协议管辖制度研究1.doc

前言协议管辖制度研究2228081774383341Research on the Agreement Jurisdiction System前 言随着我国经济的高速发展和社会的不断进步，司法途径已经成为人们解决民事纠纷的重要手段。当事人在运用民事诉讼的方式维护自身权益时，第一个需要考虑的问题就是案件应由哪个法院受理，即案件的管辖问题。管辖作为诉讼的入口，其制度的科学化、合理化程度对于纠纷的妥善解决有着重要作用。世界各国历来都对管辖制度高度重视，根据是否方便当事人诉讼、是否方便法院审理、是否有利于案件的公正审判以及案件在各级法院间的平衡分配等原则确立了管辖制度。其中，凡是由法律直接规定管辖法院的，称为法定管辖，具体而言包括级别管辖和地域管辖。而协议管辖是相对于法定管辖而言的，是对法定管辖的变通与补充，可以起到弥补法定管辖制度不足的作用。2012年修改的民事诉讼法对协议管辖作出了新规定，即民事诉讼法第三十四条，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。该条关于协议管辖的规定较之以前作了大幅度的修改，明确将协议管辖的范围由合同纠纷扩展至其他财产权益纠纷，允许当事人选择列举的5个地点以外的有实际联系的地点法院管辖，扩大了当事人选择法院的范围。然而，学界对于目前的协议管辖制度依然争议不休，尽管最高人民法院的相关司法解释已经出台，但协议管辖制度依然存在不完备之处，导致在司法实践中对一些管辖协议的效力问题认识不一。为此，本论文基于理论和司法实践，对协议管辖中发现的若干问题展开研究。第一章 协议管辖制度概述第一章 协议管辖制度概述1.1 协议管辖的概念协议管辖，又称约定管辖、合意管辖、选择管辖，是当事人意思自治原则在诉讼程序法上的体现。早在古罗马时期，协议管辖作为一项适应经济和社会发展需求的制度，在罗马法中就出现了相关规定，并相继在各国（地区）和国际条约中得到承认和采纳。时至今日，协议管辖已为绝大多数国家（地区）立法所认可，对于其内涵的界定，学界的观点也较为趋同，它是指依照民事活动双方当事人的意思来确定的管辖，是在民事活动中，双方当事人在发生纠纷之前或之后，依照法律规定的方式协商或者合意确定解决他们之间民事纠纷的管辖法院。法定管辖，包括级别管辖和地域管辖，是指由法律直接规定管辖法院的制度。各国（地区）在确立管辖制度时，基于是否便于法院行使管辖权、是否方便当事人进行诉讼、能否保证案件的公正审理，同时，兼顾各级法院工作负担均衡等因素考虑，一般都是采取以强制性的法律规定，即法定管辖为原则，同时附以当事人之间的协议管辖为补充的做法。协议管辖是相对于法定地域管辖而言的，允许当事人协议管辖是各国（地区）民事诉讼管辖制度的通行做法，是对法定地域管辖的变通与补充，可以弥补法定地域管辖制度的不足。管辖协议是双方当事人关于选择管辖法院的意思表示，分为明示和默示两种方式，即协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖是指当事人双方以明确的协议形式确定管辖法院，又可分为以书面协议形式确定和非以书面协议形式确定两种。对于非以书面协议确定的协议管辖，通常要求能以书面证明之，如德国民事诉讼法规定：在依明示协议而定管辖时，“此种合意应以书面为之，如以口头约定，则应以书面证明之”。 王琦、陆建华：“我国国内协议管辖制度的完善”，海南大学学报（人文社会科学版）2009年第4期，第163页。默示协议管辖又称推定管辖、应诉管辖、拟制的协议管辖，是与明示协议管辖相对应的一种协议管辖方式，它是指双方当事人之间既没有独立明确的管辖权协议，合同中也没有选择管辖法院的条款，当一方当事人向法院起诉后，另一方对该法院行使管辖权不提出异议，无条件地应诉答辩或在该法院提出反诉，从而推定双方当事人均同意由该法院管辖。1.2 协议管辖制度的理论基础一项制度的确立从根本上来说都应有其内在的理论基础，为绝大多数国家（地区）立法所认可的协议管辖制度亦然。协议管辖制度的本质是在管辖法院的选择上尊重当事人的程序主体性地位，通过当事人的自主协商，以契约的形式确定管辖法院，从而有利于在管辖制度中实现对双方当事人诉权保障的自主平衡。由此可见，协议管辖制度的理论基础主要包括：程序主体性原则、意思自治原则、诉讼契约。1.2.1 程序主体性原则法主体性理论是哲学意义上的人的主体性理论的发展，程序主体性原则则是法主体性理论在程序法领域的体现。“欲使宪法规定的基本权获得程序保障，就应在一定范围内，肯定国民的法主体性，并应对当事人以及程序关系人赋予程序主体权，即程序主体地位。这就是所谓的程序主体性原则”。 江伟：中国民事诉讼法专论，中国政法大学出版社，1998年版，第2-3页。由此不难看出，程序主体性原则是基于法主体性理论，通过赋予当事人程序主体权，享有权利保障其自我决定的自由，从而实现宪法赋予人们的基本权。民事诉讼制度“为谁而存在”，即当事人在民事诉讼中的地位如何，取决于民事诉讼的价值取向。由民事诉讼制度的发展历程可以看出，民事诉讼已由过去的“以法官职权决定为中心”转为“以当事人平等交涉为中心”，当事人程序主体性原则也“经历了一个由理念存在到实然享有、由少数人为主体到多数人为主体、由主体性不充分到主体性充分、由适用的领域有限到广阔这样一个历史过程。” 