而且拉走一批技工，另起炉灶，为建设工程挂靠起到推波助澜的作用。第三方面原因是社会因素，这包括：（）开发公司提供了挂靠条件。他们通过种种途径物色承建单位，或者任意肢解工程，使挂靠人有机可乘；还有一些开发公司为一已私利，与实际施工人通谋，将工程直接发包给挂靠人；（）行业垄断促进了挂靠发展。一些专业部门或者行业主管部门限制有专业施工资格但属非本系统单位的承建权，为挂靠人发展开了方便之门，逼迫外地队伍或挂靠人向当地企业挂靠。（3）税费压力是挂靠的外部原因。一些挂靠人为逃避国地税和行政规费而寻求挂靠。 程建明、雷友华：建设工程转包和违法分包问题的成因及对策，载审计月刊2005年第二期。（二）违法转包（挂靠）行为的具体危害违法转包（挂靠）行为的危害十分严重，主要表现为：第一、承包的工程在质量、安全、进度等方面难以实施有效的保证。挂靠人及其组成的挂靠群体，在技术、设备、施工经验和组织能力方面难以满足工程的要求，施工条件简陋，管理水平落后，大量违规施工，偷工减料，带来诸多安全隐患。第二、由于挂靠人用的是被挂靠人的名义，在施工组织管理的全过程中所产生经济往来的民事行为都是以被挂靠人的名义实施的，一旦发生纠纷或对外债务不能清偿，被挂靠企业则成为被告，引起社会的不安定。第三、被挂靠企业对挂靠者的经营难管理，也难以制止挂靠者的经营行为，从而引发各种纠纷。 姜楠：建设工程转包法律问题的探讨，载经济师 2007年第10期。一旦发生欠农民工薪酬，或者欠税纠纷，被挂靠企业即卷入其中，不仅损坏被挂靠者的企业品牌，还可能造成国有资产流失等严重问题，严重破坏了市场经济秩序。第四、严重损害法律权威。我国建筑法等法律一再阐明立场对转包和挂靠等行为予以坚决的制止，但这些法律虽然颁行多时，然而建筑市场转包、挂靠行为横行无忌的状况基本没有改观，且愈演愈烈，近几年频发的农民工跳楼事件，其背后都有无资质的包工头的身影，以致学界称建筑法过于超前，立法者系闭门造车，盲目模仿国外，使法律难以实行，其威信程度自然也就大打折扣。（三）现行法律规范调整的欠缺建筑市场中转包和挂靠行为肆虐的原因除了特定的社会因素和违法行为人法律意识淡薄、唯利是图以外，行政监管的局限性和法律规范的欠缺也是主要原因。1、行政权力监管的局限性我国建筑立法中对转包、挂靠行为采取严厉禁止态度的法律主要是建筑法，这部法律为整个立法体系对转包行为的处理原则明确了基调。但这部法律属于经济法法律部门，属于市场规制法，为监管部门设定权力，为市场主体设置义务。其中市场主体的义务中包含了不得将资质借用他人，禁止转包、分包和挂靠等方面的禁止性义务，同时也明确了违反这些禁止性义务的法律责任。但要将法律规定的义务与责任转化为现实，乃至形成健康有序的建筑业市场，建筑法所能依靠的仅仅是建设监管部门的监督与处罚。但是实际的状况是单纯的监督监管效果很不理想，首先是庞大的建筑业市场充斥着转包行为，相比之下建设部门行政资源有限，难以做到对庞大的建筑业市场进行全方位的监督；其次，行政监督缺乏必定性，在我国，行政监督权的行使缺少制约，可能会出现偏差，即行政部门在需要罚款或者需要应付社会舆论和上级压力的情况下，往往会在在短时间内搞一次暴风骤雨式的整顿，收缴一些罚款，但转包问题没有根本解决，反而可能造成寻租，等这阵“风”过去，行政机关因缺少主动监督的动力，从而使转包行为再次“繁荣”，笔者这样写是有根据的，前不久质检总局在两会上就透漏，他们很早就知道生产商向牛奶中添加某种东西，但因为一直国内没出问题，也就没有去检查，更不可能知道是三聚氰胺。所以行政监督缺少必定性，只能起到以儆效尤的作用，但效尤的人多了，再如何抓典型也是没有效果的，理论推演和实践效果都一再证明单纯依靠建筑法这样的行政立法来管理建筑市场的途径是行不通的。2、现行相关民事法律规范的缺欠现行民事法律部门中有关建筑工程中的转包问题的法律责任方面的规范仅限于相关司法解释，不仅数量不多，而且立法层次比较低。