企业登记理念及其制度建构.doc

企业登记理念及其制度建构 摘要:企业登记法律制度更多地表现为国家对于社会经济生活的干预和协调,应从民商法中剥离而划归为经济法范畴｡交易安全和经济效率是企业登记制度的两个基本价值取向｡鉴于我国企业登记制度的现状和存在的问题,应进行系统化的立法;价值取向上应重安全,更应突出效率;改革登记审查制度,变实质审查为形式审查,缩减核准制的适用范围,以适应市场经济体制改革的需要｡关键词:企业登记;企业登记理念;安全;效率;制度构建 作为现代企业制度形态下的公司､合伙企业､个人独资企业,以及其他形式的企业,其主体地位通过依法登记而得以确立,而当法定事项发生变更或主体资格终止时,也应进行登记｡企业登记对于企业来说,是其进入市场,获得实体权利的必经之路:而对国家而言,是政府对企业进行监督管理的有效手段;再之,社会公众(尤其是企业的交易相对人)通过企业在登记主管机关予以公示的登记事项来了解企业情况,从而维护了交易安全,促进社会诚信｡由此,企业登记制度的健全和完善,对于促进我国社会主义经济体制改革和现代企业制度的建立均有重要意义｡ 一、企业登记制度的概念及性质 企业登记是指企业依照法定程序,将法定事项申报企业登记主管机关注册登记并予以公示的一种法律制度,包括设立登记､变更登记和注销登记｡根据传统的分类,企业登记制度作为商事登记制度的组成部分,应属于私法范畴｡然而随着社会和法律制度的发展,尤其在当代,企业登记制度的性质已发生了变化｡笔者认为,现在企业登记法律制度更多表现出国家对于社会经济生活的干预和协调,从而可以划归为经济法的范畴,从民商法中剥离｡理由在于现代企业登记制度其规则和制度在整体上所表现出的特点: (一)企业登记制度具有很强的公法性 私法(民商法)是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律,而现代企业登记制度中的多数规范并不以平等主体间的权利义务为调整对象｡我国企业法人登记管理条例第3条第2款规定:“依法需要办理企业法人登记的,未经企业法人登记主管机关核准登记注册的,不得从事经营活动｡”该条例的其他条款规定了申请登记的条件､登记注册的事项､登记主管机关的审批权的行使､企业登记的种类､进行登记所应提交的文件及登记机关的管理职权和责任等等,这些规定明确表现出在企业登记制度中,作为申请人的企业其权利义务不是以平等的当事人作为相对人,而是以登记机关(国家机关)作为相对人｡国家机关在此的身份也不是一般的民事主体,而是在行使国家的权力｡公司登记管理条例中也做出了相似的规定｡由此可见,企业登记制度所调整的是作为申请人的企业和国家登记机关间的法律关系,这也正暗合了当今“私法公法化”的趋势,所以企业登记制度“是整体性地表现为公法规范｡”1 (二)企业登记制度具有强制性 企业登记制度的规范多数属于强制性法律规范,如企业从事经营活动必须经登记机关核准登记,登记的事项,申请登记必须履行法定程序和应准备的法定文件,企业违反规定所应承担的法律责任,以及登记机关所应履行的职责等等,这些规定不得由当事人自由选择或排除适用｡企业登记制度的强制性反映了国家对社会经济生活的干预｡虽然企业登记并非企业的直接交易行为,但国家对于企业设立､变更､终止登记的管理和干预却可以保证企业重要信息的公开,防止由于信息不对称所造成的市场失灵,以维护市场交易秩序｡ (三)企业登记制度主要表现为程序法｡ 企业登记制度主要是规定企业如何进行登记及登记机关如何完成登记行为,而这些法律规定主要是程序性的法律规范｡我国的公司登记管理条例和企业法人登记管理条例的条款中有近80%的条文属于程序性规定｡这是因为企业登记制度的设立并非是为了赋予企业以实体权利,而是企业通过登记行为获得从事特定行为的资格｡ 二、企业登记制度的理念企业登记制度设立的价值取向 任何法律的制定都应当有明确的目的性,有自己的价值目标和价值取向,这些构成了立法的理念｡它所表现的是立法者对法律的一种主观看法,是社会主体所追求的一种法律的应然状态｡研究企业登记制度的立法理念有利于对于企业登记法律制度的优化,保证立法的科学性､合理性,以促进我国市场经济的繁荣与发展｡纵观目前学者的观点,企业登记制度应体现以下的价值取向: (一)交易安全:企业登记制度的基本价值取向之一 企业登记制度的立法目的表现为国家对企业的开业和经营实行国家监管,以维护市场交易秩序｡由此,企业登记制度在价值取向上应集中体现为对安全价值的维护｡安全价值对于国家秩序的维护､社会的稳定以及对自由的追求都有重要作用,以至于现代政治哲学奠基人之一英国著名学者霍布斯在其名著论公民中宣称,“主权所有的义务都包含在这样一种说法中:人民的安全是最高的法律｡”