国际私法串讲第四章冲突规范运用中.doc

国际私法 第四章冲突规范运用中第四章 冲突规范运用中一、反致（单选） （04.4）36.什么是反致?反致的条件或原因是什么?(05.4) 30.对于不动产的法定继承，甲国规定应依死者本国法，乙国规定应依死者最后住所地法，丙国规定应依不动产所在地法。且甲乙两国均认为自己的冲突法指引的外国法包括外国冲突法。设乙国公民死于丙国的最后住所，在甲国留下一笔不动产，为继承此不动产，乙国公民的妻子在甲国提出继承不动产请求，甲国法院最后决定依丙国冲突法指定作为不动产所在地法的甲国继承法判决了案件，这种情况在国际私法上叫（C）A.反致B.转致C.间接反致 D.双重反致 (05.7)3对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规则应适用乙国法，依乙国的冲突规则又应适用丙国法，而依丙国的冲突规则却应适用甲国法，甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法，这种情形属于( C )A反致 B转致 C间接反致D外国法院说(05.7)15法院在决定涉外民商事案件的法律适用时，首先碰到的问题是( B )A反致 B识别C公共秩序D外国法查明（057）20根据我国法律规定和司法实践，明确排除反致的适用的法律领域是( B )A涉外物权B涉外商事合同C涉外婚姻 D涉外继承1、反致 甲国 乙国 甲国实体法2、转致 甲国 乙国 丙国实体法3、间接反致 甲国 乙国 丙国 甲国实体法4、英国的“双重反致”制度。5、法国的福果案。6、反致产生的原因（简答）7、反致在理论与立法上的分歧（论述） 8、反致制度的发展趋势（简答）9、中国有关反致的规定中国最高人民法院在原关于贯彻若干问题的解答中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度，这与国际上的普遍实践是一致的。但在其他领域是否也排除反致，估计还是一个见仁见智的问题。二、先决问题（简答）1、概念：先决问题又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件，这时，便可把该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，而把这需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。2、先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在 1932年至1934年间提出。3、构成要件(1) 主要问题依法院地的冲突规则，应适用外国法作为准据法；(2) 该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；(3) 依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。4、先决问题的准据法(1)依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法。(2)依法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。(3)采用个案分析的方法，即考察先决问题究竟是与法院地法还是与主要问题准据法所属国法律的关系更为密切，然后再来决定。三、区际法律冲突的解决（选择）1、用区际冲突法来解决。 （1）制定全国统一的区际冲突法。（2）各法域分别制定各自的区际冲突法。（3）推适用国际私法解决区际法律冲突。（4）对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。2、用统一实体法来解决。（1）制定全国统一的实体法。（2）制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。 （3）制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用。 （4）一些复合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则，促进内部各法域的法律冲突的解决。 （5）将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域。3、中国区际法律冲突的解决。(新增)（简答）目前类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突是一种简单可行的办法。具体而言，中国内地、香港地区、澳门地区均是类推适用自己的国际私法来解决的，而我国台湾地区已于1992年公布了台湾地区与大陆地区人民关系条例(于 2003年进行了第8次修正)，台湾地区还于1997年公布了香港澳门关系条例(简称港澳条例，于2003年作了增订和修正)，并发布了实施细则。对于台港澳之间法律冲突的解决，其第38条规定：“民事事件，涉及香港或澳门者，类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系有重要牵连关系地法律。”4、多法域国家当事人本国法的确定（多选）（1）依当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。（2）依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。（3）采用国际私法的规定来解决。（4）以首都所在地的法律作为准据法。四、人际法律冲突的解决（新增）在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。如果该国法律并无适用何种法制的规定，则适用与案件有最密切联系的法制的法律。 五、时际法律冲突的解决时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。六、法律规避（简答、多选）(05.7)38什么是法律规避？简述其构成要件。1、概念：法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。2、法律规避行为有四个构成要件：(1) 从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、故意的；(2) 从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；(3) 从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到丁对自己适用有利的法律的目的。