信赖原则及其在交通事故中的适用方法.doc

信赖原则及其在交通事故中的适用兼谈“撞了白撞” 摘要：信赖原则是德国、日本等国家刑法学上的一个重要理论，被广泛应用于现代社会交通事故处理，据以区分判断和具体确定交通事故的过失责任。本文介绍了信赖原则的产生发展历程和它在外国交通事故处理司法实务中的具体适用状况，探讨了我国在交通事故处理中适用信赖原则的可能性与必要性，并对“撞了白撞”与信赖原则关系进行了理论上的分析。关键词：信赖原则;交通事故;“撞了白撞”1999年8月30日，沈阳市41号政府令出台沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法，并于1999年9月10日实施。该办法共有16条，在全国范围内首次规定五种交通事故行人要负全责，司机不承担责任，也不需要给付赔偿;这种规定被新闻媒体称为“撞了白撞”。据1999年10月5日沈阳日报报道，从该办法实施至1999年9月20日，10天内已有47名行人在交通事故中承担了全部责任。自从这一规章出台后，在社会上引起了一场关于“汽车撞人该不该白撞”的讨论，中央电视台、中国青年报、羊城晚报、检察日报、南方周末等先后展开了讨论。在沈阳之后全国相继又有济南、上海、中山、武汉、郑州、鞍山、乌鲁木齐、天津等10多个城市颁布了类似的办法或通告。直到现在，报道或参与讨论“撞了白撞”的文章接连不断，但系统性地进行法理性评论的文章寥寥无几，然而即使这寥寥无几的理论性文章，却均对上述城市政府部门出台的规章大加诟病，认为这种道路交通事故处理办法，无视行人生命权，不但与现代法治既重视处罚行为的合法性，并兼顾处罚行为的合理性的基本精神相悖，又与现代法治“抑强扶弱”的基本精神相悖。 1这种道路交通事故处理办法不仅违反了中华人民共和国民法通则第123条规定的定责规则，而且有背世界潮流，甚至是倒退。 2规定所谓“行人违章撞了白撞”，是反人道的，是反正义的，是反人权的!是违法的。 3笔者认为，这些观点是对在交通事故案件处理中引入“信赖原则”的误读。而信赖原则在交通事故中的适用才是法律理论的进步，是当今世界的潮流，也是中国改革发展的一个必需选择。本文拟对“信赖原则”进行介绍，就其在交通事故中的适用进行探讨，并为上述10多个城市新的道路交通事故处理定责规则适用辩护。一、信赖原则涵义及其发展信赖原则，是指当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致发生结果的，行为人对此不承担责任的原则。 4(p14)此原则在德国、日本等国被广泛用于交通事故的处理，来减轻或否定车辆驾驶人的过失犯罪责任。信赖原则肇源于1935年德国的一个判例，在此之前，德国法院对于交通事故致人死亡、重伤的刑事责任，均依传统过失犯的理论认定，即机动车辆驾驶人在驾驶机动车辆时，具有注意义务，并有注意能力，而因不注意导致发生交通事故，致人死亡、重伤时，即构成刑法上的过失犯罪，应依法追究其刑事责任。因为汽车驾驶人不能期待其他参与交通者均能采取遵守交通秩序的正当态度，故应随时注意可能有人突然自房屋中或人行道上闯进车道。只有在其他利用道路者的粗心大意，从社会日常生活的经验看是不可能的情况下，才能否定汽车驾驶人的过失。 5(p359)这在社会结构相对单纯，动力交通工具稀少的农业社会，当然可以适用。但人类进入20世纪以后，动力交通工具的发展是一日千里，其性能改进也是日新月异，而且数量快速增加。德国在第一次世界大战前的1910年，汽车总数仅5万辆左右，到1925年由于经济稳定发展，其总数已增至43万辆，至1935年，汽车总数更是达到214万余辆。 5(p360)对于汽车交通事故如再依传统过失犯理论追究其责任，则每一事故之发生，均可追究驾驶人之责任，势必影响社会发展，影响人类生活进步，使动力交通工具作为高速运输工具的性能丧失。是以德国判例在20世纪30年代首创信赖原则，据以妥善处理交通事故。信赖原则肇源之判决案件是一被告人于1935年10月18日下午6时许，驾驶汽车沿市内电车轨道路基行驶前进，电车轨道宽5.9米，并高于汽车车道。