左卫民：在权利话语与权力技术之间，法律出版社，2002年版，第7页。民事诉讼的直接目的在于解决当事人之间存在的民事纠纷，作为民事纠纷的主体，当事人有权依法根据自己的意志，自由决定是否行使以及如何行使自己的民事权利和诉讼权利，不受他人干涉。 何文燕、廖永安：民事诉讼理论与改革的探索，中国检察出版社2002年版，第31页。程序主体性原则决定了“纠纷当事人一旦成为程序主体，因其具有实体法上的处分权，应确定地享有相应地程序法上处分权，基于这种程序处分权，当事人就可以在一定范围内决定如何取舍程序利益，以避免因其程序之使用、运行遭致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外财产权、自由权之结果。民事诉讼承认处分权主义之目的，非仅为了贯彻保障当事人对系争实体权之支配机能；亦系为了使当事人有机会藉此追求程序利益，以同时维护其受宪法所保障之系争外财产权、自由权等”。 邱联恭：“程序选择权之法理着重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学”，载于民事诉讼法之研讨(四)，三民书局1993年版，第580页。基于程序主体性原则，协议管辖制度得以让当事人真正成为民事诉讼管辖制度的主体，从而依法自由地、不受他人干涉地行使管辖法院的选择权。1.2.2 意思自治原则就字面意思而言，意思自治就是依照个人的意志、意愿来管理和处理个人事务。从法律层面来说，意思自治作为一种法哲学理论，是指依个人的意志为自己创设权利义务，即“私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。” 梁慧星：民法总论，法律出版社2004年9月版，第156页。意思自治原则起源于罗马法的“私法自治”。所谓私法自治，即为私法领域内的当事人意思自治，是指私法主体有权依个人意志实施私法行为，并对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责。在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用，“对当事人来说，协议就是法律”。 周枏：罗马法原论，商务印书馆1994年版，第83-84页。16世纪的法国法学家杜摩兰在巴黎习惯法述评中首次提出了当事人“意思自治原则”，之后的数百年间，意思自治原则在理论和实践中得到不断的补充和完善。“由于意思自治原则符合民商事流转活动对自由的需求，作为一项法律适用原则，也符合法律规范必须是一般正义、效率以及安全等价值承载者的要求”， 刘仁山：“意思自治原则在国际商事合同法律适用中的适用限制”，武汉大学学报1996年第4期。意思自治原则已经被各国接纳并作为民法学的基本原则之一。协议即共同计议、协商的意思，是当事人自由选择形成的合意，即意思自治。管辖协议是当事人就管辖法院的选择共同协商而形成的合意，是形成协议管辖制度的基础要件，没有管辖协议也就无所谓协议管辖制度的存在。协议管辖制度允许当事人在法律允许的范围内就管辖法院进行协商，赋予当事人一定的选择权，并尊重当事人的意思自治，可见，意思自治原则已发展到司法管辖权领域，并成为协议管辖制度的理论基础。1.2.3 诉讼契约契约是指个人可以通过自由订立协定而为自己创设权利、义务和社会地位的一种社会协议形式，早在古罗马时期就已经产生。诉讼契约的概念形成较晚，直到十九世纪末，因诉讼法学脱离私法学的支配，开始独立确立其理论与法律体系，才开始对诉讼契约展开大量的理论研究。对于诉讼契约的概念，学界看法大同小异，日本学者兼子一认为，诉讼契约“是指私人之间以直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响、引发法律效果为目的的合意”； 日兼子一：民事法研究(第1卷)，酒井书店1953年版，第249页。我国台湾地区学者陈荣宗认为，“当事人之间以意思表示为要素，就现在或将来发生诉讼法上或强制执行法上一定效果为目的，所成立之法律行为称为诉讼契约”。 陈荣宗、林庆苗：民事诉讼法，三民书局2005年版，第447页。契约是一种大量存在于私法领域的概念，是意思自治的一种表现形式。而通说认为，民事诉讼法属于公法范畴。但是，民事诉讼的目的在于适用国家权力对当事人有争议的私法关系作出权威的裁判，从而解决当事人之间存在的民事纠纷。因此，民事诉讼应贯穿意思自治原则，充分尊重当事人之间的合意，即对诉讼契约的存在作出充分的认可。正如张卫平教授所言：“应当以一种尊重当事人合意的契约理念为指导，有意识地使民事纠纷的解决在制度层面植入当事人的主导性因素，使得民事诉讼程序因为当事人的主导性和自治性的增加而具有时代的契合性，与实体法律关系的内在精神具有同构性。” 张卫平：“论民事诉讼的契约化完善我国民事诉讼法的基本作业”，中国法学2004年第3期，第74页。诉讼行为有单方诉讼行为和双方诉讼行为之分。在民事诉讼中，诉讼行为以单方诉讼行为最为典型和常见，如起诉、上诉、撤诉等。双方诉讼行为是需要双方当事人意思表示一致才能成立的诉讼行为，诉讼契约即为一种双方诉讼行为。随着社会的不断发展进步和民事主体私法意思的不断增强，诉讼契约的运用越来越广泛。管辖协议是诉讼契约的一种主要表现形式，协议管辖制度正是以诉讼契约理论的广泛认可而得以确立。