物权法定原则初探.doc

摘要：物权法定原则是罗马法以来大陆法系各国物权立法的基本原则之一。其主要含义是指物权的类型，各类物权的内容均有法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和超越法律行使物权。本文旨在通过对物权法定原则的内容、历史起源及各国发展概况、产生原因、合理性及缺陷、缺陷的缓解与克服五个方面的阐述和分析提出一些改进意见，以期有利于我国当前物权法体系的进一步完善和发展。关键词：物权法定；内容；原因；合理性；The Studying of the Real Right Legal PrincipleAbstract:The real right legal principle is an one of the legislative and basic principles in all countries real right in method department in mainland since the method of the Rome.Its main meaning is contents that type to point the real right, various real right all contain direct provision in law, forbiding the anyone establish the law have no the prescriptive real right with overstep the law exercise the real right.Contents, history origins and all countrieses of this text aim at pass real right legal principles develop the general situation,produce reason,rationality and blemishs and alleviate with overcome the five expatiating with analyze to put forward the some improvement opinion,benefitting to with the period our country current real right method system of further perfect with develop.Key words: Real right legal;Contents;Reason;Rationality;Shortage第1章 引言作为“物权法构造重要支柱之一”1的物权法定原则是物权法上最具特色的基本原则之一，也是遭受批判和争论最多的物权法基本原则之一。物权法定，不仅被视为物权法之强行法性格的主要来源，同时几乎成为物权法之保守性、落后性的代名词。因此，在相当长的时间内物权法定改造之风盛行，鼓吹物权法定之日渐衰微，物权自由之逐步开放，成为理论时尚。然则物权法定原则真的应当被放弃？物权法定原则是否真的走到了尽头？物权法定原则是否真的成为经济发展，禁锢人们法律思想创新的桎梏呢？答案是否定的。众所周知，成文法不可避免的存在着一定的滞后性，而物权法定原则也具有其本身的僵化性，所以这两者的结合必然存在与现实生活的矛盾冲突。正如梅因所说“社会的需要和社会的意识常常是或多或少的走在法律的前面，我们常常可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开，因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的”。2因此笔者认为不能因为物权法定原则存在滞后与僵化的一面而全盘否定其对当前我国民法典的制定以及物权法体系的完善的巨大理论意义和实践意义。正所谓“瑕不掩瑜”。第2章 物权法定原则的内容2.1物权法定原则的含义通常认为，物权法定原则是指物权的种类和内容由法律统一规定，而不允许当事人自由改变。例如，谢在全先生认为，“物权法定原则者，乃物权之种类与内容，均以民法或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之”。3段匡先生也认为，“所谓物权法定原则指的是，物权的种类以及它的内容必须依法律来制定，也就是说，不仅禁止创设法定外的物权，同时也意味着禁止变更法定物权的内容”。4在德国，物权法定也称为物权类型强制原则，其含义与前款定义大同小异。