被告的汽车行抵路桥前约1.5米处时，在其前方两个成年人自电车轨道上走下，与被告人汽车相撞，致一人死亡，一人重伤。第一审柏林地方法院以“被告在此天气晴朗，视野良好的时间，如能充分注意，即可适时留意电车轨道上的二人，且可以自该二人态度等推知其欲在自己前方穿越汽车道，从而应采取鸣喇叭等预防措施来防止事故发生。”因而认定被告成立过失致死及过失致伤罪。但德国联邦最高法院则认为，“汽车驾驶人员虽然对步行者有违反交通规则之情况，应有心理上的准备，但对驾驶人的此项要求，应考虑日常生活之要求及汽车交通的本质，特点及重要性等，如在可以容许的范围内，才为适当。汽车驾驶人并无将所有行人可能不注意的情况都予以考虑的必要及可能，从当时的全部情况看，经深思熟虑，判断该二行人必不至于如此不注意时，则行为人应是已尽其注意义务。一般而言，在白天车流量不大，视野良好的市区，汽车驾驶人对于成年人不顾接近自己车辆的危险而突然从电车轨道上走下汽车道之情况，实无予以考虑之必要。”据此，1935年12月9日德国联邦最高法院第二刑事部判决(RG St. 70-71)改判被告无罪，该判决遂确立了嗣后发展的信赖原则。此判例首创信赖原则之精神后，德国法院即不断援引适用做成判决，这是当时德国交通工具激增，车辆高速化，在实务上所当然必须顺应的态度。 6(p196-197)1954年7月24日西德联邦最高法院与刑庭联合总会做出决议，正式使用“可以信赖”与“信赖原则”的文字，交通事故信赖原则理论基本形成，该理论包含以下要点：(一)参与交通之人，除有一般注意义务之外，还有依实际情况而异的特殊注意义务。(二)过于加重干道驾驶人的谨慎义务，只会造成交通不流畅，于道路安全维护与国民信任感的培养并无助益。(三)干道驾驶人对不可知他人违规行为没有预见义务。(四)但对已发现之危险，仍应尽力避免危害结果的发生。 7日本在第二次世界大战前，汽车的社会持有台数很少，几乎不承认它作为高速交通工具的地位，对于汽车交通事故在审判上大多基于传统的过失犯罪理论，认定驾驶人的过失责任。进入战后的昭和30年代，汽车在日本迅速普及，同时道路和交通标识也逐渐得到整备，行人也从幼小的时候开始被不厌其烦地教授交通规则，全体国民的交通道德也逐渐提高。以这种高速增长的经济需要为背景，汽车的社会作用也显著增加，逐渐把汽车当作高速交通工具来看待。同时在刑法学理论交流中，德国交通事故中的信赖原则理论也在昭和35年(1960年)由西原春夫的文章德意志的过失交通事犯(刑法杂志10卷2号)第一次介绍到日本，并得到传播。日本最高法院在昭和41年(1966年)6月14日判决中首次采用信赖原则理论，否定一起铁路交通事故中乘务员的过失责任。而用信赖原则否定汽车驾驶员的过失责任则是昭和41年(1966年)12月20日判决，被告人驾驶的汽车在交叉点右转的过程中，于车道的中央附近暂时熄火，再次发动以约五公里的时速行驶时，从右后方驶来的摩托车想从该汽车的前方超过，结果相撞，使摩托车的乘者负伤。对此案件，该判决认为“作为汽车驾驶者，只要不存在特别的情况，就可以信赖从右后方向驶来的其他车辆会遵守交通法规、为避免与自己的车辆冲突而采取适当的行动，根据这种信赖进行驾驶就够了。”据此，否定汽车驾驶员的过失责任。 8(p235-241)除日本之外，德国交通事故的信赖原则又传播到瑞士、澳大利亚等国，得到广泛适用。二、信赖原则在交通事故中的具体适用信赖原则被引入交通事故案件处理，并非一开始就全面适用，如前述日本，虽然最高法院昭和41年的判决已承认了信赖原则，但实务界对信赖原则的适用范围仍有争议。通说认为其适用范围除判决所确认的汽车与摩托车间事故外还包括：(一)摩托车与摩托车间事故;(二)汽车与自行车间事故。至于车辆与行人之间交通事故，在实务上最初无适用信赖原则余地，其理由是：(一)步行人对危险之发生，常居于被动地位。(二)就交通安全设备而言，对车辆之设备较对行人之设备为优。(三)就交通危险防止而言，司机多具有专门知识经验，而行人则没有。