1.3 协议管辖制度的历史发展协议管辖制度最早可追溯至罗马法，乌尔比安在论告示第三编中指出：“那些明知不处于某一审判员司法管辖权之下并同意接受其审判的人，被视为表示了许可。”这是对默示协议管辖的规定。但在当时的罗马法中，诉讼法属于私法。随着历史的发展，民事诉讼法被纳入公法范畴，根据罗马法所奉行的“公法不得被私人契约所变通或私人协议不变通公法”原则， 意波得罗彭梵得：罗马法教科书，中国政法大学出版社1992年版，第23页。在相当长的历史时期内，协议管辖制度并未得到各国的广泛认同和重视。英美法系国家普遍认为，如果因当事人协议而变更了国家赋予的司法管辖权，势必会对司法的权威性造成损害。因此，两个人私下达成的协议是不能限制或改变法院的管辖权的。由于这种私下签订的排除法院管辖权的协议违反了公共政策，因此也是得不到执行的。正如美国的Corbin教授曾指出:“两个人的私下协议怎能限制或改变联邦和州法院的管辖权”。 张茂：美国国际民事诉讼法，中国政法大学出版社1999年版，第82页。20世纪中叶，随着国际贸易追求确定性和可预见性的需要，国际社会对协议管辖的态度开始发生变化，禁止协议管辖的观点遭到越来越多的质疑。批评者指出，管辖协议剥夺法院管辖权的观点充其量仅是一种逐步退化了的法律拟制，反映出对其他法院的公平性采取的偏狭态度。以其他连结因素作为法院行使管辖权的依据往往带有一定的偶然性、不确定性、不便利性，法院也常援引不方便原则拒绝审理其原本享有管辖权的案件，而法律也明文规定调解、和解、仲裁优先于法院的审理，这就意味着问题的关键不在于法院是否被剥夺了管辖权，而在于法院是否应在特定的案件中对其自身的管辖权有所克制。况且，当事人签订协议时通常已经慎重考虑了诉讼便利的问题，即使有不便利的存在也是当事人事先可以预见到的，实难以不便利为由否定管辖协议的可执行性。 邓杰：“论国际民事诉讼中的协议管辖制度”，武汉大学学报（社会科学版），2002年第6期，第665页。1949年，汉德(Hand)法官提出，法院选择条款只有在不合理时才是无效的，也即法院选择条款在合理的情况下是有效的。1955 年，美国在.一案中首先承认当事人协议选择管辖的法院，标志着诉讼中禁止协议管辖的时代已结束。 冯霞，“论国际民商事诉讼中的协议管辖原则兼评我国相关立法及立法建议”，法律适用，2005年第7期，第78-81页。1964 年，美国联邦最高法院又在National Equipment Rental , Ltd .v .Szukhent 一案中，朝着放弃禁止协议管辖的传统规则的方向迈出了十分重要的一步。 前注，第665页。1972年，美国联邦最高法院在Zapata一案中，推翻了佛罗里达州法院的判决，通过判例确立了协议管辖原则。英国在1970 年的Elefthria一案中，也承认了协议管辖，但同时也确立了法院对协议管辖条款拥有自由裁量权的原则。这一原则在新西兰、新加坡、澳大利亚以及加拿大等国的判例法中都得到了效仿和遵循。 同上，第666页。在大陆法系领域内，各个国家通过制定法同样确立了协议管辖原则。例如德国、法国、日本、我国台湾地区等各国（地区）法律中均规定，对于当事人协议选择外国法院管辖的条款，内国法院拒绝行使管辖权通常是强制性的，甚至内国法院完全不具有管辖权，不得审理此类案件。 同上，第665-670页。德国民事诉讼法规定：“只在有限的范围内许可双方当事人对地域管辖和事务管辖进行约定”，“通常情况下，管辖的约定不合法。例外情况下，管辖约定合法”。法国新民事诉讼法第48条就地域管辖规则作出了原则规定：凡是“直接或间接抵触地域管辖规则的任何条款，视为未予订立；但如订立此种条款的人全部具有商人身份，并且该条款所对抗的当事人承担的义务中有此极为明确的专门规定时，不在此限。”日本新民事诉讼法第11条“协议管辖”第2款规定：协议决定管辖法院“如果不是基于一定的法律关系而发生的诉讼，则不产生其效力。”我国台湾地区“民事诉讼法”第24条第1项规定，“当事人得以合意约定第一审法院，但以关于由一定法律关系而生之诉讼为限。”所谓一定法律关系而生之诉讼，“指该法律关系本身或由此而生之各种权利义务关系，如两造于买卖契约中订明由此而生之诉讼，合意由某法院管辖，则其效力不仅及于履行该项契约所生之诉讼，而且及于该项契约之解除撤销或因不履行而请求赔偿损害等有关诉讼。” 王甲乙等：民事诉讼法新论，三民书局1983年版，第33页。1.4 协议管辖制度存在的意义协议管辖制度得到世界各国（地区）的认可并最终确立，是历史发展的必然结果，是这一制度本身优越性在全世界逐步得到广泛认同的集中体现。协议管辖制度的建构紧紧围绕着其价值追求展开，反映了诉讼民主的要求，体现了对诉讼当事人意思自治的尊重，是当事人程序主体性原则在管辖权上的表现，有利于实现程序正义。同时，协议管辖制度还符合诉讼经济的目的，迎合了诉讼效益的需求，有利于避免管辖权的冲突，增强诉讼结果的可预见性，从而有效节约有限的司法资源。总的来说，协议管辖制度的确立具有以下积极意义：1.4.1 有利于实现诉讼程序的公平正义公平正义是法律的价值追求。法律对公平正义的制度保障主要体现在实体法和程序法中，而实体正义的实现有赖于程序正义的实现，没有程序正义的保障，任何实体正义都只有一种偶然性而绝不具有必然性。 