无过错责任原则、数人侵权与公平责任的适用下.doc

无过错责任原则、数人侵权与公平责任的适用下从整体上看，“无论在德国还是日本，判例都在扩张运行的概念，而不拘泥于机动车自身的走行装置的运转”，从而从损害赔偿责任扩张的角度很好的保护了受害人的权益。从借鉴的角度来看，我国法应以“机动车在运行过程中”取代“在道路上”，并将其作为判断机动车损害赔偿责任成立的一个重要标准。对于这种“运行”，应强调是在机动车依其用途、目的而加以使用的状态。无论行驶中的还是停止中的，无论是作业中的还是非作业中的机动车，只要它处于依使用方法而被使用的状态中即可认为是其“运行”。当然，各国法对于交通事故中的特殊情况(如停车时的事故、机动车被作为工具时的事故等情况)所做的判例归纳，具有自己的国情与政策考量，我国法也不宜完全照抄照办，应在实务中由法官结合实际情况予以解释。这一方面既给法官适用法律提供了依据;另一方面则提供了法官在此基石上进行创造性解释的可能性。基于以上考虑，笔者认为，在本案中，被告乙卷起电缆致行人伤亡之行为，系在重型卡车行驶过程中，依机动车之使用而产生的危险状态造成的事故结果，故符合“机动车运行”之要件。因此，被告乙的行为应适用无过错责任原则。至此，问题并未结束。这是因为，如果明确以机动车在运行过程中作为机动车损害赔偿责任的构成要件，那么对这一要件究竟应该是在交通事故的判断阶段、还是在无过错责任原则的适用阶段予以把握。也就是说，是采取这样一种思路：(机动车处于运行过程中+机动车在道路上+造成人身伤亡或财产损失)构成交通事故，如该交通事故发生在机动车与行人、非机动车之间，此时方适用无过错责任原则。还是采取另一种思路：(机动车在道路上+造成人身伤亡或财产损失)构成交通事故，如果机动车是在运行过程中，则此时在机动车与行人、非机动车之间，方可适用无过错责任原则笔者认为，以后一种理解为妥。也就是说，在判断某事故是否属于交通事故时，并不需要判断机动车是否在运行过程中，只有在适用道路交通安全法第76条第1款第2项的时候，才必须明确“机动车在运行过程中”之条件。这是因为：其一，从交通事故定义的功能上看，“交通事故的定义应当是一个物理性概念”，应白描式的反映道路交通中存在的客观现象。而机动车是否在运行过程中，则深刻体现了法律的价值性判断。其二，从道路交通安全法的立法目的上看。道路交通安全法的颁布，很重要的一个目的就是明确行人、机动车、非机动车、交通警察等在道路交通活动(包括交通事故)参与过程中的权利、义务与责任。而“对交通事故作出一个定义，目的主要在于交通事故的统计、管理”。所以，各种复杂情况下对机动车是否处于运行过程中的判断，不应是交通警察的义务与责任。其三，从立法例的对比角度看。如法国Badinter法第1条规定，受害人如果要享有交通事故中的损害赔偿的权利，必须符合三个条件：地面机动车、交通事故、机动车与交通事故的发生有牵连关系(就相当于德国法、日本法中的“运行”)。此外，德国法、日本法中都是将机动车是否处于“运行过程中”作为判断机动车损害赔偿责任的构成要件的，而并非在交通事故是否成立之处予以讨论。因此，从比较法的角度来看，后一种意见是比较恰当的。值得注意的是，有些人可能会提出，被告丙设置电缆的行为应该适用无过错责任原则，属于民法通则第123条中的“高空或高压等对周围环境有高度危险的作业”。基于对被告乙的行为应适用无过错责任原则理由的分析，我们认为，该种观点是不正确的。无过错责任原则针对的是由特定行为所引发的危险状态，本案中电缆的设置与高空作业无丝毫关系，而且被刮断的电缆并非由于其高压、电击而伤人，其只是类似于绳子一样作为伤人的工具，因此电缆被刮断，不能适用无过错责任原则。三、数人侵权的认定本案中，被告甲驾车将电缆刮断，在十多分钟以后，被告乙驾车将该电缆卷起，致行人伤亡。此事件中，被告甲与被告乙责任如何认定，涉及到了多数人侵权的认定。对此，最高人民法院的司法解释予以了明确的规定。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(下称司法解释)第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”该条实际上规定了两种多数人侵权情形：其一，第3条第1款规定的共同加害行为，又称为“真正的共同侵权行为”，行为人承担连带责任。