后来随着交通设施进一步完善，高速道路不断拓展，机动车道与人行道分开，交通信号设施完备，对于因行人违章而发生的车辆与行人间事故，认为对违反交通信号指示之行人，其行为所引起之结果，而使汽车驾驶人员负刑事责任，未免过分苛刻;且汽车为高速交通工具，如以缓慢速度行驶并时时立刻停车，则必然造成交通停滞，影响交通之流畅及安全，且使交通信号设备无意义;故在昭和42年(1967年)10月7日的一起行人与汽车间交通事故案件(被告驾驶汽车以时速40公里行驶，于有交通信号灯之交叉路口，恰逢电车在路旁停车，当时为绿色交通信号，被告乃减速以20公里时速前进，突然有电车乘客从电车后跑出，不顾红灯信号，横越被告汽车前方，被告刹车不及，发生车祸。大阪高等法院以前述理由判决被告无罪。)判决中开始适用信赖原则。9目前日本在交通事故处理中已普遍适用信赖原则。虽然，信赖原则已在交通事故处理中普遍适用，但并非所有的交通事故案件都可以适用信赖原则来处理。信赖原则的确在处理交通事故中可以减轻车辆驾驶人注意义务，促进交通便利和社会的和谐发展。但信赖原则说到底也是一个注意义务分配的问题，它作为决定社会生活上必要的具体的注意义务的一个标准，当然也应具有适用限度，即信赖原则是一定社会相当性下的信赖，信赖原则中注意义务的分配也是在信赖基础上的分配，因此，它们都不是无条件，无限度的。 10(p163-164)基于这种认识，日本学者对于适用信赖原则处理交通事故，在适用条件上，提出了以下见解：(一)适用的主观要件，首先，必须存在着对其他交通参与者遵守交通法规及交通惯例、交通道德的现实信赖;其次，这种信赖符合社会生活中相当性要求。(二)适用的客观要件，必须存在着信赖其他交通参与者根据交通法规采取适当行动的具体状况。具体地说，客观上有以下情况不适用信赖原则：1、在容易预见被害人有违反交通秩序的行为场合;2、因被害人是幼儿、老人、身体残疾者、醉酒者，不能期待其采取遵守交通秩序行动的场合;3、幼儿园、小学校门前、道路有雪等事故发生危险性高的场所，以及周围的状况看不能期待采取适当行动的场合。具有上述客观情况的，如果发生交通事故，排除信赖原则的适用。 11(p96-98)我国台湾学者在讨论交通事故案件中信赖原则适用限制情况时认为，除上述场合外，车辆驾驶人有充足余地采取适当措施场合，亦不应适用信赖原则，因为信赖原则并非主张被害者如有过失时，则加害者过失就消灭，而是如可适用此原则时，加害者即无必须预见被害者不适当的行为(过失行为)，以防止发生事故之注意义务。如信赖被害者能遵守交通规则为适当行为，而采取与之相应适当措施，即视为已履行注意义务，而可认定加害者并无犯罪过失。但加害者如有充裕时间或情况可以采取避免发生事故的措施，纵使被害者有违反交通规则之不适当的行为或者有其他过失，亦没有适用信赖原则之余地;因为无论任何人，基于道德及伦理的观念，以及参与社会共同生活的目的，均有相互救助义务，凡可以避免损害对方之生命、身体以及其他财产利益，而于自己无妨害的，就有竭尽全力避免结果发生的义务，违反此义务，即是在社会上不相当的行为，自然不能适用信赖原则。 5(p286-287)前述几种情况，是大体上不能适用信赖原则处理交通事故的场合，但排除信赖原则适用的场合，并非仅限于上述情况，只是在考虑适用此原则时，应先审查有无上述几种情况，结合社会的交通状况，并自社会相当性的立场，作具体的个别的判断。当然，交通事故适用信赖原则的首要前提应是驾驶者本身遵守交通规则，如驾驶者自己违反交通规则，因而发生事故，则信赖他人遵守交通规则，采取适当行为，缺乏社会相当性，当然不能适用信赖原则。但如驾驶者违反交通规则程度极为轻微，或并非事故发生原因时(如未携带驾驶执照)，则仍应适用信赖原则。 5(p287-288)三、我国处理交通事故能否适用信赖原则20世纪90年代初期，我国就有学者对交通事故与信赖原则适用作过探讨，其指出，有下列情况之一的，不适用信赖原则：(一)行为人自己违反注意义务，不能以相信其他人会遵守注意义务为条件避免危害结果，如果因此造成危害结果的，不适用信赖原则，应负过失责任。例如，某司机违章超速行车，见行人横过马路仍不减速，以为对方会主动躲避汽车，以致撞死行人，这位司机应负刑事责任。(二)已经发现对方有反常行为时，不能盲目地相信对方会履行自己的注意义务。