曹刚：法律的道德批判，江西人民出版社2001年版，第84页。美国哲学家罗尔斯在以程序倾向为特色构筑他的正义理论体系时认为，公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现，并根据程序正义与实体正义的关系，将程序正义分为纯粹的、完善的和不完善的三种。纯粹的程序公正在很大程度上是民事诉讼程序的理想状态，就现实的状态而言，民事诉讼程序的公正只能算是不完善的程序公正。为了弥补不完善的程序公正的场合有能确保正当结果的问题，便需要借助于程序公正的正当化作用。普遍的做法是采用法律拟制，即通过追加一种所谓半纯粹的程序公正使结果正当化，常见的有陪审制度、当事人主义的参与保障等措施。因此，理论上是不完善的程序公正，在制度上却作为完善的或纯粹的程序公正而发挥了作用。正义是程序法的首要价值。作为赋予或实现实体法中权利义务的步骤、过程的程序法，其使命就是为了保障实体法所承载的实体正义的实现。作为一种实现正义的过程，程序法也必须要按公平正义的内在价值和保障公平正义的外在追求来进行安排。 刘冰：“通过法律实现公平正义”，学习与探索，2007年第3期，第107页。在诉讼程序中，当事人以及利害关系人，不仅不应沦为法院审理活动的客体，相反，应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障。 江伟：“市场经济与民事诉讼法学的使命”，载于现代法学1996年第3期。这就要求诉讼制度本身的设计应当以正义作为其最高的价值追求。民事诉讼作为一种民事纠纷解决机制，其实质是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权益的过程。作为具有私法领域概念的协议管辖制度被引入到公法范畴的民事诉讼法，是对民事诉讼法定管辖制度的有益补充，有利于当事人充分参与到民事诉讼过程中，是保障当事人诉讼权利、实现司法公正的有效的制度设计。协议管辖制度赋予了当事人基于意思自治原则，按照契约精神合意选择管辖法院的权利，在不违反相关法律规定的前提下，法院应当依据当事人的管辖协议确定管辖权，从而有效限制相关法院对管辖权的争夺，充分体现当事人对诉讼程序开端的主导。就此而言，协议管辖制度体现的程序正义性就在于当事人之间的对自己诉讼权利的自主选择。就局外人来看，该协议也许是不公平的，但我们并不知道当事人自己的意图和利益追求，他们或许有自己的打算，我们是不应当进行干预的。在这里能够自由地做出自己的决定就是正义。 张卫平：转换的逻辑民事诉讼体制转型分析，法律出版社2004年版，第297页。1.4.2 有利于提高诉讼效益“效益”是一个经济学术语，是“以最少的资源（包括自然资源和人的资源）消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果。” 张文显：当代西方法哲学，吉林大学出版社1987年版，第242页。这里所说的“资源消耗”其实就是我们常说的“成本”。“人类所从事的任何社会活动都必须遵循经济性的原则，即力求以最小的消耗取得最大的效果，法律的适用也是如此。” 胡卫星：“论法律效率”，中国法学，1992年第3期，第103页。效益是法律所追求的一项基本价值，它影响到法律对权利义务的分配原则，也影响到法律程序的运行原则。诉讼效益就是以最少的诉讼成本取得同样多的诉讼效果，或用同样的诉讼成本取得较大的诉讼效果。“诉讼成本是指诉讼主体在实施诉讼行为的过程中所消耗的人力、物力、财力的总和。它包括冲突主体的诉讼成本和审判机关的诉讼成本。” 赵钢、占善刚：“诉讼成本控制论”，载于法学评论1997年第1期，第7页。在一定的社会经济环境中，制约诉讼成本的主要因素在于诉讼活动的本身，如诉讼周期持续的长短、诉讼程序适用的繁简等。就一般情况而言，诉讼成本与诉讼效益成反比关系，诉讼成本越低，诉讼效益就越大。诉讼中，“尽可能以最小的成本投入获得最大的诉讼效益，更是每个冲突主体的行为目标”， 柴发邦主编：体制改革与完善诉讼制度，中国人民公安大学出版社1991年4月第1版，第79页。同时，也是包括审判机关在内的所有诉讼主体的共同行为目标。俗话说“迟来的正义非正义”，诉讼制度的制定不仅要立足于公平正义的实现，同时，也应兼顾效益的提升。民事诉讼的本质在于通过公权力解决当事人之间存在的纠纷，而民事诉讼管辖制度的设计在于通过一系列管辖规则的运用来达到确定具体诉讼案件管辖法院的目的。就民事诉讼管辖制度的立法者而言，既要考虑民事司法审判权的落实，又要防止相关法院管辖权的滥用，造成相互争夺管辖权的积极冲突，或者出现有管辖权的法院相互推诿，使管辖权在实际上落空的管辖权消极冲突。协议管辖制度的确立，因管辖协议明确选择了管辖法院，其他未被选择的法院便自动丧失了管辖权，从而能够有效避免因法院之间相互争夺管辖权或推诿管辖而增加诉讼成本，降低诉讼效益。民事纠纷的当事人选择诉讼途径解决纠纷，希望得到的是及时、公正的裁判结果，而作为民事诉讼的首要环节管辖，则是当事人需要首先考虑的问题。通常来说，当事人为了节约诉讼成本，希望具有管辖权的法院是其能够充分信任，并能够方便其诉讼，尽量降低当事人为了参与诉讼而付出的时间、精力、财物等方面的成本。协议管辖制度的设立建立在当事人自由选择基础之上，充分尊重和体现了当事人的意思自治。