按司法解释规定，共同加害行为又可以分为两类：一类是二人以上共同故意或者共同过失致人损害;一类是二人以上没有共同故意或者共同过失，但其行为直接结合发生同一损害后果的;其二，第3条第2款规定的无意思联络的数人侵权。是指二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。这是典型的“多因一果”行为，属于原因竞合，各行为人承担的是单独责任、按份责任。(一)解释论之立场就解释论立场来看，首先，本案不能适用司法解释第3条第1款第一种情形，即共同故意与共同过失。共同故意，强调的是行为人主观上具有意思联络，是通谋，对损害结果的发生有共同的预见，并希望或放任结果的发生。在本案中，很显然被告甲与被告乙之间不具有通谋;共同过失，包括两种情况：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，但因为疏忽大意和不注意而致使损害后果发生。二是数人共同实施某种行为造成他人的损害，虽不能确定行为人对损害后果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同的过失。从共同过失的内涵出发，可以看出，本案中被告甲、被告乙对损害后果(行人的伤亡)的预见力是不一样的。两者的过失不具有同质的精神。所以，共同过失也不能适用于本案。其次，本案不能适用司法解释第3条第1款第二种情形，即没有共同故意与共同过失情形下的行为的直接结合。所谓“直接结合”，是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分，虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为共同对受害人产生了损害。也就是说，这种行为直接结合的认定基于数个行为的结合方式与程度和各行为后果在受害人的损害后果是无法区分的。也有学者提出，行为的直接结合可从如下因素判断：第一，各行为人都有积极的加害，共同侵权行为被称为共同加害行为，就要求各行为人都有积极的加害行为;第二，它的损害结果是不可分的;第三，各行为人的行为和损害结果都有直接因果关系。第四，作为表征的行为的时空同一性。由于这两种说法都来源于司法解释制定者的理解，且意思基本一致，所以我们可以将此作为最高人民法院的态度。就此特征来看，因为被告甲的行为与行人伤亡之间并不存在直接的因果关系，所以本案中被告甲与被告乙的行为并非是直接结合。最后，本案应适用司法解释第3条第2款。司法解释第3条第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”而所谓“间接结合”，是指虽然“多因一果”中的多个原因行为的结合具有偶然性，但这些行为对损害结果而言并非全部都是直接或必然的导致损害结果发生的行为。其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身不会也不可能直接或必然引发损害结果。如“触电”案中，违章建筑本身并不会直接导致受害人被电击身亡，但却为其创造了条件。在本案中，被告甲刮断电缆的行为只是为被告乙致人损害的行为提供了条件，而单独的被告甲的行为是根本不可能直接或必然引发损害结果。因此，被告甲与被告乙的行为属于“间接结合”。总结来看，被告甲行为与被告乙的行为构成间接结合，两者应按过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任(按份责任)。(二)立法论之立场以上结论主要是从解释论之立场上对案件进行的审视，但如果以立法论之立场，笔者认为，本案中被告甲无须对行人死伤之结果承担责任，而应由被告乙单独承担侵权责任。也就是说，笔者认为，司法解释第3条第2款的规定是不妥当的。这是因为：其一，按司法解释第3条第2款的规定，会危及加害人的行动自由。侵权行为法旨在规范不法侵害他人民事权益所生损害的赔偿问题，其涉及到两个基本利益：一是受害人民事权益的保护，一是加害人行为自由的维护。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡“行动自由”和“权益保护”。两者始终处于一种紧张关系中，一方利益的实现必然是以另一方利益的丧失或削减为代价的。