破产管理人的变更与解任.doc

破产管理人的变更与解任因主客观原因，破产管理人的解任或辞任是破产管理人选任制度中的重要问题。各国破产法几乎都规定了破产管理人的变更问题，包括破产管理人的解任与辞任。(一)解任破产管理人破产管理人的解任是指由于出现某种法定事由，由破产管理人选任主体或法律授权的人决定解除破产管理人的职务。破产管理人的解任和破产管理人的选任一样，都不是出自破产管理人的意志，因此，解任的理由和程序应由法院规定。否则执行人会以解任为手段向破产管理人施加压力，以谋求不当利益或贯彻某种倾向性意志提供合法的外衣，导致解任权的滥用。1.解任破产管理人的主体(1)英国破产法第298条规定：在一般情况下，法院或债权人会议可以解任破产管理人，即使官方接管人(official receiver)担任破产管理人或破产管理人是由国务大臣选任的，债权人会议也可基于该破产管理人的要求或法院的命令或代表不少于14以上债权额的债权人的要求，撤换该破产管理人。30(2)美国破产法第324节规定：除联邦受托人外，法院可以在举行听证会之后，将破产管理人解任。(3)日本破产法第167条规定：法院可以根据债权人会议的决议、监察委员申请或依职权解任破产管理人。(4)我国台湾地区破产法规定：不论破产管理人系由法院选任或由债权人会议选任，法院均得因债权人会议的决议或监查人的申请，或依职权予以撤换。(5)我国企业破产法第22条第2款规定：债权人会议认为破产管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。2.解任破产管理人主体相关规定的思考关于变更破产管理人的主体，各国一般的做法是法院和选任主体对破产管理人有解任权，选任权也包含了解任权。综观一些国家破产法基本上也遵从了谁选任、谁解任的原则。但是也有一些国家的破产法对选任主体和解任主体作了不一致的规定：例如澳大利亚，法院和债权人会议虽然无权任命破产管理人，却有权撤换破产管理人。该立法认为这样规定的目的在于维护破产管理人的独立性。笔者认为，选任人和解任人不统一的立法模式不仅不能维护管理人的独立性，而且还可能使破产管理人无所适，陷入频繁更换的尴尬境地，因为选任和解任权力的不统一，可能导致对破产管理人适任尺度的把握不一致，也可能因选任和解任决策者而使破产管理人成为牺牲品。因此，应坚持谁选任谁解任原则。我国企业破产法规定解任主体是法院，债权人会议有更换破产管理人申请权。由此可知，我国企业破产法也采纳了谁选任谁解任原则。笔者认为破产管理人的解任主体也应当是法院、债权人会议选出的代表、债务人代表有关专家组成的选任小组或选任委员会，债权人会议债务人可以申请更换破产管理人，法院有最后审核确认权，并依据程序解任破产管理人。 3.解任破产管理人的理由 (1)英国破产法第95条规定：破产管理人有下列行为之一的可依法予以解任：在破产清算期间其实施违法行为而构成犯罪或不依法履行职责的；破产管理人任期届满而没有延长任期必要的；因患神病等疾病而不能履行职责的；因与破产人破产财团或个别债权有关联而难以代表债权人整体利益公正履行职责的。(2)澳大利亚破产法对破产管理人的解任没有明确的规定但在司法实践中一般认为，解任破产管理人的原因有二：其一，如果该破产管理人被他人替代，将会使管理进行得更好；其二，该破产管理人不能做到公平无私。(3) 美国破产法第324节虽然没有明确规定法院可以何种事由解任破产管理人，但传统的司法实践标准是破产管理人有欺诈或实际损害财团的行为。对于这类标准，有美国学者认为，“该标准意味着大多数的受托人不会面临被解职的风险；当有很好的政策理由支持受托人的商业判断及阻止对受托人提起轻率的或滥用的解任动议时，应该有必须被接受的，可以识别在任何情形下的不适当行为的理由，而理由可以导致受托人被解任”。所以，有的美国学者建议下述行为可构成解任的事由：没有履行第704节所规定的职责，如没有及时收集和清算财产没能尽快地结清财团、没能保护好财产及没能提交财务报告。 (4)德国支付不能法第5条规定：支付不能法院可以因重大事由而免除支付不能管理人的职务。此项免职可以依职权进行，或者依管理人、债权人委员会或债权人会议的申请进行。从国外立法看，多数国家破产法对解任破产管理人的理由有如下三种方式的立法：第一种是立法对解任的理由没有明文规定，如美国破产法。第二种是立法对解任的理由虽然有规定，但很不明确，如德国破产法。第三种是立法对解任的理由有明文规定，如英国破产法。4.