2 企业登记制度所蕴涵的安全价值取向主要表现为交易安全,主要表现为以下几个方面: 1.对于必须进行登记及企业应申报的事项作了明确而强制的规定｡我国目前采取的是强制登记主义,企业要想从事生产经营活动,进入市场必须履行登记手续,否则不仅不能受到法律的保护,还要受到法律的制裁｡例如,企业法人登记管理条例第2条规定,全民所有制企业､集体所有制企业､联营企业､在中华人民共和国境内设立的“三资企业”､私营企业及依法需要办理企业法人的登记的其他企业,应当办理企业法人登记｡公司登记管理条例第3条规定:“公司经公司登记机关依法核准登记,领取企业法人营业执照,方取得企业法人资格｡自本条例施行之日起设立公司,未经公司登记机关核准登记的,不得以公司名义从事经营活动｡”此外,对于登记的事项,这两部条例中有专章对此作出强制而明确的规定｡严格地讲,这种强制登记主义与企业自由原则并不完全契合｡但鉴于实际,这种强制要求有助于企业的交易相对方对企业的资信､生产经营能力及其他相关信息进行了解,以便减少交易风险,维护交易安全｡此外,从国家管理､干预社会经济生活的角度来看,企业有关信息的明确,有利于政府对社会经济秩序的宏观控制,从而保障市场的有序发展,最终满足个体和社会整体的安全需要｡ 2.企业登记制度的公示主义有助于维护交易安全｡公示主义,是指企业应当依照法律的规定,公开交易中公众所必须知道的重要事项｡即交易当事人对涉及利害关系人利益的营业事实,负有公示告知义务3｡公示主义对交易安全的作用,笔者认为主要表现在以下两个方面:其一,企业登记的公信力,这是由登记机关的性质决定的｡目前,世界各国在进行企业登记时,登记机关一般分两种,一种由行政机关负责,例如美国的州务卿办公室､日本的法务局､英国的公司登记署;另一种由法院负责,如法国､德国及韩国｡在我国,企业登记的机关是国家工商管理机关,属于行政机关,由此产生企业登记的公信力｡因为企业的登记属于行政机关的行政行为,表现为国家对企业登记事项的确认,是法律上的一种认可｡其二,企业登记的对抗力｡各国的商事登记法均要求登记必须公告,否则不得对抗善意第三人｡这是因为企业登记事项中的许多直接涉及相关的交易信息,如果不及时有效地公开,势必影响交易相对人的判断,增加交易成本和交易风险｡故有学者称“公示主义为保护交易安全的首要原则｡” 3.企业登记制度对企业设立了严格责任｡为了强化企业组织,保护交易安全,企业登记制度对企业的对外责任进行了加重规定｡严格责任主义是指在商事交易中,债务人无论是否有过错,均应对债权人负责｡例如,依据我国公司法的规定,有限责任公司成立后,发现作为出资的实物､工业产权､非专利技术､土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任｡ (二)经济效率:企业登记制度的基本价值取向之二 以波斯纳为代表的经济分析法学家们认为“效率用以表示使用价值最大化的资源配置”并“将效率作为社会选择的唯一有价值的准则”作为其代表作法律的经济分析的一个重要准则4｡可以说,效率是经济分析法学所推崇的最根本的法律价值取向｡法学所研究的效率价值也多是从经济分析法学入手｡现代社会的法律,从实体法到程序法,从根本法到普通法,从成文法到不成文法,“都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨:以有利于提高效率的方式分配资源,并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用｡”5由此可见,效率已成为法律所不能忽视的一种价值取向｡ 企业作为市场主体,其行为完全以营利为目的｡追求经济效率是由企业的唯利性所决定的｡企业登记制度的效率价值取向是对企业经济理性的尊重和法的基本价值取向的融合｡企业登记制度所体现的增进经济效率的价值取向有两个层次的含义: 第一,增进个体效率｡在市场交易过程中,往往正是由于信息的公开不够或是信息的不对称,造成了交易成本的增加,严重的可能造成“市场失灵”｡而通过企业登记制度,将企业的设立､资本状况､组织结构及变更､合并､解散等方面的信息进行登记和公示,有助于相关交易主体便利地获取信息,从而大大降低为调查这些信息而支付的成本,也能为交易主体快速作出交易决策､降低交易风险创造条件｡ 第二,增进社会整体效率｡企业登记的过程体现了“看得见的手”对社会经济生活的干预,这种干预是克服市场缺陷的重要机制｡