而这种意思自治体现了当事人对自己选择的管辖法院的信任，有利于增强当事人对法院裁判的认可度。另外，当事人在协议选择管辖法院时，都会对参与诉讼的便利程度、诉讼结果的可预见性等进行全面考虑，尽量减少诉讼活动中程序性事项的争议，从而有利于双方纠纷的实体部分得到及时公正的处理。30第二章 协议管辖制度的比较法研究第二章 协议管辖制度的比较法研究2.1 大陆法系国家和地区的协议管辖制度2.1.1 法国的相关规定在法国，当事人的协议管辖比较有限，原则上禁止订立赋予某一法院管辖权的协议条款。法国新民事诉讼法典第48条规定：“直接或间接违反地域管辖规则的任何条款，视为未予订立；但如订立此种条款的人全部具有商人身份，并且该条款所对抗的当事人承担的义务中有此极为明确的专门规定时，不在此限。”根据该条规定，有效的管辖协议必须满足以下两个条件，一是订立合同的所有当事人必须具有商人身份；二是对此种条款有权提出异议的人完全清楚这是一项什么性质的条款。学界将这种情况称为“管辖权的协议扩张”，它是指“在特定情况下，并且按照特定条件，各方当事人可以通过本诉请求（demamde principle），将某一案件交由通常情况下并无管辖权的法院管辖。” 法让文森、塞尔日金沙尔：法国民事诉讼法要义（上），罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第420页。法国新民事诉讼法还允许管辖协议条款不受级别管辖的限制。法国新民事诉讼法典第41条规定：“争议产生以后，诸当事人得始终协议其争议由某一法院裁判，即使按照请求的数额，该法院并无管辖权，亦同。除相同保留条件外并且对当事人可以自由处分之权利，诸当事人亦可依据明文协议，约定对其争议作出之判决不向上诉法院提起上诉，即使请求数额超过法院审级管辖权价额，亦同。”法国新民事诉讼法对默示管辖也作出了相应规定。法国新民事诉讼法典第74条规定:“程序上的抗辩应当在任何实体上的辩护之前，或者在提出诉讼不得受理之前同时提出，否则不予受理；即使用以支持抗辩的规则属于公共秩序之性质，亦同。”根据该条规定，当原告向法院提出传唤后，被告如没有及时提出管辖权异议，则受理案件的法院即被视为取得了管辖权，这种情况被称为“管辖权的任意扩张”。当然，协议管辖并非完全适用，在法国民事诉讼法中，有些类型的案件明确被排除在协议管辖范围之外。法国新民事诉讼法典第R517-1条规定：“对受理争议有地域管辖权的劳资纠纷调解法庭是有关的劳动机构在其管辖区内的法庭。（1979年11月23日第79-1022号法令）如劳动是在任何机构之外或者在家庭内进行，有关劳资纠纷的诉讼请求，向雇员住所地的劳资纠纷调解法庭提出。薪金雇员得向劳动义务缔结地的法庭提出诉讼请求，或者向雇主机构所在地的劳资调解法庭提出诉讼请求。直接或间接违反前述规定的任何条款，均视为未订立。”2.1.2 德国的相关规定德国的民事诉讼法对协议管辖具有比较完备的规定，其第三节“关于法院管辖的合意”对管辖合意的许可、由于不责问的辩论而生的管辖以及无效的和违法的合意管辖作出了详细的规定。德国民事诉讼法第38条对管辖合意的许可作出了详细的规定：“（一）本来没有管辖权的第一审法院，可以因当事人间明示的或默示的合意而取得管辖权，但以契约双方当事人是商人而又属于商法典第四条所定的手工业者，或者是公法上的法人或公法上的特殊财产时为限。（二）如契约当事人至少是一方在国内无普通审判藉时，第一审法院的管辖也可以以合意定之。此种合意应以书面为之，如以口头约定，则应以书面证明之。当事人一方在国内有普通审判藉时，就只能选择该当事人在国内有普通审判藉或有一种特别审判藉的法院。（三）此外，对法院管辖的合意，只在合于下列条件之一时，可以用明示的和书面的方式订立：1.争议发生后订立的；2.在诉讼中提出请求的一方当事人在订立契约后将其住所或居住地迁出本法施行地区以外，或在起诉时其住所或居住地不明者。”德国民事诉讼法第39条对由于不责问的辩论而生的管辖，即默示管辖进行了规定：“在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时，也可以发生管辖权。但未依第504条的规定而告知时，不能适用本条的规定”。该条规定是1974年3月21日的法律新定的，其中第二句又是1976年12月3日的简易诉讼程序法修改的，于1977年7月1日生效。该条规定中所涉及的第504条规定：“初级法院在事务管辖和土地管辖两方面都没有管辖权时，应在本案辩论前将此点向被告指出，并告以不责问而进行本案辩论的结果。”德国民事诉讼法第40条对无效的和违法的合意管辖作出了规定：“（一）关于管辖的合意，如非就一定的法律关系以及由此法律关系而生的诉讼而为者，不生法律上的效力。（二）诉讼所涉及的为非财产权的请求，或对诉讼定有专属审判藉者，不得成立管辖的合意。此种情形，也不得由于不责问地进行本案辩论而发生管辖权。”该条第二款是1974年3月21日的法律新定的。由以上德国民事诉讼法关于协议管辖制度的规定可以看出，在德国，适用协议管辖制度的案件主要针对的是各种财产权纠纷，可以进行协议管辖的主体仅限定于商人，并且对商人也进行了限制，这与法国有关协议管辖的适用范围和主体相似。但在协议形式上，德国民事诉讼法的要求比较宽松，可以是书面的，也可以是口头的，只是应以书面证明之。