我国企业破产法的相关规定的评析及思考评析：从我国企业破产法和司法解释的规定看，由于破产管理人分为清算组、中介机构和个人破产管理人，因此对解任的理由分两个层次做了规定： (1)我国企业破产法和司法解释对解任破产管理人的理由概括为：不能依法公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形时，债权人会议可申请法院更换。这一规定主要是针对个人破产管理人组的具体成员以及中介结构派出的人员。清算组和中介机构产作为破产管理人组织一般不会因为个别成员的不胜任或不当行为被解任，他们完全可以通过更换成员来达到胜任要求或纠正不当行为。尤其是清算组，由于其组成的特殊性和任务的特定性，是不可能被解任的。 (2)对社会中介机构专门规定了解任的具体理由，即：职业许可证或者营业执照被吊销或注销；出现解散、破产事由或者丧失承担职业责任风险的能力；与本案有利害关系。思考：我国企业破产法关于解任破产管理人理由的规定对中介机构比较明确，而对个人破产管理人包括清算组成员和中介机构成员解任的规定不是很明确。为便于实践中具体操作，又可防止解任权的滥用，建议我国企业破产法针对个人破产管理人解任理由的规定应坚持列举式和概括式相结合的方式进行规定，具体内容包括五个方面: (1)破产管理人的违法犯罪。破产管理人参与违法犯罪活动，不管其违法犯罪行为与破产案件的管理活动是否有关，一般都构成解任的理由。这是因为：一方面破产管理人参与违法犯罪活动，其人身自由就有可能受到限制，从而无法继续履行破产管理人的职责；另一方面，破产管理人参与违法犯罪，其本身的诚信程度受到质疑，选任主体有理由不再信任破产管理人并可解任之。不过，基于维护破产管理人稳定性和连续性原则的考虑，对于因过失而违法犯罪的破产管理人和不涉及财产问题的违法犯罪的破产管理人，如果其人身自由未受限制，管理破产事务的能力未受影响，也可以不解任。 (2)破产管理人不履行职责或履行职务未达到法律或约定的要求。破产管理人不履行职责的情况是显而易见的，不论破产管理人有无正当理由，只要破产管理人不履行职责都构成解任的法定条件。破产管理人不履行职责将会对破产管理人解任以后是否承担责任以及承担多大的责任造成影响，破产管理人虽然履行职务，但履行职务的行为未达到法律的要求或选任时约定的要求。法定的要求一般包括：对破产管理人管理破产事务的时间要求，执行职务的内容要求，注意义务的要求，及时报告的要求。具体表现为不能胜任、失职，或者在履行职责时没有能够表现出适当程度的谨慎。所谓约定的要求包括发现所选任的破产管理人不具备特殊约定的破产管理人应当具有的特殊知识和能力。而破产管理人虽然履行了职务，但其履行职务未达到法律或约定的要求时，也构成解任事由。未达到法律规定或约定的要求，具体可表现为破产管理人不能胜任、失职、懈怠或者在履行职责时未尽足够谨慎义务。 (3)出现难以调和的回避情况。破产管理人如存在回避理由，一般应在选任阶段提出并决定是否回避。在破产程序进行中，也可能因为以下两方面原因导致解任破增产管理人：一是破产管理人隐瞒了应当披露的回避事由；二是发现了新的回避事由。回避事由就是指破产法规定的不得担任破产管理人的各种利害相关情况。在破产管理人隐瞒应当披露的回避事由的情况下，破产管理人选任主体可以解任破产管理人，利害关系人或者可能使其利益受到影响的当事人也可以提出解任破产管理人的请求。在这种情况下解任破产管理人，破产管理人应当对利害关系人因此受到的损失予以赔偿，包括选任新破产管理人的时间和金钱耗费等。不过，如果利害关系人同意或在其利益得到保障的情况下，并经原选任主体同意，该破产管理人也可留任。但这并不能免除该破产管理人应当受到的行业纪律处分或行政处罚。在发现新的回避事由的情况下，不应当首先考虑解任破产管理人，而应当先征求利害关系人的意见，如果能够得利害关系人的谅解并使其可能受到影响的利益得到保障，也可以让该破产管理人留任。 (4)因身体方面的自然原因。破产管理人在履行职务过程中，如因生理或精神方面的疾患丧失行为能力，无法继续履行职务，应当被解任或主动辞任。 (5)其他概括性理由。上述列举的解任理由是破产管理人解任的常见的主要的理由实践中也可能出现其他需要解任的具体情况，因此有必要规定抽象的概括条款来满足实践的需要。概括性条款可规定为“破产管理人无法参加破产事务管理的其他情形或与选任管理人宗旨相违背的其他重大理由。315.解任破产管理人的方式解任破产管理人的方式在多数国家破产法中都有相应的规定。