3、1878年法国最高法院对鲍富莱蒙诉比贝斯柯案 （044）26.国际私法上引起对法律规避问题开始深入研究的案件是（B）A.巴蓓科克诉杰克逊案件B.鲍富莱蒙案件C.安里斯案件D.福果案件(05.4)11.1878年法国最高法院审理的涉及法律规避问题的案件是（C）A.福果案B.佛莱案C.鲍富莱蒙案D.巴蓓科克诉杰克逊案4、中国有关法律规避的规定中国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第 194条明确规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”七、外国法的查明和适用（选择）1、外国法的查明方法（1）由当事人举证证明，将外国法视为当事人用来主张自己权利的事实，英国、美国等普通法系国家（2）法官依职权查明，无需当事人举证；将外国法视为和内国法一样的法律，应由法官负责查明。欧洲大陆一些国家。（3）法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务 (05.4)28.英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家关于外国法的查明方法，采用（C）A.法官依职权查明 B.法官依职权查明，无须当事人举证C.当事人举证查明 D.当事人协助法官查明(05.7)24对外国法的查明方法，普通法系国家的通常做法是( A )A由当事人举证证明B法官依职权查明C法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务D由当事人举证证明，法官也负有协助的义务2、外国法不能查明时的法律适用（多选）（1）直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。（2）推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。 （3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。（4）适用与本应适用的外国法相似的法律。（5）适用一般法理。（6）辅助连结说。例如当本国法的内容不明时，可依次用惯常居所地法、居所地法和法院地法来代替本国法。3、中国有关外国法查明的规定（多选）中国最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供； (4)由该国驻我国使馆提供；(5)由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法律。”4、外国法的错误适用（1）适用冲突规范的错误，由当事人依法上诉，以纠正这种错误。（2）适用外国法本身的错误。不允许当事人上诉；允许当事人上诉（3）中国对外国法的适用无论发生什么错误，似应以允许当事人依法上诉并加以纠正为宜。 八、公共秩序1、公共秩序的概念与作用（简答）(04.4)40.什么是公共秩序保留？试述我国国际私法中的公共秩序保留制度。概念： 国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。 作用：公共秩序制度是目前国际私法上得到各国立法和司法实践以及国际条约普遍肯定的一项制度。国际私法中的公共秩序是限制外国法适用的一种制度。有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”。（1）当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定适用外国法的作用。（2）由于涉及国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。 2、发展：（1）在巴托鲁斯的理论中所指的那种“令人厌恶的法则”已是公共秩序观念的萌芽；（2）早在1804年法国民法典便明确规定了“个人的约定不得违反关于公共秩序的法律”。（3）荷兰法则区别说时，已将它列为一项“礼让”的原则了。3、公共秩序制度的理论（选择）（1）大陆法国家学者的理论德国学者萨维尼把公共秩序的运用当作一种冲突法的例外情况来对待的。意大利政治学家及法学家孟西尼则认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则，将限制外国法适用的公共秩序原则提升到了国际私法基本原则的高度。瑞士法学家布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。（2）英美法国家学者的理论英国的学者戴西认为：公共政策说主要在两类案例中得到实行： 一类是合同案件， 另一类是有关身份的案件， 英国戚希尔提出了“特殊政策”的概念，认为只有英国的特殊政策才是必须优先于外国法的：（1）与英国基本的公平正义观念不相容；（2）与英国的道德观念相抵触；（3）损害了英联邦及其友好国家的利益；（4）某一外国法违背了英国关于人的行动自由的观念。4、适用公共秩序保留中的主观说和客观说（选择、简答）（1）主观说。只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用。（2）客观说。应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序， 目前各国立法与国际公约普遍采用客观说。5、公共秩序的立法方式（选择）间接限制的立法方式、直接限制的立法方式、合并限制的立法方式(05.4)29.“外国法的适用，如违背善良风俗或德国法目的时，则不予适用”，该条款的立法方式属于公共秩序立法方式中的（A）A.直接限制方式 B.间接限制方式C.合并限制方式 D.混合限制方式6、排除适用外国法后的法律适用（选择）（1）依法院地法(内国法)来处理有关案件。（2）分割的方法，即仅排除外国法中与内国公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他有关规定。（3）拒绝审理案件。7、中国有关公共秩序的立法(05.7)11我国的公共秩序保留条款( D )A可排除中国法的适用B只排除外国法的适用C不排除国际惯例的适用D既可排除外国法的适用，也可排除国际惯例的适用公共秩序制度作为维护内国公共秩序、限制外国法适用的工具，在中国立法中也得到了肯定。中国民法通则第8章第150条第一次全面规定了公共秩序保留制度。该条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此处的“社会公共利益”实际