它指物权的内容不许自由设定，“当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时，只能发生债权法的附加效果，但是却不可以改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力（即物权排他效力）。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型，也不许可在法律规定的物权类型之间串换其内容。”5一般认为物权法定之内容包含两项，一项是种类法定；一项是内容法定，实际上，这两者并非有着截然的区分。种类法定指当事人不能创设法律没有规定的新类型物权。人们在经济交往当中只能按照现行法律规定物权种类进行交易，不得创设新名词，因为即使创设新权利，也只是在他们双方之间生效，不可能产生对世效力。因此物权的对世性特点要求，必须按照法律规定的种类让与权利。内容法定指当事人不得创设与法律规定的内容相悖的物权。这要求：其一，人们在交易当中不得随意修正法律规定的物权内容，比如减少所有权的内容；其二，必须按照法律规定的方式移转权利或创设权利，相对人才能取得与法律规定内容相一致的物权，比如不得创设不移转占有的质权。日本民法典对物权法定原则做出了明文规定：“除本法以及其他法律规定以外，不得创设物权（第175条）”。但是，法国民法典、德国民法典等大多数民法典均没有明文规定。在德国，民法草案理由书中清楚地说明民法是立足于物权法定原则的，因此理论学说也一致公认物权法定。在法国，对于这一点没有这样明确的说明，以致一部分学者认为民法典规定中列举物权以外可以创设物权。但是，现实中违反公序设定物权是不被承认的，也就是没有新物权被设定的先例。事实上可以认为法国也采取了德国和日本同样的立场。这一结论推广至整个大陆法国家，也不为过。因为物权法定原则是物权本身之性质决定的，只要有明确的物权和债权划分，即要求物权类型法定。既然物权是对世权，那么大家对之都应该有统一的认识，使某种物权世人皆知其为何义、有何效力等，否则只能在当事人之间产生约束力，不能有对世效力。法律事先规定物权种类和内容，大家一体遵守，即省去人们在每份合同之中作各种定义条款，达成共识（即使有这样的共识，对第三方也没有约束力）。因此，一般认为权利种类和内容一致是为了实现物权的一般对抗效力，维护交易的安全、便捷。因此，物权法定原则是以物权和债权明确划分为基础的，是物权排他性和绝对性本身之所需，是交易秩序与安全之需要。2.2物权法定原则之“法”的理解2.2.1“法”是否为广义上的法大陆法系的民法学说认为，物权法定原则所言之“法”，系指立法机关通过的法律，命令不包括在内。“盖因物权有关人之权利义务者甚大，许以命令创设，殊不适宜”。这有其合理性，但尚不全面。在我国物权法上，物权法定原则所言之“法”，应指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，而不包括国务院制定的行政法规和发布的决定、命令，不包括国务院各个部委发布的命令、指示和规章，不包括地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方法规，不包括地方政府颁布的地方规章。之所以如此界定，理由有三：第一，从我国现行法关于立法权限的划分看，包括民事法律在内的基本法律由全国人民代表大会制定，国务院及其各部委、地方立法机关均无权制定法律，更不必说是基本法律。关于物权的种类和内容的法律规范属于基本法律的组成部分，不能降由行政法规、行政规章、地方法规和地方规章调整。第二，从法律效力的位阶关系上看，上位阶法律规范的效力优先于下位阶法律规范的效力，下位阶法律规范同上位阶法律规范相抵触者无效。上位阶法律规范有明确规定的，下位阶法律规范在内容和形式上都不能超越其规定。国务院制定的行政法规、各部委发布的行政规章、地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方法规、地方人民政府发布的地方规章若规定物权的种类和内容，就超出了权限范围，与全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律相抵触，应该无效。第三，从价值判断来看，物权对一般第三人的利益影响极大，法律在设置物权的种类和内容时，必须缜密考虑，衡平各方主体的利益。因受立法者的视野范围、利益牵制、业务水平等因素的影响，相对而言，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律能够合理衡平各方主体的利益，周到地保护善意第三人的合法权益，而位阶较低的法律规范则易有疏漏。