我国民事诉讼中的域外证据公证证明制度初探

1 / 18 我国民事诉讼中的域外证据公证证明制度初探 我国民事诉讼法上的域外证据，是指在民事诉讼中的发生在国外，形成于国外的证据。域外证据除了其形成过程的某种因素是在国外完成的特点以外，在性质和特点方面并没有与那些形成于我国国内的证据有根本的区别。域外证据在民事诉讼中的作用，与国内证据也无二致。 然而，由于域外证据的涉外因素，我国某些学者便认为，在民事诉讼当中，如果证明案件事实的证据发生在国外产生于国外，人民法院对境外形成的证据的调查将会由于人民法院司法权无法达到而存在着现实的诸多障碍。这样，根据域外证据来判断 案件事实就自然比一般的国内证据多了一层误断的风险。因此，为了增强域外证据的真实性和合法性，尽可能消除司法权的地域局限给民事诉讼带来的消极影响，应当对境外提供的证据本身施加一定程序或手续上的限制。最高人民法院在关于民事诉讼证据的若干规定第十一条中规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国证明机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”这一规定所形成的制度常被国内学者称为“域外证据2 / 18 公证证明制 度”。 不过，笔者认为，我国现行的域外证据公证证明制度的存在理由和方式尚值得研究。事实上，无论从法理还是从法律根据看都很难找到其应该存在的正当理由。这个制度在实践中也极具不可行性。 一、经公证证明的域外证据与未经公证证明的域外证据的法律效力差异 既然我国在民事诉讼中规定了域外证据证明制度，那么，研究已经证明的域外证据与未经证明的域外证据的法律效力之差异，便甚为必要。因为这个问题将直接影响到人民法院对相关的据以判案的证据的认定。但是二者的效力差别在关于民事诉讼证据的若干规定中并没有明确的规定，故在实 践中有较大的争议。该问题在实际争论中主要有三种意见：一为形式程序论，即域外证据必须经过公证证明认证程序，才能成为民事诉讼法意义上的证据，否则，便不构成民事诉讼法意义上的证据；二为实体要件论，即承认域外证据是证据，但由于其域外性的地域特征，故域外证据要经过公证证明和认证，才具有法律意义上的证明力；三为授权论，即域外证据的公证证明和认证程序是由于法院的授权而产生的法定程序，属于法院对部分的证据审查权让渡与某些特定公证机构，对特定公证机构证明并经认证的证据，法院应当确定其真实性，直接采纳为判案的依据。 3 / 18 对上述三 种意见，都有一定的道理和逻辑依据，但细究起来，却都是有疑问的。对于第一种意见即形式程序论，我们认为，证据可分为合法证据和非法证据，非法证据是指以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。非法证据应当排除，故非法证据不构成民事诉讼法上认可的证据。除此之外的证据，均可构成民事诉讼法上的合法证据，而形式程序论则在非法证据外，又多加了一个所谓形式程序的域外证据排除规则，似乎并无充足的理由；第二种观点：实体要件论的要旨在于弄清证据可否产生证明力。根据中华人民共和国民事诉讼法第五十条、第七十二条规定， 具有真实性、关联性的证据在一方当事人提出后，“对方当事人提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”。故此观点中的证明力认定方法，与法律规定的证明力认定方法并不相符；第三种观点即授权论似更无道理，司法主权是一个国家主权的重要方面，人民法院将自己的司法审查权，授予或让渡于国外公证证明机构，很显然损害了我国的主权。同时，将一方当事人单方公证证明、认证的证据无需在法庭质证而直接予以认定其证明力，则严重地违反了中华人民共和国民事诉讼法关于“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定，损 害了其他当事人应有的质证权利，故这种论点亦不足龋 笔者认为，上述各种论点都很难对经公证证明的域外证据4 / 18 与非经公证证明的域外证据作出有说服力的具有法律意义上的效力的区分。