家庭婚姻法-我国监护制度的研究-刘军-SA13216913.docVIP

我国监护制度的研究13法硕 刘军 SA13216913摘要：监护制度是民法理论和实务中的一项重要法律制度。所谓监护，是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。其功能是为了保护无行为能力人和限制行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。监护制度是一项重要的民事法律制度，是婚姻家庭法的重要内容。本文从完善我国监护制度的目的出发，通过对监护制度的基本内容以及国内外若干法律规定进行研究，重点探讨了我国监护立法存在的缺陷和不足以及完善监护立法的建议。笔者认为，我国应吸收和借鉴国外先进的法律规定，建立监护和亲权分立制度，填补遗嘱监护、监护人权利、监护期限、监护监督机构、保障机构等立法空白，完善我国的监护立法，保护无民事行为能力和限制民事行为能力人的合法权益。关键词:监护制度 立法不足 亲权制度 完善立法建议一、研究背景 监护制度是民法上的一项重要法律制度，它是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益，进行监督和保护的法律制度，其目的在于保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，维护正常的社会秩序和经济秩序。监护制度也是一个古老的法律制度。早在古罗马十二铜表法里就有关于给“除修女之外的妇女、浪费人及精神病人”设置监护制度的规定，其目的在于维护有继承权的宗族成员的权益和保护家族的利益。通常，最有资格充当监护人的是最有希望继承财产的人。因此，监护责任的履行与监护人的利益相互关联。至共和国末期，宗族制度瓦解，监护制度亦随之发生变化，渐渐侧重于对被监护人权益的保护。 随着社会的进步和时代的发展，目前世界各国均设立了监护制度，并由早期法律偏向于监护人的权威性，有家长权的痕迹转向现代法以受监护人利益为思考，发展为一种照顾制度。通常认为，监护制度就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度，它是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。监护的主要目的在于保护被监护人的合法权益，约束被监护人的行为,管理教育被监护人，防止被监护人对社会或他人造成损害。然而, 对于监护制度，我国仅在民法通则中作了简单概括的规定，其所暴露出的不足和缺陷是众学者讨论的对象，如：亲权与监护权划分不清；监护种类的混乱；监护事务内容的不明确；对监护人权益的忽视等等。这都不利于我国民事法律制度的完善，也不利于维护社会的正常秩序，同时也是与法律的适应性和超前性相违背的。我国的监护制度发展较晚，在立法上还有许多不足之处。二、监护制度概念、特征及分类 1.监护的概念 监护是指对特定的自然人的人身、财产以及其他合法权益依法进行监督和保护的法律制度，履行监督和保护职责的人，称为监护人，被监督和保护的特定的自然人，称为被监护人。 2.监护具有以下法律特征 (1)监护人必须具有监护能力。在监护关系中，监护人对被监护人负有监督和保护的义务，必要的时候还要代理被监护人进行一定的民事活动，因此，监护人必须具备完全具备民事行为能力，同时具有照顾和管理被监护人的能力。 (2)被监护人的范围特定，必须是无民事行为能力和限制民事行为能力人。被监护人是无民事行为能力和限制民事行为能力人，即为不具备完全民事行为能力的人。 (3)监护人与被监护人的关系特定。监护人与被监护人之间必须具有亲属关系，或者朋友关系，或者是行政上的隶属关系。 （4）监护的内容法定。监护人与被监护人的权利义务关系必须由法律明文规定，不得由双方自行约定而改变，监护人未履行监护业务的，必须承担相应的法律责任。 3.监护的分类 监护的分类，可因划分标准不同而有所不同，主要分类如下: 1.依据监护对象的不同，监护可分为对未成年人的监护和对成年人(或称禁治产人)的监护； 2.根据监护设立的方式不同，可以分为指定监护、法定监护和选定监护。三、监护法律关系的设立、变更和终止 1.监护的设立 我国民法通则规定监护人的设立分两种，即法定监护与指定监护。最高人民法院的司法解释又确定了委托监护，而在司法实践中，也有条件地承认了遗嘱监护的设立。法定监护的设立法定监护人的范围和顺序由法律直接规定。民法通则第16条规定了未成年人的法定监护人的设立:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母己经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的人;(4)没有上述几种监护人的，由未成年人的父母所在单位、未成年人住所地居民委员会、村民委员会或者民政部门担任。”指定监护人的设立指定监护适用的条件是监护人对承担监护责任有争议。争议有下列几种情况，有的是后一顺序的人不同意由前一顺序的人担任，或同一顺序中的人相互争着要当监护人的;较多的是前一顺序的人不愿意担任，推给后一顺序的人，后一顺序的人也不愿意担任，或同一顺序人之间相互推委的。