就这点而言，物权的种类和内容也应由法律规定，而不宜由行政法规、行政规章、地方法规和地方规章创设。2.2.2“法”是否包括习惯法换言之是习惯法上的物权是否应予承认。肯定说认为物权法定原则过于僵硬，难以适应现代发展。如果习惯法上有顺应经济要求的新型物权，也应当承认。否定说认为，习惯法上存在于实务中的新型物权必须通过成文法的确认才能进入物权法体系，在此之前可由债法规范加以调整，不得承认。理论上承认习惯法的物权在德国、法国、日本已是大势所趋，但在司法实践中仍然十分慎重。实际上，否定说重视的是近代物权法清算了种种封建主义权利；而肯定说则将近代物权法成立当作前提，重视的是此后社会发展仅仅依靠制定法规定的物权难以规范的现实。笔者认为，即使采纳否定说并不表示其割断了习惯法在形成新型物权关系中的机能作用。新生的物权，如果不违反物权法定原则的立法宗旨，又有一定的公示方式，可将其法定内容从宽解释，予以扩张，克服物权法定原则本身的局限性。第3章 物权法定原则的历史起源及其在各国的发展3.1物权法定原则的历史起源最初，没有物权法定原则。物权法定原则最先由德国学者提出并在德国模式民法的国家中推行。然而即使在德国物权法定原则也不是从来就有的，而是经历了一个学说和立法的过程。在物权法定原则出现之前，曾有过放任主义的物权立法。1974年的普鲁士私法规定，对于一般的债的关系，允许当事人根据占有或者登记，赋予其使用收益权以物权的效力。如租赁这一债的关系，如果其标的物是不动产，那么权利人可根据登记而取得物权的效力。这种做法来源于日耳曼习惯法。在日耳曼习惯法中，占有的权利就是物权，占有的取得可以对应任何权利。依据这种规定，占有不动产并加以登记就有成为物权的可能，这样就不存在对物权的种类和内容的限定了。普鲁士私法对物权放任主义的规定，其理论基础是当时的“取得权源和形式”的理论。6依据这一理论，基于权利的来源，当事人获得对物的权利，通过登记或交付的形式，当事人对物的权利即转化为物权。物权放任主义的做法在德国民法典的起草中遭到了抛弃。“取得权源和形式”的理论被主张严格区分物权和债权的德国普通法学说所代替。依据普通法学说，物权和债权是严格区分的。物权是债权的对立面，物权具有绝对的效力，权利人对于其所有的物可以直接支配，无须介入他人的意思，不存在积极的义务人。而债权则与此相反，债权仅具有相对的效力，只产生于合同当事人之间，权利人对于标的物不能直接支配，权利的行使须借助他人的履行，存在着积极的义务人。基于物权和债权的对立性，德国民法典对二者分别予以规定。德国民法的这一立法模式开创了世界法制史上的先河。德国民法典立法草案理由书称：“比较古老的法典，尤其是普鲁士的一般州法，常将债权法之规定与物权法规定相混。此乃对概念上无正确的评价。此会困惑对于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之正确适用。”基于物权与债权的对立性，物权与债权的取得方法分离了，德国民法典采纳了物权行为的理论。从债权与物权的对立性出发，德国普通法学说又演绎出对比的理论，即债权法以契约自由为指导原理，而物权法则遵从物权法定原则。德国民法中并没有明文规定物权法定原则，物权法定学说是根据物权与债权的对立性推演出来的。尽管是学说，但已为司法实践所普遍接受，物权法定被认为是德国民法物权编当然的内容。德国普通法学者对物权法定的推演，运用的是形式主义的法学方法。运用这种方法，德国普通法学者完成了财产权利的分类，并将物权与债权的特性加以对比，使物权与债权成为各自独立的两大财产权制度。3.2物权法定原则在各国的发展3.2.1物权法定原则在德国的发展德国民法典确立了物权法定制度，虽无明文规定，但确是学说及判例不争的事实。实际上，德国民法中的物权法定制度从一开始就不是很严格的，因为大量的地方法承认了习惯上的各种物权。 即使如此，这些权利类型的规定也不能完全满足社会发展的需要。有两种权利突破了物权法定原则的限制，而获得了法律上的承认。（1）不完全所有权（anwartschaftsrecht）。德国法上担保形式的发展，出现了“所有权保留”的担保形式。德国民法典第455条规定，赊销财产的出卖人可以在价金全部清偿之前保留财产的所有权。在这种担保形式中，与占有相脱离的标的所有权，成为一种手段，以保证价金余额的清偿。所有权保留经历了一个发展过程。起初，在买受人最终付清价金并随即取得完全所有权之前，并未取得任何财产权益。后来，人们开始认识到，在买受人偿付了半数或更多价金的早期阶段，它就应受到某种保护。这一变化导致了对不完全所有权的承认。不完全所有权被视为一种独立的物权形式，它“如同所有权，只是不完全”。不完全所有权打破了物权法定的限制，并得到了普遍的承认。（2）所有权担保（sicherungseigen）。