儿童权利儿童权利保护的“最大利益原则”研究二的应用.docVIP

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering儿童权利保护的“最大利益原则”研究二二 “最大利益原则”的运用与问题(一)“最大利益原则”在立法、司法中的运用就国际层面来说，最大利益原则虽然受到国际文件的青睐，但长期以来，围绕着在特定的背景和场合下，如何进一步阐释该原则的真正涵义和具体运用这一原则，一直争论不休。公约第3条第1款通过对该原则的深化及其外延的扩展，使它具有了纲领性、平衡性和灵活性的特点。根据奥斯通先生的分析，原因有三，一是其他的国际文件并非专门探讨儿童的权利，而只是在与妇女有关等具体权利中涉及到;二是儿童权利宣言制定时的背景更多地把儿童当作权利的客体而非主体;三是公约第3条第1款强调，该原则的适用不限于法律和行政程序或其他狭隘的范围，而是适用于“涉及儿童的一切行动”。29 这与原则设立之初只在离婚和收养案件中适用的情况相比，外延的扩展显然具有重要的理论和实践意义。特别是，这种内涵和外延的扩展在以后的一些国际文件中也相继出现。30 然而，这样的观点和立场常常受到挑战。例如，S.帕克(Stephen Parker)31的不确定性理论和J.依克拉的能动自治理论就对此提出了质疑。32就国家层面来说，该原则尽管起源于英美法系国家，但最终还是作为一项普适的国际准则以不同方式进入了很多国家的法律体系，更重要的是融入不同的文化、宗教和传统中。然而，与这种表面上的共同性形成鲜明对照的是，由于原则的不确定性，对于它的内涵的解说就呈现出了多样性。人们不难看到，在一些高度发达的现代化国家，儿童的最大利益明显地得到了倾向尊重个性发展的政策的佑护;而在更多的传统社会里，首先考虑更多的则是是家庭和当地社区，儿童的最大利益相对家庭或社会利益而言，只是个别儿童优先权的提升。显然，公约第3条第1款内容的协调性以及纲领性的特点是该原则最突出的和主要的方面，如果公约只有后面的一些具体条款，只涉及一些狭窄的范围，它就不会受到这样的重视。但是，原则的这种协调和纲领作用并没有在它的运用和实施中得到最大限度地发挥，更经常的是受到不同文化和背景的挑战，并伴随出现许多问题。针对这些问题，19世纪80年代开始，在美国，一些学者和法官试图通过不同推定原则，使“最大利益”原则具体化，逐渐形成了三种不同的推定原则：推定共同监护、推定心理上的父母和推定主要照护者。33(二)原则运用中面临的主要问题1.不确定性问题关于儿童问题的很多评论都指出，公约的运作标准、“最大利益”或“福利”原则是不确定的、含糊的和随意的，在很大程度上，对原则的运作依赖于决策者的价值体系。R.穆诺基(Robert Mnookin)34早在1975年就发表一系列文章对最大利益问题提出自己的看法，这些评论为以后该原则的生成以及对它的考察与思考奠定了基础。35 他把目光首先投向了收养中最大利益的不确定性，认为依据现有的价值观念，以及此种观念将对儿童成长产生什么样的影响所做的预测，随之产生的对儿童事务的安排，和对各种处理结果作出选择的价值观都是有差异的，是不确定的。而“使用一种不确定的标准将导致家庭和国家之间责任分配的不合理。”36 不公的责任分配又有可能大大削弱父母的力量，以至很难判断哪些行为会对子女的培养造成难以预测和不可避免的侵害。37 因此，正因为存在这些缺陷，使最大利益不适合作为保护儿童的基本准则。在私法领域，穆诺基建议采用两条“中立的”规则代替原则，其一即是任何行为都不应引起对儿童身体健康和精神方面的实质的伤害。然而，他也认为，法院在考虑成人的“哪一方作为儿童未来的精神依靠”时，最大利益原则应是“害处最小”的应用准则。38自穆诺基之后，很多学者开始对最大利益原则加以评论。如美国的C.施奈德(Carl Schneider)39和S.帕克。帕克注意到这样的事实，原则依赖于对习俗的认同;而施奈德则总结说，实践中原则的不确定性减低了，因为它的履行在很大程度上受社会标准的影响。40 M.