而解决此类民事纠纷的途径也比较单一，只限于司法途径，即仲裁或诉讼，行政机关是不插手民事纠纷领域的。现行的规范性文件中，只有最高法院在2004年颁布的司法解释涉及转包问题的民事责任，涉及内容只有十条左右，规定合法权益人有权要求解除合同等权利。但是该司法解释存在严重的缺欠：第一，工程价款外延界定不明。该解释规定，对没有资质或者转包、挂靠等情况下施工建设的工程，即使解除合同，如果工程质量合格或者经修复后合格的，建筑商仍然可以要求支付工程价款，此规定可以理解为民法公平原则的体现，但这里所谓的工程价款外延包括哪些内容没有说清楚，实际的工程合同中，工程价款的外延比较宽泛，包括成本价格、迟延付款产生的利息、取费部分、奖励金及其他约定的相关费用。除成本价格以外的其他费用占总价款的比例不一定很高，但绝对数额往往也很可观，法律对这一部分费用的态度绝对能够体现法律对转包等行为的立法态度，同时也能够收到遏制违法行为的效果，至于原因属于可行性部分，将在下文中详述。但遗憾的是，司法解释没有对如此重要的实践问题作进一步研究。第二，该司法解释向公众透漏其放任转包等违法行为的危险态度。在最高法院出版的该司法解释的适用读本上，在阐释转包问题的认定标准方面，认为对转包的案件也不能轻易认定无效，只要转包合同中约定有资质的转包方同意为工程的质量负责，且派出了相应的监理等技术人员入住施工现场，就仍然按照正常的施工合同对待，转包人请求支付工程价款等方面的权利也不受影响 参见杨育林主编：房地产案件审判要旨与案例评析，人民法院出版社2004年1月第一版，第39页。最高法院或许是鉴于目前市场中转包挂靠已经十分普遍，所以法不责众，认为法院在审理该类民事案件中应当退而求其次，不得已采取的变通手段，但笔者认为此举开了一个很不好的先例，没有严格贯彻建筑法所确立的立法精神，而是与转包、挂靠行为造成的既成事实做了一次妥协，立法者本身没有坚决制止违法行为的决心，更何况执法者，建筑市场的混乱就可想而知。综合上述两方面的原因，行政监督和现行民事规范都没有很好解决转包问题，笔者遂建议立法采取严格民事责任的方式来进行规范，因为这样能够有效遏制该类违法行为，从而建立健康有序的建筑市场秩序。三、采取严格民事责任的可行性分析前文论述了对于建筑市场中的转包和挂靠行为的严重危害，以及行政监督和现行民事法律规范规制的不足，并提出采取严格民事责任来解决，笔者之所以提出严格民事责任，主要因为该理论具有以下优势：（一）法哲学基础对建筑市场违法行为采取严格民事责任的法哲学基础在于维护法律体系统一性的必要。法治的一个基本要求就是在法律系统内部的统一性和协调性，尽量减少矛盾冲突，力求按同一的立法理念和指导思想而设计。所以既然作为经济法法律部门的建筑法等法律对前述违法行为采取了严格规范的立法精神，在民法领域内也同样要采取这种立法精神，否则就会造成立法冲突和法律适用的不一致，不仅难以发挥法律体系整体的规制作用，也造成违法行为人有机可乘，不法行为也因此屡禁不止。（二）制度经济学基础按照制度经济学理论，法律作为一种社会制度资源，在我国这样一个政府主导型制度变迁的社会，必须由立法机关强制性的提供给社会，即依靠社会自生秩序，是不可能向着有利于维系一个健康的建筑市场秩序的方向发展的，所以这种良好秩序的形成，必须由立法机关和司法机关在立法和法律适用方面作出引导，来解决规则的普适性问题， 贺卫、武山林主编制度经济学，北京：机械工业出版社，2003年8月第一版，第151-156页。而严格民事责任的规范恰恰可以解决规则的普适性问题。（三）法经济学基础法经济学理论主张立法的设计本身也要考虑为实现一项立法目标，其立法成本和法律实施成本与收益要实现最大效益，即尽量用最小的成本取得最大的收益。前文已经探讨 过，要想有效减少违法行为，单纯依靠行政制裁性法律是不足当的，而选择严格民事法律责任进行规范，则可有效起到补充监督作用，这是因为利用严格民事责任，可以解决行政监督缺乏惩罚必定性的问题。