德国法上的所有权担保是为了克服质权的缺陷而产生的。由于质权必须转移占有，因此会给一些虽有物品但转移占有会损害经济效用的人造成难题。由于动产所有权比质权权益更容易取得，因此以动产所有权作为债权的担保，就成为当事人的一种选择。所有权保留这种担保形式的唯一要求是签订一项诸如寄存或借贷等那种可以使受让人举止取得间接占有的协议，而创设这种担保权益的人仍可使用有关的财物。这种担保所有权的作用于质权完全一样。但不要求给予债权人任何直接占有。曾经有人反对这一制度，认为以这种方法利用所有权，构成了对不放弃占有记不得设立质权这一原则的规避。但是法院很快打消了这种顾虑，担保所有权已得到人们完全的接受。所有权保留所使用的规则，一部分来自法律关于质权的规定，还有一部分来自于担保所有权据以转移的契约。德国民法典中未对这种契约做出规定，但法院现在已完全确立了它的内容。担保所有权远比其取代的旧质权灵活，其出现已突破了严格的物权法定原则。3.2.2物权法定原则在日本的发展日本法上，对物权法定的突破主要围绕习惯法上的物权而展开的。对物权法定之法是否包括习惯在内，日本民法学说经历了一个从否认到承认的转变。日本习惯上的物权通过判例及单行法而获得了法律上的承认。但是对于适应社会经济发展而新出现的物权，则承认习惯的法源地位并不能解决这一问题，将新型权利纳入物权体系又存在逻辑上的困难和时间上的滞后性。德日两国为新出现的动产让度担保方式的合法性而争论不休，虽经多年的论战才得以习惯法的形式获得承认，但它一直是一个存在问题的制度。日本目前也在为一般动产抵押的合法化和立法化而热烈的研讨。3.2.3物权法定原则在我国台湾地区的发展我国台湾地区起初也坚持严格的物权法定原则，在动产抵押问题上经历了从物抵押、特殊动产抵押和动产让渡担保创想艰苦争论的历程。其后， 毅然放弃仿日的工厂抵押法而仿效美国立法制定动产担保交易法之时，又为物权法定原则的传统所困扰，而对美国法制进行调整，未采取统一商法典的制度模式，而只规定了三种动产担保制度。如此调整，固然符合台湾的法律传统，但难以否认的是，这样会斩断原有制度的若干固有功能，遗留一些无法解决的问题，当融资租赁在台湾出现时，无法律可资适用，便是一例。由此可证，台湾当时仿效日本法的浪费和对质权缺陷未作全盘彻底解决的失误。3.2.4物权法定原则在中国大陆的发展中国大陆地区同台湾地区以及日本、德国同属民法法系国家。但是在对待物权法定原则的态度及发展状况还是有所不同的。特别是对于我国物权立法以及民法典的制定已经开始，在对梁彗星教授的中国物权法草案建议稿以及王利明教授中国物权法草案建议稿及说明及全国人大法制工作委员会所向社会征求的中华人民共和国物权发征求意见稿三部专家物权法建议稿的分析可以了解物权法定原则在中国大陆发展状况。第一部 梁彗星教授中国物权法草案建议稿7第三条 物权法定原则除本法和其它法律有明确规定者外，不得创设物权。第四条 违反物权法定原则的后果非依本法或其它物权种类规定而设定的物权，不得认可其为物权。非依本法规定的物权内容而设定的物权内容。无物权的效力，物权的设定虽然无效，但该行为符合其它法律行为生效条件的，许可以产生相应的法律后果。本法施行前依原来的物权法规所设定的物权，到原设定期届满之前有效。这部建议稿草案有关物权法定原则部分，坚持了传统的物权法定的原则，在一定程度上也显示出了他的局限性，但是，当中有提到的，物权的设定虽然无效力，但是如果能符合其它法律关系的时候，可以借助其它法律关系来确认，虽然解决了局限性的问题，但是也失去了物权法定原则应当由物权法来调控的纯粹性。另外，还体现了法不溯及既往的原则，但有些学者提出了部分观点，认为虽然有法不溯及既往原则来调控新物权法产生之前的物权行为，但是，为了更加完善的规定社会经济秩序，提出了由行政机关出台相应的政策法规来作为补充。第二部 王利明教授中国物权法草案建议稿及说明8第三条 物权法定原则，当事人非依本法和其它法律的规定，不得创设物权。非依本法或者其它法律规定的物权种类、内容而设定的权利，不具有物权的效力。依法规、司法解释而形成的物权，如具有相应的公示方法可以认定其效力。本草案的拟定有兼顾到避免物权过于僵化的现象，采取利用司法解释与法规来弥补传统物权法定所带来的僵化现象，这样的出发点固然是很好，然而，假使稍微严谨一些，学界的看法可能就会比较大程度上能够接受这种观点，普遍认为，法规包含着国务院所制定的行政法规与各省、自治区、直辖市所制定的地方性法规，而地方性法规的功能必须要符合兼顾地方特色的需求而有针对性的订立以及制定的目的需要符合其在于解决地方性事务的前提条件。