法恩曼(Martha Fineman)41 则抱怨原则对有些价值观过于宽容，如对所谓“帮助人的行业”在处理关于儿童问题的决策过程中侵犯妇女利益的情形。42 M.金(Michael King)43 和C.派珀(Christine Piper)44更是从消极的意义上理解这一原则，他们认为只有在那些看似合法而实质晦暗腐败的利益的“重构”中，才能达到儿童最大利益的确定。45帕克还进一步考察了正义概念和原则之间的关系，他认为企图引入正义概念以确保儿童最大利益的纯度的想法很荒唐。他指出，(1)最大利益所指向的主体及正义分配的主体都是不确定的。条款中没有明确利益所指向的主体是个别儿童还是儿童群体，这样就可能导引出，不同的利益分配标准遵循的是不同的公正考虑。(2)如果综合考虑各相关要素，就可以通过两个相关的环节领略最大利益标准的不确定性：一是理性选择理论(Rational Choice) ;二是规则怀疑论(Rule-skepticism)46.前者主要论及，对一个问题做出肯定回答的理性选择意味着必须满足四个条件。47后者论及，法律规则从来都不能对既定事实提供确定的答案。确定原则能否作为一个准则或规则所带来的问题，与协调和预测人类行为本身同样困难。48然而，怎样才能在具体事例中找出满足最大利益原则的条件并作出理性的抉择呢?规则形成的基础与怀疑论者的疑点间存在怎样的关系?实践中，针对两种理论存在一系列的悖论，如不同的决策者依照各自的理性原则得出的可能是不同的结果;而规则的形成则是依赖于主体间的协商、理解和对行为的宽容。穆诺基的评论关注的只是原则作为决策标准的不确定性，和作为限制官方行为的法律以及结果预测间的不相容性;帕克则认为这样的关系只在指导性规则的决策中才会出现。实际上，儿童最大利益观念的形成及原则的适用，特别是g该原则与其它利益相区别的范围，才是决策时难以把握的。可以说，国际准则开放的必然结果定会包含不确定的成分，大多数评论家也认为识别这种作为儿童最大利益的评判标准是困难的。如果人权准则不具有原则性，那么，其精神内涵将不可避免地由最不确定的那些评论家或执法者来定位。也有人认为，公约只是提供了道德和价值的框架，对原则内容只作了较宽泛的限定。正是这种不确定的灵活性适应了地方习俗及规则的重新建构。公约第3条只是试图建构一个最大利益准则作为国际儿童权利法的坐标。就道德角度而言，公正的考虑应该是公约的重要方面也是最大利益准则的灵魂。把正义作为特殊的价值标准是为了营造一个宽泛的结合点。正义的可变性能够导引出对最大利益标准的不同解释和适用。尽管价值的多样性可以作为证明最大利益标准的不确定性的最一般的阐释，但是最有力的解说还是事物本身究竟是怎样的，而不是它应该是怎样的。如果人们相信这个世界上有一种精神，这种精神会受种种非理性安排的冒犯，那么，这种精神就是正义，它将会成为理解儿童最大利益的参照，作为地方习俗的一部分，它还会在儿童最大利益的运作中得到体现。英美等国的司法实务对最大利益原则的运作也充分证实了该原则不确定的一面，特别是在关于离婚、收养等涉及亲权的案件的审理中。492.权利冲突问题现代社会发端于人的理性启蒙和个性解放，但在相当长的时间里儿童却被排斥于权利主体之外。幸运的是，与社会权利增长和集体福利制度生成相伴随，作为弱势群体的儿童的利益得到了关怀。这表明儿童的利益与社会的进步与发展，以及人类追求公平和正义的进程是相依相伴的。问题是，如果说人人都有天赋的权利，而且具有相同的利益要求，那么，在行使权利时就必然会发生冲突。这些冲突是怎样发生的?冲突的结果又怎样?在“最大利益”原则的行使中，经常发生的冲突是个体利益与社会利益、儿童权利与成人权利特别是妇女权利的冲突。在对这些冲突的协调过程中，便生发出许多林林总总的见解。J.依克拉认为，只有把儿童看作为权利的真正拥有者，才能真正理解最大利益原则并使该原则在适用中得以调和。而这种谐和的程度则依赖于原则概念的重构，原则概念的重构又是通过客观化和能动自治实现的。根据客观化理论，决策者的信念所反映的客观状态就是儿童的利益。这种信念有时是根据福利机构的预测能力确定，有时根据决策者的社会信念确定。能动自治是说，在儿童的成长过程中，鼓励他们接受周围的影响并因此而承担后果。