我们知道民法的核心就是民事权利和义务，所有的民事法律规范都是依靠这两项手段去调整利益主体的行为，从而达到立法目的，所以笔者所建议的严格民事责任，主要内容不是规定某个权力机构如何纠察市场中的违法行为，而是对转包等违法行为人和诸如发包方这样的合法权益人就建筑工程相关权利、义务进行重新的分配，总体而言，即对违法行为人，法律不能使其从违法行为中受益，应当将从违法行为人处剥夺的权利赋予发包方等合法权益人，从而达到激发合法市场主体去监督违法行为的积极性，最终利用法院这个平台实现利益的调整，从而斩断违法行为人的获利之源。 苏力著，道路通向城市-转型中国的法治，法律出版社，2004年5月第一版，第200-204页。这样的立法设计不仅解决惩罚的必定性问题，而且不必耗费巨大的行政资源，完全依靠市场主体的互相监督来实现，是最具效益的。 从以上的评述，我们可以知道对违法转包行为采取严格民事责任不仅是对现行立法的重要补充，维护了法制的统一性，而且是最有效益的遏制转包等违法行为的途径。四、严格民事责任的具体制度构建前文已经阐述，严格民事责任的核心是对发包人、违法转包人 、挂靠人之间的权利、义务重新分配，关键是对作为非法转包人的承包人进行规制，这是效率最高的规制办法，在具体制度构建方面，我们同样要遵循这一原则，即抓住矛盾的主要方面，加以解决，建立最具效率和效益的办法，这就意味着不仅要实现惩罚的必定性，还要讲求实现支出与收益之比的帕累托最优。转包关系中，存在发包人、转包人和接受转包人三方，笔者认为转包关系的核心在于转包人，没有转包人滥用资质的行为，转包行为不可能发生，而且转包人一般也不是因为受胁迫等原因出借资质，而基本上是唯利是图，因此笔者在制度构建中将重点规范转包人的行为，使其不能因转包行为获得利益，相反会受到损失，这样就能消除转包人滥用资质的动力，同时由于滥用资质的违法行为普遍存在却难以被行业主管机关发现，为鼓励诸如发包人这样的守法者能够勇于检举这些违法行为，还要设法使检举人能够从检举行为中获取经济利益，这样就会通过利益刺激的模式使得滥用资质的违法行为无处藏身，这一构想在挂靠关系中也是同样适用的。具体而言，包含以下的方面：（一）发包人与违法转包（挂靠）人之间的权利、义务分配作为发包人的开发公司将工程包给建筑公司，双方按照法律规定必须订立正式的书面合同，约定好工程质量标准、工程造价、付款方式、验收日期、工程取费等，有的合同还约定了奖励金，这些项目是建设工程合同最基本的项目。既然要采取严格法律责任，要斩断违法转包人的利润之源，就要清楚其从何处获利。在前述列举的合同约定项目中，工程造价、奖励金和工程取费构成利润的主要部分：工程造价是承包人建设该工程的成本价格，奖励金一般承包方在提前或者优质完成工程后可以获取的额外奖励，工程取费则是该工程验收合格后，承包方按照法律规定依自身资质等级所确定的比例，以工程款为基础有权索取的金额。对于这些项目所涉及的利益如何分配，笔者认为应当依据转包与挂靠不同情形进行分析。首先，如果作为承包方的建筑公司对承包的工程进行了违法转包，这种情形下发包人一般对转包是无过错的，承包方对发包方就转包承担全部的法律责任。第一，有关发包人合同解除权的问题。在这种情况下，按照合同法有关合同解除的规定，如果因一方的违约行为导致合同主要目的不能实现，无过错一方可以申请解除合同，违约方应当赔偿损失，对于转包案件而言，致使合同主要目的不能实现的主要原因一般是工程质量不合格，这时发包方有权要求承包方负责维修，如果经维修仍不合格，发包方有权解除合同，这也是现行法律的一般规定。第二，评估费问题。如果就工程质量发生争议，发包方申请对工程质量进行评估，如果结果表明质量合格，评估费由发包方承担，如果质量不合格，评估费由转包人承担；因转包或者承包方的其他原因导致工程无法验收，发包方被迫申请对工程质量进行评估的，该评估费用由作为转包人的承包方来承担。