其原因在于关于民事诉讼证据的若干规定第十一条规定的不合理性，即在民事诉讼中区分域外证据与域内证据本无必要，也无法理根据。在此情况下理解，该第十一条规定应是一种特别限制，即事实上是人民法院对域外证据的一种限制。 二、对与域外证据公证证明制度相关问题的研究 应该说，域外证据公证证明制度是过于简单的，没有考虑到不同国家的公证制度的差异给不同 的域外证据带来不同的后果，也没有规定不同的证据形式的不同公证证明要求。这种立法方法，其结果将会使公证证明流于形式，而达不到原立法者所希望达到的立法效果。 公证制度与证据之公证证明。所谓的公证制度是指一个国家根据国家的现实生活需要而设定的有关公证机构的设立与解散，并对公证机构的权利与义务加以规范的一系列规范。公证制度是国家根据本国的生活习惯、文化传统和现实生活需要而决定是否设立的，并不是每个国家都有法定的公证制度。同时，各国之间的具体公证制度本身也并不完全一样。我们在对域外证据公证制度加以规范的时候应该对这 种差异进行研究。不然，将使我们的域外证据公证制度难以操作。比如我国民事诉讼法所规定的一些证据形式，即使用我国的公证暂行条例去衡量，也是很难加以公证的。对我国民5 / 18 事诉讼法上的原物和视听资料等证据的公证就不在该条例规定的业务范围内。那么，在存在连我国公证机构都很难受理的证据公证业务情况下，我国却制定了一个笼统的适用于全世界的域外证据公证规则应是不太科学的。因此，笔者认为：我们在制定这么一个域外证据规则时，必须考虑到世界各国的公证制度与我国证据公证规则衔接的问题。 不同的证据形式是否有特定的须公证证明的内容。根据 我国民事诉讼法第六十三条规定，我国的证据形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等形式。但是，应当看到，我国的证据分类与世界各国的证据分类有较大的差异。各国公证机关受其国内证据法的影响，对各类证据的证明要求并不一致。如我国要求公证机关公证的对象不但要真实，而且要合法，但某些国家则只要求真实即可进行公证证明。下面主要试图探讨各种证据的公证证明内容及应达到的公证证明标准。 同的国家对书证的定义是不尽相同的。在我国，书证是与视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论 、勘验笔录相并列的一种证据形式。在英美法系中，书证作为文书证据的含义是很广泛的。英国 1968 年民事证据法第 10条规定，文书除书面形式外，还包括地图、图表、图纸、图画、照片、唱片、磁带、声迹等，以及收录有关可见图像加以复制的影片、底片、磁带或其他装置；在美国证据法中，6 / 18 文书与录音在第 1001 条被一并规定为包括手写、打英印刷、影照、照相、磁化、机械或电子录音以及其他数据处理方法记录下来的字母、词汇、数字或其他同类物。但英美法系中最有意义的分类方法还是直接证据与传闻证据。在大陆法国家，书证通常被认为是以其记载的内容 或表达的思想来证明案件事实的书或物件，在意大利证据法的书证被认为应包括文书、图表、模型和有形物复制品，其中有形物复制品包括文书图片、唱片、磁带、胶片以及用其他形式记录事物、物件的物体复制片。从以上各个法系乃至各国的立法和规定看出，由于各国的立法差异，我国要规定一个统一的书证证明规范是比较困难的，解决问题的办法可能是针对更具体的不同书证形式作出不同的规范要求，可能更易于操作。 外国的公文书，指外国有关权力机关颁布的具有明确法律意义的文书，如一国的法律条文、判决书、行政裁定书、政府函件等。在公证证明上要求证实 外国颁布机关的签发为真实应是可以达到的。 当事人自己单独制作的文书的公证证明。这类文书只能对当事人签字的真实性作公证证明，如对其文书的内容真实性进行公证证明看来比较困难。 商业账簿的公证证明。对账簿实质内容的真实与否，公证机关是很难判断的，一般的国外公证机关是否愿意对未经过审计账簿进行公证证明也很有疑问。对此类书证，最有可能7 / 18 的做法是由法定审计、会计师事务所出具相关文件，再由公证机关对审计、会计师的文件进行公证。 案件当事人或案外人与当事人之间共同制作的文书，主要是合同性质的文书的公证证明，这一类法律文 书的公证证明似乎有较难的操作性。