儿童应该有能力决定什么是我的利益，儿童的能动自治在这个过程中起到相当重要的作用。这种由儿童自己决定的结果就可看作是他们的最大利益。然而，这个过程虽然是能动的但却是不确定的，因为，在孩子的成长中，这种决定不断受到修正。它同时又受到发展理论的挑战，A.施拖尔(Anthony Storr)50就认为“对于某一个体，最大限度地实现自我”，51 反映了“人本主义心理”和人的自我实现的趋势，这种心理和趋势贯穿在个体的整个生命过程之中。52 能动自治还被J.莱慈(Joseph Raz)53描绘为自由主义。他所看到的是容许每个个体决定或计划他的生活目标的价值。容纳这种个人主义形式的根据是，多种多样的生活目标不能用同一标准来衡量。在选择社会目标并确定各种可能的结果时，常常很难确定哪个是儿童的最大甚至较大的利益。54 所以，能动自治扩大了儿童选择可能结果的范围，并提高了他们的自主能力。与能动自治相比，客观化则把重心了转向怎样认识儿童利益的客观进程。例如，一般认为，不言而喻义务学校将会促进儿童福利的发展。但人们却不去考虑在理解每个入学儿童的具体要求后，再决定什么样的社会化对儿童的生活是最有利的。义务入学对大多数儿童是有益的，但是，这种僵化的运作可能会侵害个别甚至一些特殊群体儿童的利益，而且，一个好的教育体制必须针对不同情况作出不同的决策。尽管如此，客观化又是不可避免的和必须的。在社会发展的一定阶段，它或许最能满足针对保护当时儿童切身利益的需要。儿童在和周围社会融和时可能需要指导，而不是受社会环境的自然调节和控制。55在人们试图用能动自治的概念解决儿童问题时，如果对它的缺陷作一番深入的考察，可能就会得出一些不利于儿童安全的令人担忧的结论。例如，作为能动自治变体之一的人民自决会推翻殖民统治，但是在非殖民化的土地上可能依然存在社会动荡和经济崩溃;另一种变体是个性的自我实现可能是引起家庭不稳定的原因，导致家庭结构的解体，以及经济和情感的贫困。故而，依克拉把这些缺陷表述为：(1)自治意味着放纵;(2)自治特许冲动;(3)自治是自我毁灭。56 其实，经济崩溃、社会动荡和家庭解体等不利于儿童安全的因素，并不是至少不完全是能动自治或个性张扬的结果。如果把儿童和成人作一番认真的比较，就会发现儿童并不比成人更放纵和冲动，成人所谓的理性决策也往往避免不了毁灭。同时，能动自治也并不意味着授予儿童决策的特权，更何况自治还涉及到法律上的权利能力问题。可以说，自治是为儿童进入成年期时发展有利于自己的洞察力的理想方式，他们决不会因自治而丧失这种发展的潜能。从这种观点出发，最大利益原则不是对儿童权利的威胁，而是一种增进权利的模式。公约宣称儿童具有一系列的权利，还宣称原则作为涉及儿童一切行动的首要考虑。在权利的适用中，即便原则只是作为一种补充的工具或制衡的标准，尚且受到种种的限制和束缚，特别是社会价值观、道德观的束缚，更不用说要把儿童作为与成人相同的权利主体并考虑他们的最大利益了。人们对公约有着热盼和希冀，总是想通过它实现保护儿童的切身利益的愿望。确实，公约不会从诞生之日起就成为试金石，而要在经历社会和意识变化的磨砺后才能展示它的容纳力。公约的原则给我们的启示是，社会的变化能够容纳于公约建构的权利框架内。但是，正如许多文章所言，儿童最大利益观念是普遍文化的根基。它直接呼吁并允许各自文化中的每个作为个体的儿童在这个文化的发展中去寻找他自己的实现模式。自治则是该原则的实现程度和那个文化协调的基础。57公约理想化地利用一系列不同的原则，以期平衡和协调父母和儿童之间的利益关系。然而其调和的效果还须在个案研究中加以验证。国际和各国司法实践也显示出，最大利益原则在彰显的同时，对父母权利也构成了巨大的冲击，如亲权受到约束。或许若干年后，人们会以各种各样的方式曲解或误传公约的这种平衡的作用。也许有人会说公约提升了儿童的权利是以牺牲妇女权利为代价的;还会有人说儿童的支持者希望公约的原则成为唯一准则，以及有人想通过公约反映他们特殊的价值偏爱等等。人类社会多少代人所努力追寻的就是不希望为了一部分人的利益而牺牲另一部分人的利益，这就是正义和公平，人们总希望找到各自利益间的契合点。