我国民法通则第16条规定:“对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”由此可见，我国立法上对监护人的指定分为两种情况一是由有关组织指定;二是由法院指定。遗嘱监护的设立。遗嘱监护是指未成年人的父母在其生前所立遗嘱中，为其未成年子女设立其死亡之后的监护人。这种设立监护的方式在我国立法中没有规定，但司法实践中承认这种监护设立方式的效力。设立遗嘱监护必须具备以下条件:第一立遗嘱人必须是未成年子女的父或母;第二立遗嘱人享有亲权;第三遗嘱的内容、程序及形式均符合法律的规定，为有效的遗嘱。遗嘱监护若能成立，应优先于法定监护。 2.监护的变更 监护的变更是指监护人因某种事由不再或不能继续担任监护人，而由其他人继任监护人。这种变更是在被监护人仍需进行监护的前提下，使监护人发生变更;如果被监护人已不需要继续对其进行监护，则发生的是监护民事法律关系的终止，这是我们下一个问题中需要讨论的。监护民事法律关系设立之后，可以依据一定的事实而发生变更，这些事实一般有以下几种。监护人死亡或丧失监护能力。监护人辞职。监护人撤销。有配偶担任未成年人监护人的，还可因婚姻的解除而变更。 3.监护的终止 监护的终止是指成立监护的要件消失。监护既可以基于一定的原因产生，也会在一定的条件下终止。引起监护终止的原因如下： 被监护人方面的原因： 被监护人己成年，具有完全的行为能力; 被监护人自然死亡或被宣告死亡; 被监护人被生父母认领或被他人收养; 被监护人的父母不能行使亲权的原因己消失。 监护人方面的原因:监护人自然死亡或被宣告死亡;监护人丧失监护能力; 监护人被法院撤销监护职务; 监护人因正当理由辞去了监护职务。四、监护人的责任 监护人应当履行监护职责，积极维护被监护人的利益，而不能作出有损于监护人的行为。民法通则第18条第3款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担法律责任；给被监护人造成损失的，应当赔偿损失。”侵犯被监护人的人身和财产权益时，监护人应承担相应的法律责任。 1.监护人责任的概念和特征 监护人责任是指监护人因被监护人实施的侵权行为而应承担的侵权责任。它具有以下特征：它是无过错的特殊侵权责任；它是替代责任，它是对他人行为责任；监护人责任的确定,受行为人财产状况的约束。 2.监护人责任的构成要件 （1）有被监护人的致害行为；（2）有被监护人致害的事实；（3）致害行为与损害事实之间有因果关系；（4）被监护人与责任承担人之间存在监护关系。 3.监护人责任的承担 有财产的无、限制民事行为能力人致害，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外监护人尽了监护责任，可适当减轻其民事责任 4.几种特殊情况下的监护人责任 （1）离婚后的监护责任 民通意见夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。即：未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方承担民事责任独立承担民事责任确有困难的，父母双方共同承担民事责任（不是连带责任，是共同责任。补充责任） （2）监护人不明时的责任承担 参照民通司解第14条的规定：由顺序在先的监护人负责；顺序在先的监护人无力承担的，由顺序在后的监护人承担。 （3）委托监护的监护责任【民通意见第22条】 委托监护包括： 事实监护；合约监护 监护人与被委托人有约定，从约定（约定的是责任承担的内容）无约定，由监护人承担责任。如被委托人有过错，被委托人与监护人承担连带责任；但被委托人有过错，应由监护人举证证明 （4）单位监护 学校与无、限制行为能力学生之间护责任 第三十八条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。 第三十九条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。教育机构承担的责任属于最终侵权，不得再向其他人追偿。 学生之间的相互侵权 在同一个教育机构学习、生活的无、限制民事行为能力学生之间侵权的，如同班小学生甲侵犯乙的人身安全，就会产生过错责任的教育机构与承担无过错责任的监护人之间的责任分担问题，两者之间是按份责任关系。 第三人侵权（第40条） 第三人侵权致未成年人遭受人身损害，应承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错，应承担相应的补充赔偿责任。（第三人是指幼儿园、学校等机关以外的人员；第三人的赔偿责任和教育机构的补充赔偿责任之间不是连带责任，至于教育机构承担补充赔偿责任以后是否可以追偿，法律没有明文规定，但是参照安全保障义务的经营人承担补充赔偿责任以后可向第三人追偿的规定，以可向第三人追偿为宜。）如果教育机构没有责任，不承担责任。5、 我国监护制度的缺陷 我国目前有关监护的立法主要见于民法通则（以下简称“通则”）第二章第一、二节及第六章第三节中，内容涉及监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等规定，但囿于通则体例自身及通则制定时社会生活条件与认识水平的局限，通则对于监护的规定既过于原则、笼统，又带有计划经济的浓厚色彩，因此在诸多方面难以适应我国社会关系与家庭关系的发展，主要体现为： 1.