这样的情况之下，繁多而复杂的物权可能就会如雨后春笋般的出现，不利于集中管理，并且，各省、自治区、直辖市的地区情况各不相同，假使地方行政法规可以自行认定的话，则所发生的物权认定问题就不可避免的出现偏差，或有一地的认定在另一地不被认可。另有学者认为应该揉合一种观点，即允许物权的设定无效时，若其已引起另一种法律关系时，允许由其所引起的法律关系所产生的法律后果。第三部 全国人大法工委中华人民共和国物权法征求建议稿9第五条 物权的种类及其内容，由本法或其它有关物权的法律规定。关于全国人大法工委的建议稿当中有关物权法定原则的部分，学界的部分学者以为过于简化，无法将物权法定的主要意思深刻的表达出来，其认为物权的法定就是不允许当事人以自己的意志创设物权的种类以及内容，又以为，物权的某些内容可以由当事人自由约定，不可能由法律全部都涵盖，例如抵押权的标的与所担保的债权额，以及土地使用权等。另有学者以为，法工委的建议稿当中对于物权法定虽然没有较多的描述，其用意在于借鉴国外先进立法，将部份的法律更新的空间，留给后来的司法解释，或是国务院制订的行政法规或是适应新形势变化所引起的单行性法规的立法，体现的亦是法的先进性，但是，这样的观点，对于坚持传统大陆法系国家的法统应为成文法的学者眼中，持以保留的态度，相对的，支持法工委的学者认为给予法律一个弹性空间，可能会对法律的适用更具先进性、时间性的考量。综合上述的建议稿，对于完善物权法立法当中的物权法定原则，学界也有几种声音：即所有权、建筑物区分所有权，基地、农地、邻地的使用权、典权、自然资源的使用权需要由法律来界定，不得由当事人自行创设，并且，非经由法律来确定的上述物权不能发生效力，但是，其不发生效力的物权，若是符合其它法律法规或是行政法规所规定的生效要件时，许可其产生相应的法律后果。另外，新的物权法实施以前已经存在的相关物权认定，虽然新法不溯及既往，但是，寄希望由国务院制订行政法规来规范之；再者，权利的设定若是为了保障债的实现者，在实现权利时该权利种类与内容可以确定，并且有相应的公示方法的，可以认定其为物权。持反对意见的学者认为，学界的部分学者主张上述的物权法观点时，认为单一的模式固定了物权的种类与内容，会造成法律与社会秩序脱节的现象，损害多元化的民间关于物权的发展，于是允许在立法的时候，可以适当加入私法自治的原则，来适应多元化的社会发展以及自发性创造的制度。这样的观点，持反对意见的学者认为其理解错误，认为私法自治作为民法的基本理论之一，在物权法当中应当也是适用的，但是又因为物权具有对世权的绝对权利，并且牵涉到第三人的利益，所以应该受到部分合理而必要的限制，但是物权的实施并不排除私法自治的适用，所以，虽然多有强制限定物权的种类与内容，但是仍然给当事人留下了意思自治的空间。第4章 物权法定原则产生的原因4.1物权法定原则产生的现实原因物权法定原则的产生，有着强烈的现实原因。物权法定作为一项法律规则，对社会生活产生了巨大的影响，综括各家学者的论述，物权法定大体具有以下几种功能：(1)由物权的特性而产生的问题。物权作为一种绝对权、对世权，具有直接支配性，并且可以对抗一般人，如果允许当事人以契约或习惯创设，则有害公益。由物权的特性而产生的这一问题，实际上是物权法定与其他物权法规范相结合而产生的问题。物权与债权相比，具有优先的效力，并且其涉及的范围与经过的时间均较债权为广为长，因此，对于缺乏重要性的一般权利，轻易地给予物权法上的保护，对他人利益的侵害是远甚于债权的，因此对物权的种类和内容必须限定。这便是赫克的“自由保护”原则。（2）发挥物的经济效用。物权与一国的经济体制及社会生活关系密切，如果物权可以任意创设，对所有权设定种种限制及负担，必然会影响物的利用。以法律明确规定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥物的经济效用。10（3）保障完全的交易安全。契约自由是市场经济的本质要求，也是民法的基本原则之一。保障契约自由，避免强行法对私法上的交易秩序的介入，有赖于预先确定作为交易标的的物权的内容。物权与债权相区别，物权实行法定原则，而债权则委于当事人的意思自治。私法自治之成为可能，以物权法定为其前提。在不采行物权法定原则的情况下，对契约进行外部的控制是不可避免的，从而只能导致契约自由被否定的结果。因此，只有采行物权法定原则，才能保障完全的契约自由。11（4）交易安全与便捷的需要。物权具有对世的效力，因而其得丧更应力求透明，使世人知晓。只有使物权的种类和内容法定化，一般人才可能对私有财产的归属一目了然。只有通过物权法定原则使物权类型化、法定化，财产秩序才能透明化，交易安全与便捷的需要才能得到满足。12（5）公示制度的要求。如果允许当事人自由创设物权，必然增加公示的困难，因为法律不可能为当事人设立的每一种物权，都提供一种合理适应的公示手段。