2.1.3 日本和我国台湾地区的相关规定日本的民事诉讼法主要是仿效德国制定的，但在协议管辖制度的设计方面存在较大差异。日本学界普遍认为“当事人因合意选择管辖，往往是对当事人更为便利，并且这种选择不会频繁发生，不致于损害法院之间负担的均衡，因此法律认可当事人以协议选择管辖法院。” 日三月章：日本民事诉讼法，汪一凡译，台湾五南图书出版公司，第294页，转引自姜启波、孙邦清著：诉讼管辖，人民法院出版社2005年第1版，第51页。该思想在立法上体现为日本民事诉讼法典第11条规定：当事人以第一审为限，可以以协议决定管辖法院；本条前款协议，如果不是基于一定的法律关系而发生的诉讼，并且不是以书面形式进行协议的，则不产生其效力。 白绿铉：日本新民事诉讼法，中国法制出版社2000年版，第36页。对于默示协议管辖，即应诉管辖，日本民事诉讼法并没有限制其适用范围，日本民事诉讼法典第12条规定：只要被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，该法院就拥有管辖权。较之德国的协议管辖制度，日本没有明确对协议主体做出限制性的规定，并在协议形式上要求必须以书面形式进行协议。另外，日本对于应诉管辖并没有像德国那样要求无管辖权的法院履行告知义务，而是不论该法院是否拥有管辖权，只要被告不提出管辖权异议并参与答辩或陈述，则该法院就拥有管辖权。我国台湾地区的民事诉讼法在制定协议管辖制度时，大量地借鉴了日本的相关立法。台湾地区民事诉讼法第24条规定：“当事人得以合意定第一审管辖法院。但以关于由一定法律关系而生之诉讼为限。前项合意，应以文书证之。”该条与日本民事诉讼法典第11条之规定极为相似，协议管辖均限于第一审法院，均要求基于一定的法律关系而发生之诉讼，所不同在于，我国台湾地区要求的管辖协议在形式上为“以文书证之”，而日本要求的是“必须以书面形式进行协议”，两者存在明显的差异。日本以书面达成管辖协议为要件，我国台湾地区在管辖协议的形式要求上与德国的相似，按照台湾学者的解释，“所谓以文书证之，非指以文书为合意管辖之要件，仅在被告就定管辖法院之合意有争执时，应由主张有此合意之原告提出文书，以为证明方法而已。” 吴明轩：民事诉讼法，台湾五南图书出版公司1981年版，第11页。转引自陈爱武：合意管辖制度：法理、问题与对策，南京师大学报（社会科学版）2001年第3期，第57页。关于默示协议管辖，我国台湾地区的民事诉讼法将其称为“拟制的合意管辖”。台湾地区民事诉讼法第25条有关默示协议管辖的规定与日本有关应诉管辖之规定意思一致：“被告不抗辩法院无管辖权，而为本案之言词辩论者，以其法院为有管辖权之法院。”2.2 英美法系国家的协议管辖制度判例法是英美法系国家的主要法律渊源。与成文法国家不同，英美法系国家的协议管辖制度大量体现在判例中。2.2.1 美国的相关规定美国的相关判例和一些成文规定都确立了管辖协议可予执行的规则。1955 年，美国在穆勒公司诉瑞典美洲航运公司一案中首先承认当事人协议选择管辖的法院，打破了对选择法院协议的禁止。1964 年，美国联邦最高法院又在国家设备租赁公司诉苏肯特一案中，朝着放弃禁止协议管辖的传统规则的方向迈出了十分重要的一步。1968年，美国统一州法国家委员会批准通过的选择法院示范法对协议管辖制度作了比较明确的规定，虽然它不是立法机关制定的法律，但作为非法律形式的成文规范，对美国协议管辖制度的确立具有重大意义。该法第2节规定：“如果当事人以书面协议约定因争议所发生的诉讼可在某州法院进行，而且所选择的法院具有合理的方便性，协议不是通过误解、胁迫、滥用经济权力或其他不合理方式达成的，则此类协议将可得到执行。”另外，该法第3节同时规定“如果当事人订立书面协议，约定因争议所发生的诉讼只应在另一州进行，法院就应撤销或中止诉讼，除非符合例外情况”。1969年，美国冲突法重述(第二次)第80节规定：“当事人关于诉讼地的协议应被赋予效力，除非其不公正或不合理。” 张茂：美国国际民事诉讼法，中国政法大学出版社1999年版，第81-84页。该规定认可了管辖协议的效力，美国的协议管辖制度自此得已确立。而协议管辖制度在美国司法实践中正式得以承认并加以运用是在1972年，美国联邦最高法院通过M/S Bremen V.Zapata Off-shore Co.一案，确立了管辖协议的限制条件：“管辖权条款表面上有效，除非当事人能明确地表明对它的执行是不公正、不合理的，或者条款因欺诈或显失公平而无效或者会违反提起诉讼的法院地的公共政策。” 吴一鸣:国际民事诉讼中的拒绝管辖问题研究，法律出版社2010年版，第223-226页。此后，美国出现了大量涉及协议管辖的判例。如1974年，在Keaty案中，美国第五巡回法院依据语义含糊时应作对拟定人不利解释之规则，认定管辖条款为非排他性的； Keaty vFreeport Indonesia，Inc，503 F2d 955（5th Cir1974）。2000年，在Poddar vState Bank of India案中，美国纽约南区法院对印度国家银行起草的格式合同中的管辖条款作出了不利于起草人之解释，认为管辖条款可以执行； Poddar vState Bank of India，79 FSupp2d 391（SDNY2000）。