未区分亲权与监护 在大陆法系国家的民事立法与民法理论中，亲权是指父母特有的对未成年子女保护和教养的权利、义务。而监护是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及部分限制民事行为能力的成年人，根据法律的规定，设置监护人予以监督、保护的制度。亲权制度与监护制度之间虽存在某些联系甚至类似之处，如对无父母或父母不能行使亲权的未成年人而言，监护乃为亲权的延续与补充，但二者仍有诸多不同：性质不同。亲权的基础是建立于血缘纽带之上的亲子关系，以深厚的情感因素为特色，因而亲权不仅包含了父母抚养、保护子女的义务，也包含着父母教养子女与管理、处分子女财产的权利，如父母对未达到法定婚龄的子女的婚姻的否定权，是一种权利的体现。而监护并不强制要求须以血缘关系为基础，监护人与被监护人之间的关系理性多于情感，监护实际上应当是一种义务而非权利。 但就监护的性质产生过争议，焦点在于：监护到底是权利或是权利、义务的统一体，或仅仅是义务？争议的产生来自于民法通则关于监护的用语与表述上。通则第十八条第二款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”将“履行”与“权利”搭配使用，被一些学者认为属于语法上的错误，说明立法者本身对于监护的性质模糊不清。而将监护表述为权利，与通则第五章“民事权利”中未规定监护权的作法又是相矛盾的。 2.对监护人资格的规定不够完善 我国民法通则相应的规定却有三大缺陷：第一，仅笼统地规定监护人须有监护能力，却没有具体说明何谓“有监护能力”，最高人民法院的司法解释也只主要从监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素上加以考虑，并没有注意考察监护人的品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外的其他关系的状况等因素，因而难以保证监护人能够真正尽职或阻却监护人的侵权行为，更不利于提升监护水平，以利于被监护人的成长。 第二，规定社会组织（单位）作为监护人，缺乏可行性与合理性，主要体现在：(1)在计划经济体制下，国有企业既是社会财富的生产者，更是社会保障职能的承担者，企业本身就是一个小社会，职工的生、老、病、死，均由企业负责到底，甚至连职工的身后事也由企业继续负责，这种要求企业既作为商品生产者，又作为社会福利机构的做法，严重地背离了商品经济的规律，使国有企业背上沉重的包袱，不能轻装上阵，平等地参与市场竞争，因而在市场经济体制下，这种做法必然要被摈弃。(2)国家机关是社会管理机构，其担负着繁重的社会管理事务，同时国家机关并没有自己独立的财产，因此，国家机关本身也不宜承担监护职责。其他事业单位、社会团体也有类似的问题。第三，规定居民委员会与村民委员会作为监护人也是不合适的。居委会与村委会均为群众性自治组织，本身既无资金，又无专职人员，根本无法承担监护职责，只能作为监护监督机关。 3.有关监护人种类的规定不尽合理 因产生的方法不同，民法通则中规定的监护人分为法定监护人与指定监护人两类。其中指定监护人是指当对担任监护人有争议时，由被监护人所在单位或其父母所在单位或被监护人住所地的居委会、村委会在近亲属中指定的监护人。对指定不服提起诉讼而由法院裁定的监护人通常也被视为指定监护人。而通观各国（地区）的立法例，监护人一般分为指定监护人、法定监护人及选定监护人。其中，指定监护人系指未成年人父母遗嘱指定的监护人，在父母均丧失监护能力或父母死亡而无遗嘱指定的情形下，方由法定监护人承担监护之职。选定监护人则指由亲属会议或法院选任的监护人。 二者相比较，我国民法通则的规定有两个不尽合理之处：(1)未规定遗嘱指定方式似有悖于当事人意思自治的私法原则。此外，父母亲基于亲情，在遗嘱中指定的监护人通常是自己较为信任的人，由其作为监护人，对于被监护人应较为有利，法律似无予以否定的必要。(2)通则中的指定监护实际上即为选定监护，但将单位与居委会、村委会作为选定机关显然是不合理的。从各国（地区）的相应规定来看，选定机关之所以主要为亲属会议或法院，缘于前者系由被监护人的亲属与朋友组成，熟悉被监护人的情况，后者则为公权机关，拥有权威性。而除了村委会之外，单位或居委会并不一定了解被监护人的家庭情况，因此其作为选定机关，并不能保证选定的人选是最为合适的。 4.未规定监护监督机关 设立监护监督制度的目的无非在于更好地保障被监护人的利益，故多数国家（地区）均予以规定。反观我国民法通则，由于未规定监护监督制度，因而难以监督监护人的所作所为。近年来，儿童辍学经商、被迫沿街乞讨或表演杂耍，成为嫌钱工具，甚至被黑社会所控制等现象之所以屡禁不止，与缺乏对于监护人的监督与制裁手段有极大的关系，各地收容机构往往只能将这类儿童遣送回乡，却没有任何机构主动介入，对监护人提出指控，从而有效遏制这类现象。六、完善监护制度的措施建议与意义针对我国监护制度所存在的缺陷问题，应该着重从以下几方面进行改进：1.从立法上将亲权和监护分立。2.完善监护人的有关规定：（1）规定监护人任职资格：明确监护人的“监护能力”；（2）完善社会组织担任监护人的规定；（3）合理规定监护