例如醉酒的行人走路摇摇摆摆，容易违反交通规则属于常识，司机不能相信他履行注意义务。如果司机看见醉酒的人不在人行道横过马路，仍以正常速度行驶，撞倒该人，属于信赖不可能，不能免除过失的罪责。(三)因某种客观条件的限制，他人违反注意义务的可能性较大时，不适用信赖原则。倒如汽车进入居民区的巷弄时，因道路狭窄，司机不能过于相信汽车、行人皆遵守交通规则，各行其道，而应该及时注意各种情况，避免危害结果的发生。此时，如果有人骑自行车反向行驶与汽车相撞，尽管骑车人违反注意义务，由于司机疏于注意，也负过失责任。(四)发现对方是幼儿、老人、盲人或其他残疾人而且无保护人陪同时，不适用信赖原则。因为这些人受身心条件的限制，大多不能充分地理解注意义务，也不能采取本能的保护措施，容易有反常的举动。所以对这些人的行为要随时注意，不能放弃注意义务。例如司机开车经过路口时，见有一小孩在人行横道上站立，司机不能完全相信小孩会等汽车过后再过马路，而应随时注意小孩的动向，准备采取应急措施，避免危害结果，否则，撞倒小孩属于犯罪过失。(五)对方的违反注意行为即将造成危害结果，行为人有时间也有能力避免危害结果的，不能适用信赖原则。信赖原则只是相信他人履行自己的注意义务，并不意味着被害人违反注意义务，便完全免除加害人的过失责任。当他人违反注意义务将造成危害结果时，行为人可以避免，便不能任其发生。例如，司机以正常速度行车时，突然有人企图自杀，扑倒在公路上，这时司机完全有条件紧急刹车，避免轧到该人。如果司机以信赖原则为借口不刹车，将该人轧死，仍是违反注意义务，构成犯罪。此外，该学者还提出，在当时条件下，不赞同把信赖原则完全适用于我国的交通运输业。在发达国家，交通工具先进，交通设备发达，公路优良，标识齐全，而且公民文化程度较高，有守法的良好习惯，客观上具备信赖的前提，所以适用信赖原则有利无弊。在我们国家，道路、设施等交通环境尚未达到现代化需求，人们遵守交通法规的习惯也未养成，因此不能贸然相信他人履行注意义务。“外国人避车，中国车避人”形象地说明我国还不具备完全适用信赖原则的条件。如果盲目照搬，难免有削足适履之嫌，只能适得其反，造成不良后果。 1220世纪90年代末，有的学者在探讨交通事故中适用信赖原则时指出，从我国目前交通运输业的发展来看，在具备下列条件的情况下，对交通事故处理，可以考虑适用信赖原则确定过失责任以及责任的分担：(一)存在使汽车高速度并且顺利行驶的必要性。例如，在高速公路。如果无此必要，如在通过行人密集的街道时，就不能以适用信赖原则为由高速行驶。(二)交通设施以及交通环境状况良好。如交通环境状况达不到能够使汽车高速并且顺利行驶的客观条件，也不存在适用信赖原则的问题。(三)遵守交通规则、交通道德教育普及。若无此种普及性教育，也不存在适用信赖原则的问题。当然，信赖原则的适用以行为人自身遵守规章制度、交通法规为必要的前提。这一点的重要意义在于：第一，自己违反注意义务，意味着失去期待他人会采取适当行为的根据;第二，因自己的违反注意义务的行为，可能诱发他人的错误反映，也想违反注意义务;第三，不能以信赖他人会采取慎重的、适当的行为而允许自己不注意，这一点是不言而喻的。 13已经进入21世纪的中国，信赖原则是否应在交通事故处理中适用呢?笔者认为目前已经基本具备条件。(一)汽车已在社会上大大普及，特别是中国加入世界贸易组织以后，更多的汽车进入家庭，作为社会大众的代步工具使用。早在1999年全国民用汽车实有量已达到14529413辆，远已数倍于适用信赖原则处理交通事故的德国在1935年的214万辆;交通运输业比较发达，社会生活节奏快，汽车的使用必须发挥其作为高速交通工具的性能，才能保障交通的流畅与社会生活的和谐。汽车工业技术的发展，使今天的汽车与上个世纪30年代德国和60年代日本时的汽车相比，早已是天壤之别，驾乘更为安全。(二)道路设施状况已有很大改观，可以保证道路上汽车高速并顺利行驶。高速公路从无到有由1988年初建时的147公里发展到2001年19453公里，目前高速公路总长已跃居世界第二位。在建或即将开始建设的高速公路里程相当可观，国内主要干线高速公路网基本形成。国道建设发展，也使主要交通干道交通状况大为改善。