2002年，在KV Scientific案中，管辖权条款规定：“对所有或任何源自本协议或与本协议有关之纠纷，管辖地是慕尼黑（jurisdiction is Munich）。”美国第十巡回法院表示，该管辖协议只提到管辖地，没有使用排他性的用语，因此是非排他性的。 KV Scientific Co，IncvBMW，314 F3d 494，（10th Cir2002）。美国的其他法院也基本遵循这一规则。通过美国的相关判例和一些成文规定可以看出，美国的协议管辖制度较为灵活，对管辖协议的主体以及案件类型均没有做出明确具体的规定和限制，但对协议条款的用词要求比较严格，这与美国独特的管辖制度有很大关系。在美国，对人管辖权（personal jurisdiction）决定州（国家）对具体纠纷是否有管辖权，事物管辖权（subject matter jurisdiction）决定案件是归联邦法院还是州法院管辖，而审判地（venue）才决定案件具体由何地的法院管辖。 美理查德D.弗里尔：美国民事诉讼法，张利民等译，商务印书馆2013年版，第280页。2.2.2 英国的相关规定英国的民商事管辖权制度比较独特，主要分为对人诉讼和对物诉讼。其中，对人诉讼是指在当事人之间的诉讼，要求被告作为或者不作为某一特定行为，以解决当事人之间的权利问题，包括侵权诉讼和契约诉讼等。 林锐鑫、陈晓广：“浅析英国民商事管辖权制度”，河北法学2003年1月，第122页。英国对人诉讼的一般管辖原则为有效控制原则和自愿接受原则，针对的是被告。因为法院对原告的管辖权是毋庸置疑的，原告自愿诉诸某法院，就说明其接受该法院的管辖，而被告通常是非自愿被迫出庭的。根据这两项原则，英国法院管辖权的基础非常广泛，只要按照传票的送达规则，任何被送达传票的被告都要接受英国法院的管辖权，这种做法与欧洲大陆其他国家大相径庭。对于协议管辖制度，英国的判例法既认可明示管辖协议又认可默示管辖协议，任何人都可以订立合同，明示地或默示地服从一个他本来可以不必服从的法院的管辖权。 英莫里斯：法律冲突法（中译本），中国对外翻译出版公司1990年版，第89页。在英国，明示的协议管辖主要是基于当事人事先在合同中的约定而获得的管辖权。与世界各国所普遍采取的协议管辖规则有很大不同，法院是基于当事人的约定而获得管辖权，但并不由此必然行使管辖权，因为在对人诉讼中行使管辖权的最主要基础是传票实际送达被告人。因此，如果被告在国外时，当事人的协议还不足以给予法院管辖权；只有当他任命了一位居住在英国的代理人，代表他接受传票的送达时，他才被认为是服从管辖，因此依照该合同将传票送达给该代理人是有效的。 前注，第124页。默示的协议管辖主要是基于对被告人行为考虑所行使的管辖权，这与大多数国家和地区相似。在英国，被告没有义务接受该法院的管辖权时，可以以多种方式表示拒绝，也可以通过自己的行为排除其对管辖权的反对，从而使该法院对他具有管辖权。根据英国的法律和有关判例，当被告到庭参加诉讼时，只要不是为了对管辖权提出异议或抗辩，就可以推定被告接受了该法院的管辖权。尽管在英国认可当事人的管辖协议，但英国法官具有很大的自由裁量权，当他认为法院不方便时，有权拒绝当事人之间的管辖协议。2.3 我国协议管辖制度的历史沿革和最新发展我国关于协议管辖制度的立法起步较晚。1982年颁布施行的中华人民共和国民事诉讼法（试行）是新中国成立以来制定的第一部民事诉讼法，受计划经济体制的影响，职权主义色彩较浓，涉及管辖均为法定，体现当事人意思自治的协议管辖制度没有规定，这是与当时的时代特征相对应的。随着商品经济在我国的深入发展，自由、公平、契约的理念逐步得以树立，一些涉外管辖协议得到法律认可，为今后协议管辖制度的立法确立奠定了基础。1986年1月，最高人民法院审判委员会通过的关于涉外海事诉讼管辖的具体规定第17条规定，涉外海事诉讼双方当事人协议在我国法院进行诉讼的，我国海事法院亦有管辖权。1987年10月，最高人民法院关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答第2条第4款规定，当事人可以协议选择与经济合同有实际联系的地点的法院管辖。但是在内地兴办合资经营企业或者合作经营企业的合同和合作勘探开发自然资源的合同，当事人不得用协议方式排除我人民法院的法定管辖。第5款规定，港澳当事人之间的经济纠纷，其经济关系的发生、变更、消灭和诉讼标的物均不在内地的，当事人按照书面协议向人民法院起诉的，可予受理。在没有协议的情况下，一方当事人向人民法院起诉，另一方当事人应诉的，视为双方承认人民法院对该诉讼有管辖权。以上涉及协议管辖制度的规定虽然内容比较简单，适用的范围也有限，但不可否认，在我国计划经济转型期认可管辖协议是我国民事诉讼法的一大进步，使得协议管辖能够在小范围内得到适用。1991年4月9日公布施行的中华人民共和国民事诉讼法正式确立了协议管辖制度，其第二十五条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”第二百四十四条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第二百四十五条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”上述三条规定构成了我国协议管辖制度的大体框架，明确了国内和涉外明示协议管辖和涉外默示协议管辖。