13公示手段的有限性要求物权关系简明化，如果不限定物权的种类和内容，则公示手段难以满足其要求，特别是在不动产领域，如果允许各种繁杂的权利登记，无疑会造成物权登记上的混乱局面。赫克指出，物权法定原则的目的之一便是使物权制度明确化，这便是物权法定的“简明化原则”。14（6）国家管理的需要。土地作为最重要的不动产要由国家统一管理，并由国家来征收赋税。如果允许当事人在土地上任意设立各种各样的物权，必然会使国家的管理陷于混乱。15（7）基本经济制度的要求。从法律技术的角度而言，物权首先是一种法律手段，它确定这样的社会关系，即将某一社会特定的财产归属于特定的利益集团。特别是在商品经济的社会中，将特定的财产分配给特定的主体，构成了该社会最基本的经济制度。由此可见，物权法定原则直接与在一个社会中占据支配地位的集团的利益息息相关。不管法定物权的类型，还是限定物权的各种内容，都是该集团的利益在法律上的抽象反映。因此，所谓物权法定，从本质上说是基本经济利益的法定，或者说是基本经济制度的法定。4.2物权法定原则产生的理论原因权法定主义的产生和发展，有着强烈的社会动因，对物权法定的解释也是随着社会的不断发展而变化的。然而，不容忽视的是，物权法定原则产生的背后，亦有着深刻的理论背景。物权法定原则成立的一个隐含的前提便是物权与债权的可分性与对立性。物权和债权，是近代民法财产权制度的两大内容。债权的法律关系，除基于法律规定（如侵权行为）而产生的外，对于合同债权，可以依契约自由而设立。对于契约的内容，除为社会公益而做的限制外，原则上不受限制。这就是近代民法的“契约自由原则”。尽管法律对于合同债权的规定很多，但多为任意性规定，当事人可自由选择，也可订立法律没有明文规定的非典型合同。由此可见，民法关于合同债权的规范，是为补充当事人意思不足和节约交易成本而作的示范，并不具备物权法规范的强行性性格，因而不存在合同债权法定的问题。而在物权法，其法律规范的性质多为强制性规范，不允许当事人自由约定，法律的规定对当事人直接发生效力。正是由于物权规范的强大效力，才产生了限定物权种类和内容的要求。物权法定这一原则，是财产法制度长期发展而形成的结果。物权的创设，从一开始甚至直到现在，也不是一直遵从物权法定这一原则的第5章 物权法定原则合理性及缺陷5.1物权法定原则的合理性各国立法都对物权的种类及其内容做出明确的规定，只许可当事人在法定的物权形态、范围内享受法定的权利，不允许自由创设。为什么各国立法例均毫无例外地接受这一原则，使得物权法定原则成为私法自治的重大例外呢？物权法定原则的合理性在哪里呢？除罗马法可渊源影响外，更重要在于物权自身本质特性以及交易安全方面的考虑。（1）物权效力对第三人的影响物权的作用在于确定财产的归属、支配和利用，作为一种绝对权，物权不得为物权人之外的一切人侵犯。相应地，物权具有排他效力，动辄关涉第三人的利益，如果任由当事人创设种类和内容势必会损及他人的合法权益，也不符合物尽其用。因而有必要使物权类型和内容规范化、明晰化。相比之下，债权为请求权，具有相对性，其中的合同领域依据契约自由原则，在不违反法律强制性规定和公序良俗的情况下可以自由约定。正是基于物权如此强大的效力，所以物权种类和内容的存在应力求透明，予以法定化。（2）物权法定有利于公示，确保交易安全快捷物权公示制度作为维护社会经济秩序的手段，只有在物权种类确定、内容明确前提下才能充分发挥作用。否则，物权公示将失去意义。从法律技术上看，当事人创设物权进行全面公示存在着巨大困难，把它限定在适于公示的范围显得非常必要。再者，将物权种类和内容予以公示，让不特定人所知晓，交易当事人对交易对象无须再进行繁琐的调查即可知其欲知悉的内容。这样有助建立交易信用，使交易迅捷安全，即“只要交易合乎法律规则，交易者可得无瑕疵之权利”。反之，在一个完全开放的物权体制下，无疑会为第三人大大增加信息成本、缔约成本、监督成本，从而阻碍交易高效率地进行。（3）把所有权从封建主义的束缚下解放出来的历史沿革理由物权制度反映了一定社会的所有制和经济发展，所有制不同，物权制度要求也不同。封建时代的物权与身份相结合，物权关系与身份关系融合一体。近代资产阶级革命后，针对十分复杂的封建土地关系，为避免允许种种繁杂权利登记而造成的混乱结果，使权利体系得以简明化，对旧物权制度加以清理。对物权类型和内容作出了明确规定，从而防止封建物权的复活。物权立法通过整理物权类型，可以使物的归属和利用明晰化以适应经济的发展。从这一角度说，物权法定原则是运用强制的法律效力来阻止封建主义所有制的复活，是整理旧物权发展物权体系的需要。（4）维系一国基本的经济、政治制度的需要物权法以对财产支配为中心，对财产的占有为起点，表达的是社会财富的一种分配方式。