各大城市的道路改造，立交桥、高架公路、环城路的建设收到良好效果，城市车流速度明显提高。而城市人行道与车道分离，人行天桥、地下道、交通信号设施改进等各方面工作，都使交通更加安全、流畅。(三)遵守交通规则的观念正在深入人心，交通规则常识教育已纳入中小教育内容，使青少年从小就培养遵守交通规则的良好习惯。对于广大的社会民众，交通规则告示，车祸的警示，交通信号设施，行人与车辆分流的道路建设，也在不断强化教育人们要遵守交通规则，照章通行。所以从整体上说我国已基本具备在交通事故处理中适用信赖原则条件，适用信赖原则处理交通事故是必然的趋势。四、“撞了白撞”与信赖原则沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法第8条规定，因行人通过有人行信号控制或没有人行信号控制，但有路口交通信号控制的人行横道时，须遵守信号的规定，因行人违反信号规定与机动车发生交通事故;机动车方无违章行为的，行人负全部责任。第9条规定，在设有交通隔离设施和施划人行横道的路段上，行人因跨跃隔离设施或不走人行横道，与机动车发生交通事故，而机动车方无违章行为的，行人负全部责任。第11条规定，行人走路须在人行道内行走，没有人行道的须靠路边行走。行人在机动车道内行走，与机动车发生交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全部责任。第12条规定，在封闭式机动车专用道或专供机动车通行的立交桥、高架桥、平台桥等道路上，行人与机动车发生交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全部责任。第13条规定，行人在机动车道内有招停出租车、逗留等妨碍机动车辆通行的行为，发生交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全部责任。正是这5条规定被新闻媒体概括为“行人违章，撞了白撞”，或简化为“撞了白撞”。笔者认为沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法规定若干情况下，行人违章，与机动车发生交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全部责任;是在交通事故责任划分上顺应时代发展需要的可喜变革，是在相当程度上对交通事故案件的处理适用信赖原则。这种对交通事故处理中认定责任的革新符合社会的发展趋势，代表着法律文化的正确发展方向，值得谨慎地推行。在沈阳之后，济南、上海、中山、武汉、郑州、鞍山、乌鲁木齐、天津等10多个城市颁布类似的办法或通告，正是顺应了社会发展的需要。(一)行人违章，造成交通事故的，负全部责任，其前提是机动车方无违章行为，这已由前述办法明确规定，这种规定即符合适用信赖原则的前提条件，机动车驾驶人自己遵守规章制度、交通法规。(二)行人在前述场合不得实施规定的违章行为，是保障交通安全通畅的基本要求。其实这些对行人的要求，道路交通管理条例已有相关规定，如条例第63条规定，行人须在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走。横过车行道，须走人行横道。通过有交通信号的人行横道，须遵守信号的规定等。前述办法的规定只不过是对基本交通规则的进一步细化，机动车辆驾驶员在前述场合可以信赖行人能够不实施该办法中列举的违章行为。(三)机动车驾驶员无违章行为，并且在前述场合他可以信赖行人能够遵守交通规则，如果行人违章与机动车发生交通事故的，不能追究机动车驾驶员的过失责任，即通过适用信赖原则精神否定机动车驾驶员的过失责任。当然，在交通事故中适用信赖原则，对于行人违章造成交通事故的，可以否定机动车驾驶员的刑事过失责任，但不能免除其民事赔偿责任。我国道路交通事故处理办法第44条根据民事赔偿的无过错责任原则规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。但按10%计算，赔偿额超过交通事故发生地十个月平均生活费的，按十个月的平均生活费支付。