虽然2007年对1991年的民事诉讼法进行了的修改，但对协议管辖制度没有作任何改动。 2012年修改的民事诉讼法就协议管辖制度进行了较大的修改和完善，第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”该规定明确了诉讼中的协议管辖必须具备以下条件： 国家司法考试辅导用书编辑委员会，2014年国家司法考试辅导用书（第三卷），法律出版社2014年版，第592、593页。（1）协议管辖只适用于合同纠纷或其他财产权益的纠纷，涉及当事人身份关系的民事纠纷不得协议管辖。（2）协议管辖仅适用于合同纠纷或其他财产权益纠纷中的第一审案件，对二审案件当事人不得以协议方式选择管辖法院。（3）协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。当事人可以在订立合同时约定协议管辖，将协议管辖作为合同的内容之一；也可以在合同订立后、诉讼发生前或其他财产权益纠纷发生后、诉讼发生前以书面形式约定协议管辖。在合同中约定协议管辖的条款应被视为具有独立性的条款：即使合同被确认为无效，协议管辖条款的效力亦不受影响。（4）当事人必须在法律规定的范围内选择管辖法院。法律规定的可供当事人选择的法院是原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的法院，这五个地点与合同或争议的财产具有较紧密的联系。（5）当事人必须做确定的、单一的选择。当事人须在协议中对管辖法院作出明确的约定，不明确则管辖无法依协议而确定。当事人在选择时只能选择上述五个法院中的一个，不得选择两个或两个以上。（6）当事人选择法院时，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不得变更级别管辖，不得将依法由基层法院管辖的诉讼约定由中级法院乃至高级法院管辖，否则会造成审级关系的混乱。专属管辖是强制性管辖，因此不允许当事人通过协议改变专属管辖。第一百二十七条第二款是对默示协议管辖的规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”另外，2015年颁布施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释对协议管辖制度也作了相应规定。通过本次民事诉讼法的修改，协议管辖制度在我国得到了进一步的完善。一是新修改的民事诉讼法将涉外民事诉讼中的协议管辖内容删除，统一了国内和涉外民事诉讼协议管辖制度。二是扩大了协议管辖适用的案件类型，将协议管辖仅适用于“合同纠纷”扩大为“合同或者其他财产权益纠纷”。三是扩大了协议管辖法院范围，只要是与争议有实际联系的地点的人民法院均可选择。第三章 司法实践中几个协议管辖问题研究第三章 司法实践中几个协议管辖问题研究3.1 协议管辖制度在司法实践中的适用情况诉讼始于管辖，裁判的合法性依赖于管辖权的存在。司法实践中，法院在受理当事人起诉后，首先要进行立案审查，在涉及是否具有管辖权时，通常都是依据法定管辖或原告提供的管辖协议来确定。然而，立案审查只是一种形式审查，难以避免出现管辖错误，此时，管辖权异议成为当事人采取的一项重要救济制度。协议管辖制度在司法实践中的适用主要体现在管辖权异议案件中。由于各级法院在管辖权异议案件立案时并没有就管辖权异议的依据进行专门的分类统计，因而，无法确切地统计协议管辖制度在各类管辖权异议案件中的适用情况。但是，作者通过对所在法院的一些相关统计数据，可大致推导出协议管辖制度在司法实践中的适用情况。以江西省高级人民法院近几年受理的管辖权异议案件为例，2010年，该院立案受理管辖权异议案件49件，2011年51件，2012年68件，2013年88件，2014年99件，其中，涉及合同纠纷类案件占比达到70.51%。 该统计数据来源于江西省高级人民法院立案一庭历年工作总结和立案统计报表。通过该数据可以发现，管辖权异议案件呈逐年上升态势，特别是2012年新修订的民事诉讼法颁布以来，管辖权异议案件上升幅度较大，且大多为合同纠纷类案件。而根据作者近几年办理的管辖权异议案件来看，有56.25%的管辖权异议案件是基于管辖协议提起的。可见，协议管辖制度在司法实践中越来越引起当事人的关注。3.2 司法实践中的几个协议管辖问题3.2.1 管辖协议的排他性与非排他性管辖协议按其效力可以分为排他性的和非排他性的两类。前者具有授权和排他双重功能，即授予约定法院以管辖权，并排除其他法院管辖，而后者仅具有授权功能，不具排除性，原有的管辖权不受影响。 张利民：“非排他性管辖协议探析”，政法论坛2014年第5期，第122页。当事人在管辖协议中的真实意思通常是通过文字来表达的。如何认定管辖协议是排他性的还是非排他性的，首要考虑协议用词的意思。排他性的法院选择条款通常含有明确性的语言，表明仅仅由约定的法院行使管辖权，其他法院不能行使管辖权。与此相对，非排他性的管辖协议授予约定法院以管辖权，但不禁止在其他地方诉讼，即不排除其他法院的管辖权。排他性的管辖协议通常使用“应该”“应”“必须”“只有”等确定性的用语，甚至直接在协议中标明该管辖协议为“排他管辖”。而非排他性的管辖协议通常使用“可以”“可”等非限定性用语，或者