因为，除非合同各方面当事人在签订合同时便进行公证证明，否则在当事人之间出现纠纷后，要求合同各方当事人对合同的真实性进行公证证明，恐怕是十分困难的。试想，一个违反合同约定而从中取得某些可能是不当利益的当事人，怎么可能愿意为维护对方的合法权益而一起申请有关公证机构对合同等文书进行证明呢？那么，在一方当事人拿着此类文书去进行证明时，公证机构所能证明的内容恐怕只能是证实该当事人持有如此一份文书而已，对文书内容的真实性是不可能作出证明的。 由一般案外人所作的文书。虽然对一部分案外人而 言，会有出面配合证明的可能。但不难预见，相当一部分文书制作者，或因为找不到或根本不愿意出来证明的现象仍会大量存在，故对这类文书似乎仍只有持有真实方面的证明。 由此看来，可公证证明的结果与立法者的期望是有一段距离的。 于各种各样历史上立法风格的不同，世界各国对物证在学理、立法和司法上的态度有着很大的差异。英美法系国家通常理解的物证是指为法官所借助其感官从中得8 / 18 出结论的一切物体或物件，大陆法系国家很少将物证作为证据的一个种类，通常在立法上未直接规定物证的内容，往往只把物证作为勘验、鉴定或保全的对象 和内容。在我国，物证应是指能够证明案件事实的物品或其他具有物质因素且在诉讼上具有法律意义的客观存在形式。各国对物证问题在立法上的差异，可能会对不同国家的当事人对域外物证的公证证明存在不同的看法和做法。对此，笔者认为以下几个问题值得探讨： 对物证原物的公证证明。这里需明确的应是对物证原物的证明的内容为何？是对物的主人、物的物理状态、物的域外形成过程、物的产地进行公证证明，还是以物与案件的关联性进行公证证明，抑或是由提交的当事人指定公证内容，再由公证机关对当事人的指定进行评判后予以决定是否予以公证证明？比如说 ，某顾客购买了一台原装进口彩电后，该彩电产生了质量问题，退货不成，并欲向有关部门索赔而诉至我国法院。按照域外证据公证证明规则，该彩电是应当经生产国公证机关证明后，才能作为证据在我国法院使用的，但生产国公证机关能证明什么内容，并对案件的审判产生影响呢？这确是一个麻烦的问题，如果从必要角度看，恐怕最有必要的可能是生产者与彩电的生产关联性是否成立。但这只是对生产关联性的证明，并不涉及物的本身，无生产者的同意，生产者能否让消费者得到这样一个如愿的公证证明9 / 18 呢？另外，消费者尚须想办法将彩电退回原出口国方能证明。消费者遇 到的公证证明难题是可想而知的。 对物证之复制品、照片之证明。一般而言，对物证的原件之证明存在如此多的困难，那解决物证之复制品、照片之证明恐怕问题会更甚，但事实上不然。笔者认为立法机关对此的要求应是希望公证机关能对复制品、照片所反映内容是否与原物相符合作证明，这应较原物公证易做到。这将会出现对原物证明难，对复制品、照片证明容易的情况，但这种悖论的出现其错不在原物，而恐怕在制度。盖因对原物的公证证明实无必要。 于对话、活动场景的不可重复性，视听资料的公证证明恐怕也是一件十分头痛的事情。特别是 证明视听资料在域外的现场并证明视听资料当中的人物身份有时对哪一家公证机构而言都是办不到的，故最后公证机构对视听资料的证明也只能是对持有人持有证据的证明，而无能力对视听资料进行具体内容的证明。 该说国外公证机构对证人证言的证明是一件相对来说较容易的事情，能提供证人证言的当事人，一般而言都能使自己的证人到公证机构前面证实自己做证的真实身份。当然，公证机构也只能对证人与证言的关系予以认证，而不是对证言的真实性予以肯定的证明。但有必要指出的是，按照关于民事诉讼证据的若干规定第五十五条、10 / 18 第五十六条规定，除法定的某些特殊困难外，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，故一般情形下对证人证言进行证明并无必要。但对证人本人身份的证明似有必要，因这可避免当事人浑水摸鱼让假证人出庭作证。 述。对当事人的陈述的公证证明，对国外公证机构而言是比较容易的，因为利益攸关，当事人基本上都会在公证人员前面做有利于自己的陈述。