第三，工程造价是工程的成本价格，如果工程合格，发包方应当支付给承包方，无论是否存在转包。这样的制度设计，主要是出于两方面的考虑：一是等价有偿的原则的体现，民法中有关财产关系的部分处处体现这一原则，即使存在违约，违约人当然要赔偿损失，但相对方如果接受履行，仍然要支付价款，更何况还是只体现成本价的工程价款，即使严格民事责任也不能违背财产法的基本原则；二是由严格民事责任的本质决定的，严格民事责任是要通过斩断转包行为的利润之源，来遏制转包行为，并非要将成本一并切断，那样就与行政处罚无异了，而且如果发包方连成本价都可以不支付，就会助长其投机行为，扰乱建筑市场的秩序。第四，对于奖励金和工程取费、迟延利息（双方）。这些部分是关涉转包利润的最关键部分。先来谈工程取费部分，这部分是承包方依据自身资质获得一定比例的费用，由发包方在支付工程款时一并支付，但如果出现转包行为，承包人实际上就是在滥用其工程资质，在行政法领域要处以罚款，或者降低资质等级，在民事责任方面，现行法律没有针对性的规范，实践中法院也有支持该笔费用的，笔者认为依照严格责任原则，就应当剥夺其获取工程取费的权利，即发包人不必再向承包人支付该笔费用。奖励金虽然一般是为了鼓励承包方加快工程进度而签订的额外条款，但同时还关涉到合同全面履行等方面的内容，其中就应当包含不能采取违反法律法规强制性规定的方式、方法履行，所以，如果出现违法转包行为，即使工程合格，也不能掩盖其过程的违法性和违约性，非法转包方也不应再有资格获得奖励金。迟延利息在这里包括两方面的内容，一方面双方发生争议，如果因为转包事宜发生争议，发包方不应当负担迟延给付工程款而产生的利息，相反方面转包人还要承担因争议而迟延交付工程的违约利息或违约金等相关费用。 其次，对于挂靠问题。如果发包人事先与挂靠人通谋，约定由挂靠人接手该工程，挂靠人再去寻找有资质的建筑公司挂靠，继而进行施工，则发包人因为事先已经知道挂靠事宜，因此不能对挂靠之事免责，应当按照过错程度，支付给承包方相应的工程取费、奖励金等费用。（二）违法转包人与接受转包人之间的权利、义务分配 违法转包人与接受转包人订立的转包或者挂靠合同无效，不受法律保护。所谓无效，是指有关违法转包人对工程质量不负责任的约定无效，且转包人（被挂靠人）无权再要求接受转包人（挂靠人）缴纳管理费，已经缴纳的法院要予以收缴。对于双方的经济损失，应根据双方当事人（即转包人与被转包人）的过错程度和责任大小，确定他们应当承担的赔偿比例。因无效合同造成的损失范围，一般包括误工费、停工费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费等。如果发包方与转包方发生纠纷，可能影响工程款的给付，进而影响到接受转包方工人工资的支付，当然在转包案件中，作为接受转包方的包工头也是存在过错的，但为了维护建筑工人的利益，建筑工人的工资应予保护，但此类案件中，包工头往往因欠款无法支付工人工资，笔者认为，本着对转包方采取严格民事责任的原则，如果发生农民工讨薪，可以将违法转包方列为诉讼第三人，如果事实清楚，违法转包方应当与包工头就工人工资承担连带责任。此外，如果施工过程中发生人身和财产等方面的意外伤害和损害事故，违法转包方也不能逃脱责任，也应当与接受转包方共同承担连带责任，这些连带责任的基础都因为转包方与接受转包方共同实施的违法转包行为对外界产生的影响。挂靠关系中，各方的权利义务分担应与转包一样，此处不再赘述。（一）和（二）部分是本文制度设计的核心，充分体现了在民事责任领域审判权对违法转包各方的利益调整，实现抑制违法者因违法行为获得利益，保证检举违法者能够因检举行为获得相应的经济利益。（三）发包人与接受转包人之间的权利、义务分配 接受转包人一般是无资质的包工头，属于2004年的司法解释