在公约的制定过程中，也是小心翼翼地权衡了各方的利益，特别是妇女和儿童间的利益。实际上，最大利益原则的实施，对于父母和儿童权利的实现具有双重性：它既是在厘清儿童的权利，也是在分配父母的权利。因此，父母和儿童的利益应该是同构的，其一，儿童最大利益的实现有赖于父母亲权的行使和义务的履行;其二，父母以往对子女权利的行使和义务的履行，必然作为度量子女“最大利益”的参照;其三，在斟酌最大利益标准时，不可能不考虑父母权利的现实。58 如果偶然出现为儿童利益的考虑要以牺牲妇女的利益为代价的情况，或许这也是一种合理的和必要的丧失。3.文化价值冲突问题文化相对主义运动的主要代表人物之一的A.那依姆(Abdullahi An-Naim)59认为，正如人权领域中其它规范的普遍性一样，不论是地方、区域还是世界范围内，儿童最大利益原则都不会得到一致接受也不会成为普遍的文化的准则。原则的基本理论及其适用需要从涉及儿童的问题的不同的视角探讨它的本质。换言之，不同的历史时期，不同的文化背景以及不同的地方特色会对最大利益作出不同的诠释，如20世纪前，英美法传统下的社会立法，虽以“国家监护权”为名保护儿童，有时甚至将其与父母分离，其目的与其说是追求“儿童的最大利益”，不如说更大程度上是为了社会公共秩序和善良风俗的考虑。60只有通过严密的分析，才能回答权利由谁实施，以什么作为权利基础以及为了谁的利益，权利是怎样对儿童产生影响的等问题。特别应注意理解不同的行为主体之间的权利关系的本质、背景和原动力，以及改变和调整那些权利关系的可能性。61 也就是怎样处理人权的普遍性和特殊性的关系问题。公约的确触及到了特殊文化背景和意欲建立普遍标准这两种文化思考之间的兴奋点。例如，人们都同意儿童必须受到保护而不受“身体或精神的所有形式的侵犯”62 等，那么，在一些地方父母和学校老师的体罚仍然存在的情况下，怎样理解这些普遍的准则?公约关于禁止一切形式的体罚的规定又怎样执行?在文化的多样性和普遍性之间存在着紧张，对原则规范的理解和适用仍然不确定的状况下，怎样建立真正的特别是与儿童权利相关的普遍标准?假如戒绝强迫接受一种特定的，譬如像“儿童的最大利益”这样的观念，而尊重文化背景的多样性，能否就不会导致规范的不确定和模糊?因此，尽管公约不是尽善尽美的，但它却可能比早先通过的大多数主要的人权条约更敏锐地反映不同层面和不同视角的问题。面对这样的背景，公约是否真正经得起由文化相对论者们所提出的人权准则的挑战，最大利益原则能否如预期的那样发挥巨大的作用?63最大利益条款在多大程度上反映了公约的层面性，以及文化与人权之间的广泛联系呢?抛开它所体现的卓越的人类精神，它的多层面性确实为儿童权利观念和不同权利认识，在解决涉及儿童的重要问题时产生的紧张和冲突提供了合理的框架。对于该原则利认知过程中涉及的不同要素，诸如儿童、父母、家庭、社区、社会和国家似乎都有了明确的定义和叙述。因此，确定的公约就成为反虐待和遗弃斗争中必不可少的国际准则。令人啼笑皆非的是，对公约持异议的人士也同样能证明公约的缺陷，并把它描绘成反家庭的，反对儿童自治的，或反对父母权利的文本等等。64 纳依姆认为，国际人权标准的推动作用常常是表面化的，没什么实际意义，更有效的是通过地方文化、宗教和其他社会传统发挥作用。65 一些人权观察家和人权组织认为应该改变过去普遍性理想的主张，还认为人权本质上是普遍的，但必须考虑不同的国家和地区的特殊性及历史、文化和宗教背景的多样性，考虑国际人权准则建立的演进过程。66 类似的辩论已经风行了几个世纪，回顾过去即便是在近代的西方哲学传统中，与现代人权观念紧密相连的18世纪欧洲启蒙运动的价值观几乎在各个方面都受到严峻的挑战。例如，孟德斯鸠(Montesquieu)站在传统的相对论的立场主张法律的道德接受能力依赖于他们所建立的社会、文化和政治状况的演进等。67 我们还看到，维也纳宣言取得了突飞猛进的发展，它宣布“应牢记地方和区域特殊性及历史、文化和宗教背景不同的重要性，各国基于政治、经济和文化制度负有保护人权和基本自由的义务。”68 实际上