由于各国社会经济文化等对物权法有决定作用的因素的发展程度不同，各国的政治制度、经济制度有所差异，所以各国对物权类型、内容的规定会有所不同。采纳物权法定原则，只认可和保护本国法律规定的物权是各国立法发展必然要求。从经济角度看，物权特别是所有权是一定社会所有制关系在法律上的反映，是一定社会的基本经济制度在法律上的表达和描述。16资本主义市场经济与社会主义原来普遍实行的计划经济即有完全不同的物权制度。从政治角度看，西方国家认为私人所有权保证了一个人自治与自我人格的发展，所有权成为自由的延伸和保证，“无财产，即无自由”。与此相反的一种观点是将个人人格融入整体，财富变为公有，实现大同社会。可见，每一个国家都依据其经济条件、政治信念建立不同的物权制度，而物权制度又反过来促进或阻碍社会的发展。物权法定原则可在一定程度上保证一国的基本经济制度所创设的物权制度设计方案不可由私人意志加以改变。（5） 物权法定原则的经济学意义物权法定原则的合理性从经济学角度分析是建立在对交易成本的考量上。基于交易安全而生的公示必然产生一定的社会成本，原则上可以内化于交易由当事人个体承受。但是当成本过高时自治就会降低资源效率。动产由于种类多且价值不一，在找不到适当替代公示方法以前只好限制其种类；不动产数量虽然有限且价值较高，统一登记成为合理的公示方式，而书写登记与公告未必能内化于交易中，因成本过高也须合理化为种类的限制。物权法定原则作为一项制度安排，应当符合“制度化所带来的好处与制度化放弃的灵活性的价值在边际上相等”。此外，从制度选择的角度看，由立法机关担负起物权创新的责任，也比由司法机关在个案中调控更能降低社会交易成本，虽然灵活性方面有所欠缺。因而物权法定则成为必要的选择趋势。5.2物权法定原则的缺陷任何事物都有其两面性。物权法定原则维护了法律的稳定性，减少了交易费用并保障了交易安全。但在另一方面，法律的稳定性从某种意义上来说就是保守和僵化。物权法定原则的局限性随着社会情势的变化而越来越明显的显露出来了。对于物权法定原则合理性与局限性的讨论，实际上是以近代法制的确立为前提的。物权法定原则的局限性也是在物权法定被确立为一项法律规则后而展开的。随着社会的不断发展，物权法定制度所具有的功能也逐渐发生了变化。例如，物权法定制度有助于发挥物的经济效用，其原因在于物权法定对物权种类和内容的限制，使所有权免去了种种限制与负担，成为绝对的、自由的所有权，因而有利于物的利用。这种所有权的观念，是一种近代的所有权观念，它注重对所有权的绝对保护，和所有人对其物的自由支配。物权法定通过限定他物权的产生，形成了以所有权为中心的物权制度。近代民法的这种所有权观念，是与自由资本主义时期经济发展的要求相适应的。物权的法律构成，因国家不同而有区别，也会随着时代的发展而变化。在封建社会末期以前，物权法关注物的利用。随着资本主义的发展，财产法越来越注重财产交换的安全。资本主义自由经济的发展，要求所有权可以自由支配，并具有相同的内容。在这种情况下，物权的法律构成，显示出了一个“从利用到所有”的发展过程。17近代的物权法促进了资本主义经济的发展，但是到了后来，以所有为中心的物权法观念受到了挑战。经济发展的需要使人们更加注重物的利用，物权法制度又演示出一幅“从归属到利用”的图景。所有权的绝对性也受到社会公共利益以及国家公法上的限制。而对所有权绝对性的限制又可产生他物权，如习惯上的在他人土地之上通行的地役权。物权法定制度有助于物的经济效用的发挥，实际上只是关注了绝对自由的所有权对自由资本主义经济的推进作用，而没有注意到现代物权法“从归属到利用”这一物权制度的转变，也忽略了社会公共利益及国家公法对所有权的限制。因而，物权法定制度有助于发挥物的经济效用这一点，在现代意识去了存在的社会基础。物权法定原则还被认为具有保障完全的交易自由的功能，其原因在于物权法定原则预先确定了作为交易标的的物权的内容，因而可以避免强行法对司法上的交易秩序的介入。契约自由之成为可能，以物权法定为前提。对于完全的交易自由是否存在、应否存在姑且不论，物权法定具有保障完全的交易自由的功能，实际上更多地注重了所有权实现中债权运动的形式，而对于他物权、股权这些所有权实现的中重要方法有所忽略。在物权法的发展中，已经渐渐显示出他物权种类增加，物权制度更加灵活的趋势。因此，以物权法定原则来保障完全的交易自由，不仅可行性受到质疑，其目的也失去了明确性。物权法定原则的局限性更深层次地表现为人的认识能力与社会发展之间的矛盾。通过法律限定物权种类和内容的做法，在法律观念上表现为对人的完全理性的认同，认为人有足够的能力认识世界，对社会的发展变化认识不足，表现为一种静止和僵化的发展观。