如过于倾向于受害人民事权益的保护，则会在一定程度上侵犯加害人行为的自由，进而会影响到行为人的主动性与创造性，造成社会经济的停滞不前。而过于维护加害人的行为自由，则又会对受害人疏于保护，造成不公平之现象。同时，由于加害人与受害人的角色是可以互换的，两者构成社会上的“人人”，所以，对任何一方的倾向性保护都会造成整体上的不公平。由此，确定加害人与受害人之间的利益平衡点就尤为重要。如按司法解释第3条第2款的规定，则有过于保护受害人权益、危及加害人行动自由之虞。本案中，被告甲之行为虽然为被告乙的伤人行为提供了条件，但如由甲承担部分责任，则会破坏被告甲的合理信赖。“私人间追究责任势须从期待可能性着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”行为人只有对自己行为所造成的后果有合理的信赖，方能实现真正意义上的自由。过错责任原则在近现代民法上被奉为圭臬，也正是根源于此。如忽视此点原理，则有可能出现如下不可想象之局面：今日“被告甲”刮断的电缆、碰坏的路灯、撞断的路桩，在明日、明年、十几年或几十年后为“被告乙”的侵权行为提供了条件，故应为当日之行为承担责任。如是，为避免这种情况，理智的“被告甲”就不会出来活动，而无数个“被告甲”人人自危之结果，就是社会的不发展。后果十分严重!其二，司法解释第3条第2款的规定的目的主要在于对受害人权益的倾向性保护，但这种无充分理论支撑的利益调配，除可能导致行为人行动不自由的恶果外，尚将应由受害人自我负担的事项不恰当的移转给加害人。侵权责任的承担，实质上是将损害在加害人与受害人之间进行分配。原则上，除非有充分理由，足以移转损害由他人负担，否则个人应承担其自己不幸事件的后果。正如美国著名法学者Oliver Wendell Holmes 在其经典名著普通法中所言：“我们法律的一般原则是，意外事件之损害，应停留在它发生的地方。”所以，“在欠缺充分理由转由他人负担时，无辜的受害人应自我承担生命中的不幸与损害。”受害人举证不能的风险、因加害人无偿付能力而使受害人求偿不能等都是如上原理的体现。如是，受害人只能要求“被告乙”承担责任，法律不能仅凭存在受害人对“被告乙”求偿不能的风险，就将“被告甲”强行纳入责任人范围，进行在“一切为了受害人”旗号下的“株连”。实质上，这种做法看似合理，充分地保护了受害人的权益，但在受害人与加害人皆为“人人”的前提下，却可能达致“一切都不利于人”的效果。其三，按司法解释第3条第2款的规定，有可能回到了“条件说”之因果关系判断标准，无限制的扩大了责任的范围。从哲学上来说，任何事物或现象都是由其他事物或现象引起的，同时，它自己也必然引起另一些事物或现象。这种事物或现象之间的引起与被引起的关系，就是因果关系。也就是说，损害结果的发生，是由无数个事物或现象引起的。还原到法律中，这种因果关系就是条件说。条件说，又称等值说，其认为所有造成损害的原因都是条件。而且所有的引起损害发生的条件都是导致损害的不可或缺的因素，只有那些在其欠缺时就不会导致损害发生的条件才属于损害的原因。用上述学说对照“间接结合”说，可以发现，两者是完全吻合的：被告甲的行为为被告乙的致损行为提供了条件，如果没有被告甲的刮断电缆的行为，则被告乙不可能导致损害结果的发生，所以，被告甲与被告乙的行为都是损害结果发生不可或缺的条件。由此，“条件说”固有的缺陷亦可在司法解释第3条第2款中完全的展示出来。“条件说否定了区别原因和条件的必要性，把与结果有关的全部原因和条件等量齐观，将使因果关系链条过长，这有可能会使因果关系的检验变得非常复杂。”更为严重的是，“一个加害人甚至要对行为遥远的、偶然的后果负责，这自然就无限制地扩大了责任的范围”。这种不恰当扩张责任的做法是与责任自负思想严重违背的。其四，按司法解释第3条第2款的规定，不符合相当因果关系之通说。所谓相当因果关系，是指“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”相当因果关系分为“条件关系”与“相当性”，就条件关系，其采用的判断规则是“若无则不”;而“相当性”则是 “以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知情事为基础，而且其情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为有相当因果关系。”