在市场的自发调节下,由于企业“自利”的本质,它们可能为实现其利益的最大化而不择手段,故意隐瞒或欺骗与交易相关的信息,最终会严重地影响市场秩序｡而企业登记制度要求企业及时准确地公开有关信息,也就为整个社会的稳定创造了条件｡ 三、我国企业登记制度的构建 (一)我国目前企业登记制度的现状及存在的问题 我国目前没有统一的企业登记制度,有关企业登记的制度分散于各种法律法规中｡这些法律法规中,有专门的登记立法,如企业法人登记管理条例(1989)､公司登记管理条例(1994)､合伙企业登记管理办法,还有针对登记中的专项问题进行规定的法规,如企业名称登记管理规定､企业法人登记公告管理办法(1990)､企业登记程序规定等等｡除此之外,在一些实体法,如公司法､合伙企业法､私营企业暂行条例中也有所涉及｡ 由于我国现行的企业登记制度多产生于计划经济向市场经济转轨时期,从而造成这一控制企业进出市场的制度已不能适应新形势的要求,主要表现为: 1.立法形式极度分散,相关法律之间缺乏协调和统一｡目前我国的企业登记制度,就法律位阶而言,其中法律屈指可数,而行政法规､部门规章和地方性法规构成了登记制度的主体｡这不仅影响了企业登记制度的法律权威,而且成为某些企业利己的工具｡立法形式的不统一,导致市场主体地位的不平等,不利于企业自觉履行登记义务｡同时由于相关法律之间缺乏相互协调,甚至不同法律文件所确立的具体规则制度存在矛盾之处,从而导致产生一些纠纷,增加企业成本,影响了企业的经济效率｡ 2.在价值取向和制度设计上,带有浓厚的计划经济的色彩｡在计划经济体制下,企业并不以利润最大化为追求目标,而主要是实现国家的计划指令｡政府与企业是管理与被管理的关系｡在这种体制下,企业登记制度在价值取向上更多地表现为对交易安全的追求,而对经济效率价值有所忽视｡ 3.主体资格与经营资格合二为一,市场退出机制不规范｡我国现行注册登记效力采用统一主义的立法模式,即要成立一企业,不仅要具备法律所规定的主体要件,如名称､资金､住所､组织形式等,同时还要兼备拟经营项目的许可证等,登记机关才能予以核发营业执照｡企业营业执照具有双重证明作用:不仅证明企业的主体资格,也证明企业的经营资格｡这种做法使得在实践中产生了难以解释的问题和弊端｡例如,如果企业被吊销营业执照,则此时不仅导致主体营业能力丧失,而且会导致主体资格的消失｡而如果企业法人因此而终止,进入清算阶段,那此时法人已不是法人｡显然,统一主义立法模式缺乏制度的合理性｡ (二)对我国企业登记制度的构建 1.系统化的立法｡我国现行立法状况造成了立法内容上的不协调｡笔者认为,法律位阶高低,不会影响法律的适用,关键要使立法在内容上达到和谐统一,以便于市场主体的守法和执法机关的执法｡应消除法律内容上的冲突､矛盾,或是法律规制中的盲点,保证立法的一致性｡ 2.在价值取向上应重安全,更应突出效率｡我国现行的企业登记制度过于注重安全,为此采用了加强国家干预的诸多机制作保障,如企业法人登记管理条例中设专章“监督管理”｡这种状态应该改变:立法时应改变观念重视经济效率｡具体而言,应减少登记机关的自由裁量权,严格工作人员的个人责任制,并通过具体机制来维护企业的效率｡ 3.在具体制度的构造上,应特别在以下制度上进行完善: (1)改变登记审查制度,改实质审查为形式审查｡关于审查行为,存在着形式审查､实质审查和折中审查三种立法例:形式审查,即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查,而不对登记事项的真伪进行调查核实;实质审查,则要求登记机关对申请者所提交的申请不仅从形式上审查其是否合法,而且要对申请事项的真伪进行审查;折中审查,则是登记机关对登记事项有重点地进行审查,尤其是对有疑问的事项予以审查,如果发现有不实之处得依职权拒绝登记｡我国目前采取的是全面审查制,也即实质审查制｡对于实质审查主义,因为保障交易安全要求登记机关对登记材料的真实性和合法性进行严格审查,及时制止可能危及其他交易主体的不合格的市场主体的进入,加之,我国目前信用体系建设的滞后,使人们很难下决心将实质审查主义弃而不用;但增进交易效率的诉求又客观上要求一切登记机关尽可能地降低准入门槛,简化登记程序,尽可能地为市场主体提供便利,而实质审查主义因其低效和导致的权力滥用,其弊端显而易见｡而对于折中制,尽管这种审查主义从形式看,似乎有效地解决了效率与安全之间的关系,具有极大的优越性｡但若仔细推敲,折中审查制存在着更大的弊端｡首先,折中审查制并没有改变民众对政府担保市场主体真实性的预期,其本质上仍然是实质审查制思想的一种延伸｡其次,“对有疑问的事