这样的法律观念使立法者确信，各种法定的物权能够包容未来社会发展的需要。基于对法律稳定性和安全性的要求，而牺牲了法律的灵活性和妥当性。但是，社会的发展并不是在人们的设计中完成的，法律总是滞后于社会生活的需要，法律的稳定性越强，滞后性就越突出。当已制定的法律同社会发展中的某些不固定的、有紧迫性的力量发生冲突时，它就不得不为这样稳定性政策而付出代价。当社会的发展是物权法定制度不能适应社会发展的需要时，物权法定的效用更主要地体现在它的负面影响上，其原先所具有的整理物权的功能转而成为限制新的物权种类创设发展的障碍，其对稳定与安全的保障则转化为刻板严苛的教条而压抑了社会的活力。这时，物权法定原则作为物权法的一项基本原则，便应受到检讨和质疑了。第6章 物权法定原则缺陷的缓解与克服6.1缓解物权法定原则上缺陷与不足国内外学者大致有以下几种学说（1）日本学者我妻荣所主张之物权法定无视说，18此学说承认习惯物权的效力，并且认为，习惯是社会法展当中客观存在的，不能加以阻止，应该正视习惯的存在对物权的影响。（2）另外一种学说是较为折衷的习惯物权有限承认之说，认为只要社会习惯在不违反社会秩序以及物权体系的发展并且也不妨碍公示制度的进行时，可以有限度的承认习惯物权。（3）台湾学者黄茂荣所提出的物权法定缓和说，19此种学说只承认物权法定的原则，但是，在新型物权产生的时候，为了适应社会的发展，只要不违反物权法基本精神，此时，可以用非新种类之物权加以扩大对物权认定范围的限制作出立法解释与认定。（4） 由德国学者Raiser教授所提出的，认为物权法定的限定本意并非是在于僵化物权，而是避免当事人的意思自治使当事人自行创设了具有对世权效力的物权范围从而打乱经济秩序，Raiser教授同意由法官通过判例来确认或通过增加立法或修法来赶上新型物权的产生。（5）中国大陆的北京大学刘凯湘教授在谈中国民法典应该完善私权体系当中提到：原则上我们应该承认物权法定的原则，但是，事实存在的一些权利，法律上虽然没有规定，但也应该受到承认和保护。对于用益物权、有价证券、无形财产等，中国民法典若是立法，应当对于这样的一个权利制定更为详细的规范，并且允许对合理的物权类型给予扩大，并且得到保护。206.2克服物权法定原则缺陷的法律发展的三种方式（1）立法 。对于社会发展中新出现的权利类型，通过及时的立法承认，可以缓解物权法定原则的僵化。对于民事主体在实际中依债权行为创制的事实上的“物权”，应及时进行物权立法，除去其债权形式，还其物权的本来面目，使经济关系的本质要求与法律规定统一起来。对于法律行为设定的“物权”在社会上比较普遍化以后，形成习惯时，只要有适当的公示方法就应承认此类权利为物权。例如德国民法典颁布后对居住权和区分所有权的立法承认，台湾以单行法形式规定的动产担保权等等。但是，如果对物权的承认均有赖于立法，则必不能适应社会发展的需要而与其脱节，也不能及时调整新的物权形式，对于产生的纠纷也不能很好的解决，容易造成社会的混乱，因此不能完全依赖立法对物权的承认。（2）衡平。衡平的方法在民法法系的国家里表现为一般原则对具体规范的指导作用。这些原则作为民法的一般条款的运用，具有克服成文法局限性的作用。物权法定原则所带来的僵化是成文法局限性的典型。在缓解物权法定的僵化时，也可以运用一般条款这一方法。现代民法的发展，为了实现制定法的解释适用中的具体妥当性，而出现了诚实信用、禁止权利滥用等一般条款。这些一般条款，对物权法定原则的缓和主要体现为在具体情况下，对特定物权权能范围的限制，从而消解了固守“类型固定”在具体适用时所可能产生的不良后果。正是在运用一般条款以求得法的妥当性的背景下，司法判例实现了对出租人所有权的限制，实现了租赁权的物权化，完成了对物权法定制度的改造。一般条款的运用固然可以克服因类型固定而带来的僵化，但它只能是一种消极的方法确认权利的效力，对于当事人之间协议创设的“物权”，难以运用衡平原则使其获得承认。（3）法律拟制。法律拟制时法律与社会协调主要是通过对法律条文的解释进行的。同一条文，在不同的社会发展时期，会有不同的法律解释。最初，基于整理封建权利的需要，习惯不被承认为物权的法源。随着社会的进步，物权法定的僵化出现不可克服的困难时，需要对社会需要做出灵活性的反应，这样，学说和判例便承认了习惯可以作为物权的法源。到今天，否认习惯作为物权法源的学说已经不存在了。除了承认习惯创设物权以外，在一些物权关系上，还可以通过类推适用的方法缓和物权法定原则的僵化。按物权法定制度的本旨，是不允许以类推适用的方法创设法律规定以外的物权。但是，物权法的大部分条文虽属强行法规范，但仍有一些领域存在适用类推的可能性。如关于某种物权效力的规定，即可适用类推方法。如我国台湾民法上的留质权的孳息收取权，便可类