相当因果关系说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的知识经验和认识水平，去追求客观的、本质的必然联系，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形存在联系的可能性，这种判断不是依法官个人的主观臆断，而是要求法官依一般社会见解，按照当时社会所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情况下有发生同样结果的可能性即可。按此规则，“寄放的炸药因电线走电引燃爆炸案件”与“堆置的保利龙因焚烧冥纸引起火灾案件”中，皆因不存在“相当性”而使寄放炸药者与堆置保利龙者免于成为责任人。与上述两个案例相比，就会发现本案与其存在相同性：被告甲刮断电缆行为(寄放炸药的行为、堆置保利龙的行为)为被告乙卷起电缆(电线着火、焚烧冥纸)致人损害(致人伤害、引起火灾)提供了条件，而衡量一般情形，第一个行为的发生，通常情况下并不能导致损害结果的发生。因此，本案中被告甲的行为与行人伤亡之损害结果间并不存在相当因果关系，故依据构成要件理论，欠缺因果关系，侵权责任不成立。故司法解释第3条第2款的规定不妥。因此，从应然的角度来看，本案中受害人只能向被告乙要求侵权损害赔偿责任。被告甲只应对电缆被刮断的损失承担过错责任原则。四、公平责任原则的适用本案中，由于被告甲与被告乙皆逃离现场，因此原告面临着无法确定加害人、无法求偿的局面。但面临着交通事故四死两伤这一严重的后果，法院只能以公平责任要求被告丙适当承担责任。针对这一判决结果，我们在为受害人的遭遇深深遗憾的同时，却不得不指出，本案中法院不宜判决被告丙承担公平责任。由此，受害人只能自我承担风险。下面详述之。(一)关于公平责任的争论关于公平责任，民法通则第132条规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”自民法通则颁布后到现在，关于公平责任是否属于归责原则的争论就从未停止过，双方各有其支持者，这种理论争议严重地影响了司法实务。本文无意于涉足此种争论，只是试图通过肯定说与否定说两种路径来分析本案。我国民法学界对我国侵权行为法是否承认公平责任原则有两种截然不同的观点，即肯定说与否定说。肯定说中，某学者的观点较具代表性，其指出，“公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。”公平责任的特点表现在，公平责任在性质上是法律责任而非道德责任;公平责任是以公平观念做价值判断标准来确定责任的;公平责任主要适用于当事人没有过错的情况;公平责任主要适用于侵犯财产权案件。否定说中，有学者认为公平责任不是一个归责原则，其理由有三：一是民法通则并没有规定公平责任原则是归责原则;二是公平责任调整的范围过于狭小且不属于严格的侵权行为;三是在实践中双方都无过错的损害赔偿纠纷并非一律适用这个规则。另有学者指出，否定公平责任为归责原则的理由有：缺乏法律依据;没有具体对象;违反认识论。(二)公平责任的适用前提加害人加害行为的存在按较具代表性之肯定说主张，公平责任主要适用于当事人没有过错的情况，所谓没有过错，是指加害人于受害人对损害的发生均无过错。具体情形体现在：不能适用无过错责任原则;不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错;案件中不能找到有过错的当事人;案件中若确定当事人一方或双方的过错，显失公平。从如上公平责任原则适用的要件可知，公平责任原则强调的是在当事人之间的一种公平，即在加害人与受害人之间。换言之，公平责任原则适用于加害人的条件就是加害人必须为加害行为，只不过实施了加害行为的加害人主观上并无过错，也不能用无过错责任原则加以归责。按较具代表性之否定说主张，民法通则第132条规定的并非是对责任的分担，而只是对损失的分担。并认为，公平责任应严格限定在最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)157条(“当事人对造成损害均无过错，但一方是