问题是在一般情况下，原告或其代理人都会出庭，其当庭陈述应为域内证据，并无另加证明的必要，而对缺席于审判庭的被告或其他当事人的陈述，其作用至多也只能与证人证言相同，故对此被告或第三人的证明自应以身份证明为主。 据民事诉讼法第七十二条、第七十三条规定，鉴定和勘验都须由人民法院参与才能进行，在此情形下，鉴定结论和勘验笔录当不存在公证证明的前提，即不属于当事人提 供的域外证据，但对于一方当事人提供的聘请有关专门人员所得到的鉴定结论和勘验笔录，笔者认为其应相当于一般的书证。关于书证的证明，前面已有所述，在此不多提。 以上是对传统的证据形式在公证证明上的初步探讨。总的来看，在可公证证明内容上和对案件的帮助看，要证明的证据种类并不是很多，大部分证据的公证证明并不具有实质上的意义，对法官判案的帮助也不大。同时随着社会的发展，11 / 18 电子贸易作为一种现代贸易方式，逐步推广。如何对电子贸易中的电子数据进行公证证明，更是一个连各国证明机构都难以解决的问题。 域外证据与域内证据的区分。 对域外证据与域内证据进行正确的区分，其实是要进行证据证明的一个先决条件，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十一条的规定只是作了一个较为笼统的规定，然而现实生活是十分复杂的。在诉讼当中，对有些证据区分是在域外还是域内形成的可能是可以的和明显的。但也有很多难以区分和无法区分的情形。如电话录音、当事人之间的合同、便函、传真件等等要区分辨认其形成的地点，并不是一件容易的事。如果这个问题不解决，将来当事人很可能因为证明问题就须开一次庭，由法官来裁判涉案证据中哪一份证据须进行域外证明，但法庭又靠什么来裁判呢？ 这个问题有待最高人民法院进一步明确。 实施域外证据公证证明制度对社会的影响。国家确立民事诉讼制度的基本任务，在于保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。我国具体的民事诉讼制度设计，也应围绕这一任务进行，以便人民法院正确认定案件事实，公正及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利。一12 / 18 项诉讼设计不但影响法院对案件的审判，更为重要的是将会对当事人的诉讼及日常生活产生巨大的影响。 诉讼的影响。域外公证证明制度将影响当事人是否提起起诉或反诉，当事人在一般情形下，在决定提起诉讼请求的时候，主要会考虑两个问题：一是对案件的诉讼结果的把握；二是诉讼成本。正常情况下，除了某些法律规定不明确或学理争议存在较大的少数情形，当事人在熟悉一国法律的情况下，其对自己的诉讼请求的结果把握和诉讼成本是比较清楚的。但是在域外证据证明制度下对于域外证据为重要证据的案件走向的预测的准确性，将会变得比较困难。一方当事人首先要面对的是证据的可公证证明性，即当事人在面对非中国大陆本土所形成的证据，其首先要考虑的是证据 形成国的证据公证证明制度是怎样的，及该证据公证是否符合中国大陆法院对公证证明的要求；其次是考虑公证证明成本，对于一个以域外证据为主要证据的案件，其涉案证据有可能多达上百份抑或更多，如果证据是在不同国家形成的，其公证证明成本有可能是非常昂贵的。在这个情况下，当事人要提起一个诉讼请求的经济压力是可想而知的。 常生活上的影响。这里给笔者的第一个印象就是以后我们是否还敢用进口产品。试想某人购买了一瓶变质的外国进口饮料，伤害了他的身体，他欲向有关侵权人提起起诉之前 ，须13 / 18 到生产国进行饮料证据的公证证明，才会有足够的胜诉把握，作为一个普通的消费者，是否具备进行跨国公证证明的能力呢？所以，为保险起见，最好的办法恐怕还是自力更生，抵抗洋货以免产生不测之风云。对从事与进出口业务有关的商人的影响。应该说，这方面案件的域外证据占我国法院域外证据的绝大部分。对当事人而言，最好的办法莫过于在每一个合同协议中签订一个仲裁条款，以避开到中国大陆法院进行诉讼；另外一个就得加强对日常业务中的证据进行有效的公证证明；还有一个就是到无公证机构证明之国家做生意时须多加小心才好。 三、域外证据证明制 度的法理再思考 对域外证据加以证明限制是否有法理基础？