这一点沈阳市的规定是个漏洞。但后来制定相关规定的城市，如天津关于对非机动车、行人道路交通事故责任认定的通告在规定行人及非机动车因交通违章与机动车发生事故时，如机动车方无违章或其虽有违章行为但与交通事故无因果关系时，行人及非机动车方负全部责任;同时保留机动车方无过错责任分担条款，即严重交通事故中机动车一方即使无过错责任，也要分担对方10%的经济损失。同时，适用信赖原则必须有所限制，并非任何行人违章都可免除机动车方的责任，沈阳市的办法未予明确规定，是另一漏洞。2000年9月20日，武汉市公安局颁布的关于对行人和非机动车驾驶人与机动车发生交通事故依法定责的通告，则明确规定有行为障碍的人(包括盲人，下肢残疾人，精神障碍者，痴呆人等)、没有成年人带领的学龄前儿童违章与机动车发生交通事故的，不能免除机动车驾驶员的责任。即在特定情况下排除信赖原则适用，符合信赖原则理论精神。沈阳等10多个城市规定的若干情况下，行人或非机动车违章，与机动车发生交通事故，机动车方无违章行为的，机动车方不负责任。不能理解为，机动车方发现行人或非机动车方有违章行为，机动车方有时间有能力采取应急措施，避免事故发生，而不采取应急措施，导致结果发生的，可以免除机动车方的责任。然而，前述城市的相关通告、办法，均未对此做出说明，是为一大缺憾，并留下遭攻击的靶子。文章开首所引述的对沈阳、上海等城市规定的诟病与批判，的确有诸规定本身不完备的原因，而新闻媒体将这些规定中行人违章，机动车方无违章行为，发生交通事故的，机动车方不负责任;概括为“撞了白撞”， 广泛传播，是不准确和不科学的，误解了法律，误导公众。 14对诸规定全盘否定，认为其无视行人生命权，是违法的，则是没有理解这些规定的合理内核信赖原则的精神。21世纪上半叶，中国将成为世界第三大汽车市场，汽车进入家庭，成为不可或缺的生活用品，它与人们生活关系日益密切;但在一定时期，汽车迅速家庭普及必然导致交通事故数量上升。在交通设施日臻完善，遵守交通规则习惯深入社会大众观念情况下，改变以往“死有理，伤有理”的认识，在“以法定责，公正处理”的原则下，处理行人、非机动车与机动车间的交通事故是现实必需。如此，才能保证交通安全流畅，维护社会生活的和谐与稳定，并规范强化行人交通意识，真正保护其生命权。虽然，前述几个城市规定体现了交通事故处理中适用信赖原则的精神，但信赖原则深入人心，广泛在交通事故处理中适用，还有待学者们进一步研究、宣传。同时，笔者认为国家在未来立法中有必要在交通法规中就事故处理上明确承认与适用信赖原则。参考文献：1郝铁川.“撞了白撞”无视行人生命权N.检察日报，2000-8-16(8).2刘黎明.交通事故定责规则及其相关问题的法理学思考J.法商研究，2001，(2)：11-19.3梁慧星.“行人违章撞了白撞”是违法的N.人民法院报，2001-3-29(3).4日西原春夫.交通事故 H与信赖 N原则M.东京：成文堂，1997.5洪福增.刑事责任之理论M.台北：三民书局，1988.6廖正豪.过失犯论M. 台北：三民书局，1993.7翟唳霞.刑事上信赖原则之理论与实用J.(台湾)刑事法杂志，1972，(5)：41-53.8日大塚仁. 犯罪论的基本问题M.冯军译,北京：中国政法大学出版社，1993.9陈国梁.日本交通事故上之信赖原则J.(台湾)刑事法杂志，1964，(2)：43-59.10周光权.注意义务研究M.北京：中国政法大学出版社，1998.11日大谷实.危险 N分配 H信赖 N原则A.藤木英雄.过失犯-新旧过失论争C.东京：学阳书房，1981.75-128.12姜伟.犯罪过失与免责理论J.中国法学，1994，(2)：95-100.13林亚刚.试论危险分配与信赖原则在犯罪过失中的运用J.法律科学，1999，(2)：69-77.14许跃芝，陶国峰.一种误解法律和误导公众的提法关于所谓“撞了白撞”问题的法律思考N.经济日报，2000-7-12(5).文章原载郑州大学学报2003年第5期。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四