美国破产法第324节规定：除联邦受托人以外，法院在举行听证会以后，将破产管理人解任。德国支付不能法第59条规定：支付不能法院可以因重大事由而免除支付不能管理人的职务。此项免职可以依职权进行，或者依管理人，债权人委员会或债权人会议的申请进行。在法院裁判免除支付不能管理人的职务之前，应当听取管理人的意见。对于此项免职，管理人有权立即抗告。申请被驳回的，管理人和债权人委员会有权立即抗告；在申请是由债权人会议提出的情形下，任何支付不能债权人均有权立即抗告。日本破产法第167条规定：法院得依债权人会议的决议或监察委员的申请，或者依职权，将破产管理人解任，在此场合必须询问破产管理人。从上述这些国家的规定看，破产管理人的解任有法院依职权解任和依当事人申请解任两种方式。解任对于破产管理人来讲都是一种负面的评价或者说“制裁”，因此无论依何种方式解任，法律都赋予了破产管理人申辩权，破产管理人有权要求听证和申诉。我国企业破产法与多数国家破产法的规定基本一致法院可依职权解任破产管理人，也可依债权人会议的申请更换破产管理人。并允许破产管理人就有关情况做出说明，法院对债权人会议的申请和破产管理人的说明进行审查后，根据双方提出的事实和理由做出解任破产管理人或驳回申请的决定。笔者认为，破产管理人的解任直接关系到破产当事人各方的利益，应慎之又慎。无论是依职权还是依申请解任破产管理人，都应听取各方的意见，尤其在破产宣告前解任破产管理人，应对债权人会议和债务人的意见同等重视。同时，应允许破产管理人申辩，为慎重起见，在做出解任破产管理人或驳回债权人会议申请的决定后，应允许破产管理人或债权人会议申请复议一次，并经复议后做出最终的决定。(二)辞任破产管理人破产管理人一经选任并应选后，没有正当理由不得辞去任职。法院在审查破产管理人辞任申请的过程中一般以维持就任为原则。这种考虑一方面是为了维持破产管理工作硷性和持续性，因为一旦更换破产管理人，破产管理工作的交接需花费大量的时间和费用，延误破产案件的进行，增加破产费用的支出；加重破产法院的负担。另一方面是基于破产管理人义务的要求，防止破产管理人逃脱管理责任。破产管理人一旦接手破产管理事务，当尽心尽力、尽职尽责地工作，不得推托退缩。由于破产案件的复杂性，不排除有些破产管理人不愿意继续担任该案破产管理人，而去从事其他回报更高的事务，这是法律所不允许的。1.辞任破产管理人的理由多数国家法律虽然规定破产管理人非有正当理由不得辞去职务，但是并没有明文规定辞任的理由。例如日本破产法第160定：破产管理人非有正当理由，不得辞去其职务。我国企业法第29条规定：管理人没有正当理由不得辞去职务。在实践中，辞任破产管理人一般会提出如下理由：(1)由于身体健康的原因而不能胜任破产管理工作，包括疾病、意外伤害行为能力丧失或受到限制等。破产管理人以此为理由辞任时，法院应当审查核实破产管理人是否存在上述情况，且导致破产管理人确实无法继续履行职责。如情况属实，可接受辞任，破产管理人对因辞任造成的损失可不承担赔偿责任。(2)破产管理人能力欠缺破产管理人以能力欠缺为理由辞任时，法院应当审查破产管理人是否的确是能力欠缺，是否以能力欠缺为借口不愿继续担任破产管理人。一般而言，破产管理人不得以能力欠缺为理由辞任，因为破产管理人在选任前已经具有相应的资质，并确知担任破产管理人之后应当负责的事项，即使在管理破产事务过程中出现特殊事项而需要特殊技能的情况下，破产管理人也可以通过聘任具有特殊技能的人加以解决。不过，破产管理人对整个破产事务的管理确实能力欠缺时，应允许辞任。在这种情况下，责任主要在选任主体，属于选任不当。(3)由于回避方面的事由不能继续破产管理工作破产管理人以此为理由辞任时，法院应查明其是否存在需要回避的事由，该回避事由是否会导致破产管理人丧失公正管理破产事务的可能，该事由对破产管理人管理破产事务的影响是否可以通过某种安排予以避免。只有在上述回答全部是否定的情况下，才考虑同意破产管理人辞任。法院在审查破产管理人辞任的时候，还应当注意审查破产管理人提出的回避事由是就任前就知道或应当知道，还是在破产程序进行中才发生或知道以及应当知道。对于后者，破产管理人不负辞任责任；对于前者，破产管理人应负担相应的赔偿责任。(4)破产管理人的时间无法协调或丧失热情一般而言，这些不能成为辞任的正当理由，因为时间的协调和对破产管理事务的热情是破产管理人在应选时默认承诺没有问题的，只要破产管理人同意担任某破产案件的管理人，就应视为该破产管理人有足够的时间和