按照最高人民法院的解释，设立该规定的必要性有： 据境外提供的证据来判断案件事实自然会多一层误断的风险。 以增强地域外证据的真实性和合法性，进而可以尽力消除司法权的地域局限给民事诉讼带来的不利影响。 但是，上述理由是否站得住脚是值得怀疑的。首先，我国民事诉讼实行的是“谁主张，谁举证”的一般原则。当事人有义务对自己所提出的主张举证证明，否则就要承担举证不能的不利后果或风险。 同时还规定证据应当在法庭上出示，14 / 18 由当事人质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。应该说通过法庭质证制度的建立，当事人中的基本权利已得到应有的保障。既然所有当事人有质证的机会，诉前的证据公证证明程序对大部分证据而言，便显得是多余的；难道还有比通过质证手段更好地证明案件事实的方法吗？其次，域外证据证明制度会使法官有先入为主之嫌，对大部分正常人而言，经过证明的证据更具有可信性。这种可信性的建立当然会使法官在判断过程中产生较大的证据认定倾向。这种倾向的建立，显然削弱了质证制度的意义。再次，从域外证据证明制度 的价值取向来看，有违民事诉讼的基本价值定位之嫌。根据关于民事诉讼证据的若干规定第六十三条，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判，从而真正地在我国建立“法律真实”的证明标准。同时“法律真实”的证明标准是一个广为法学界接受的证明标准，这就是民事诉讼中的基本追求目标。但域外证据证明制度却是以追求客观真实为目标的。域外证据的目标在于增加证据的真实性和合法性。这显然超出了对一般证据的形式要求。从立法者作的解释中可以知道，建立域外证据证明制度的目标在于增强域外证据的真实性即要求域外证据达到“客观真实” 。由此可见，如果说“法律真实”证明标准的明确确立，是我国民事诉讼一大进步的话，域外证据证明制度的确立则是一大退步。最后，从实证方法上分析，从若干域外15 / 18 证据种类的具体公证证明要求和标准以及对当事人的影响看，除少部分证据如公文书证似有必要证明外，对大部分域外证据的证明都是费时、费力、费财，又无多大意义的。 域外证据证明制度建立之法律根据探讨。由于关于民事诉讼证据的若干规定是一个司法解释性质的文件，根据我国立法法、人民法院组织法的规定，最高人民法院只能对属于法院审判工作具体应用法律、法令问题进行解释，而无权创 设新的法律制度，但是规定第十一条确立的域外证据证明制度，却是最高人民法院自己创立的一项民事诉讼上的制度。遍查我国之有关法律规定，均找不到相关证据应该履行证明手续的规定，故最高人民法院的该条解释并没有法律根据，最高人民法院的行为应是越权行为，应由有关部门予以纠正。 有一种观点认为，该条司法解释销售、供应、购买、运输、分配或使用的所有法律、规章与细则方面，在优惠上不得低于原产于本国的相同产品待遇。”域外证据证明制度显然违反了这一条的精神。 是否构成对当事人意思自治原则的破坏。民事诉讼所解决的纠纷基本上都 是民事、商事纠纷，而在民事、商事领域中，当事人意思自治原则是一条基本原则，这条原则在民事诉讼中表现为当事人通过行使程序权利对自己的实体权利进行自由处分，但域外证据证明制度却对这一原则作了较大的破16 / 18 坏。一份在域外签订的合同本来是为诉讼当事人都承认的，但人民法院在双方当事人都承认的情况下仍要求当事人进行域外证明，增加了当事人的负担，也使当事人意思自治的原则成为一句空话，这种规定当然不合理。 四、域外证据公证证明制度的修改与完善 基于前文所述并由于我国目前的域外证据公证证明制度规定过于笼统，即便我国一定要实行域 外证据公证证明制度，从民事诉讼法的目的和性质考虑，也应当对该域外证据证明制度进行必要的修改与完善。在修改与完善中应考虑到以下几个方面： 有权立法原则。该原则主要是指最高人民法院并无权对此问题立法，应由法定立法机关制订一部统一的证据法，并在统一证据法中对域外证据的证明问题加以规定。 尊重当事人意思自治原则。在对域外证据证明制度立法上，要充分尊重当事人的意思自治原则，对一些当事人之间已经认可的合同、函件、物品、电子数据等一般不应要求当事人再进行公证证明