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论企业并购反垄断审查中的破产抗辩制度【摘 要】新一轮的经济危机以更强劲的破坏力、更立体的辐射维度肆虐全球。为数不少的企业在此次危机中被摧毁破产，我国亦然。作为一个逐渐崛起的对世界经济有重大贡献的经济体，如何应对金融危机，本文认为不仅应当重视发展各种经济建设中的硬实力配置，对软实力的升级补强亦不能忽视。在对企业合并的反垄断审查中破产企业抗辩是一项重要的豁免制度。正如月球的背面一般，不为多数人所了解但却十分具有研究意义。【关 键 词】经营者集中反垄断审查；破产企业抗辩；破产分公司抗辩引 言 自美国次贷危机爆发至今已逾四年，新一轮的全球性经济危机以更强大的破坏力、更立体的辐射维度肆虐全球。我国亦未能幸免，除少数实力强大的国企央企，民营企业及多数国央企均受重创，产能降低，生产规模严重缩水。时值今日，居高不下的能原料价格和高通货膨胀又持续对企业生存空间进行挤压，大批中小型企业资不抵债，面临被清算破产的命运。企业破产虽然只是常见的商业风险，然而从破产的后果分析，企业的破产不仅会使企业员工失去工作岗位、增加社会成本的支出，同时也使企业自身丧失增加自身价值的机会，造成社会资源的浪费。因此，在企业面临破产困境之时，通过寻找一家实力强劲的企业，运用企业并购的手段使被并购企业的债务转由并购企业承担，将风险内部消化，这样无论是对被并购企业本身，亦或是企业职工及社会公益，都有显著的积极意义 光明日报：积极推进并购破产和职工再就业，1997年1月。 企业集中或者合并后，可以利用规模效益降低生产成本提高生产效率，通过实现最佳企业规模提高竞争力，利用分布或多样化经营的优势平衡企业内部盈亏，并且可以分散风险，有利于克服潜在的金融危机。但是企业合并也有它的阿克琉斯之踵。形成规模经济之后的企业将因缺少竞争压力而降低资源配置效力、灵活适用性和创新的积极性，并会形成没有界限和不可控制的市场权力，市场进入限制程度增大，使新竞争者难以加入，阻碍竞争。也正因于此，各国都通过反垄断法对企业合并进行审查。而从各国反垄断法的目的来看，经营者集中控制的重心并不是资产的转移或者人格的变化，而是企业结合之后对竞争秩序所产生的效果。1 史际春.反垄断法理解与适用M.北京:中国法制出版社，2007:199页.因此对于经营者集中的反垄断审查，各国都采用合理分析的方法，通过对市场支配力、市场准入等因素的综合考虑，来评价特定经营者集中对市场竞争产生的效果，并为经营者提供合理抗辩的权利和机会。为了全面、准确的考量经营者集中对竞争及社会公共利益的影响，许多国家和地区在对企业合并的反垄断审查中设立了破产企业抗辩制度。目前在我国，为社会公众所熟知的多是反垄断机构对参与集中的经营者所作的禁止性的规定，而对如破产企业抗辩等为经营者所设计抗辩的制度却知之甚少。假若说对经营者集中作出的各种约束性规定是夜空中的皓月，那么无疑破产企业抗辩制度就是月球的背面。 一、破产企业抗辩的源起与发展 破产企业抗辩（Failing Firm Defense 或 Failing Company Defense）是指，如果实施合并的的当事人能够举证证明有一方参与者为濒临破产的公司，那么反垄断机构将不予干涉。2 黄勇，蕾灵等.中国企业并购反垄断审查相关法律制度研究M.北京:北京大学出版社，2008：154.当一个占市场支配地位的企业并购濒临破产的公司时，在一定条件下该并购会在总体上改善市场的竞争条件，但不会产生或加强市场支配力量或者方便其行使市场支配力量。相较于单纯地禁止并购而迫使该资产退出相关市场，允许该类型并购对相关市场的运行后果产生的作用更为良性。 破产企业抗辩源于美国的反垄断审查制度。更确切地说，美国的破产抗辩是通过司法判例及横向合并指南而非其反垄断制定法确立的。1930年的国际鞋业公司诉联邦贸易委员会案中首次提出了破产抗辩理论。来自立法层面的支持是在1950年，美国国会通过了对克莱顿法第7条的修正案塞勒-凯弗维尔法（Celler-Kefauver Act）3 Celler-Kefauver Act of l950,该修正案消除了对破产抗辩有效性的质疑，进一步确定了破产企业抗辩制度。时隔近20年后，在1969年的国民出版公司诉美国一案中4 Citizen Publishing Company vUnited States 394 US131138139(1969)，破产抗辩的适用标准确立下来。此后，。在1974年美国诉通用动力公司案中5 USVGeneral Dynamics Corp，415 US 486，94 S Ct1 186，39 LEd2d 530，1974-l Trade CAS(CCH)P74967(1974)6OECD POLICY ROUNABLE： Failing Firm Defence 1995 p.5 ，法院将破产抗辩扩大适用到经济状况弱化的企业，因此形成了通用动力抗辩，这是破产抗辩在美国的一个极其重要的发展。不久之后，美国司法部首次于1982年的指南中提出了“破产分公司抗辩”理论，将其固定在成文法规定里。在1992年的横向合并指南中更是以专章的形式对破产企业抗辩与破产分公司抗辩的适用条件作出了详细的规定。 时至今日，破产企业抗辩在国际上已被普遍接受和认可，在欧盟的企业合并控制条例横向合并评价指南、日本有关企业合并审查的反垄断法运用方针、克罗地亚并购控制指引等都有明确的规定。在我国商务部、国家工商总局等六部委于2006年联合颁布的关于外国投资者并购境内企业的规定中第五十四条规定“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：可以改善市场公平竞争条件的；重组亏损企业并保障就业的；引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；可以改善环境的”。可见虽然在我国反垄断法中没有关于破产企业抗辩的规定，但至少在合并审查中我国已经开始考虑到了破产企业抗辩的问题 黄勇，董灵：反垄断法经典判例解析，人民法院出版公司2001年版，528页。2、 破产企业抗辩的构成要件及价值分析 （一）破产企业抗辩的构成要件 鉴于破产企业抗辩制度自身的反垄断审查例外规则的特殊地位，适用破产企业抗辩的条件便变得极其严格。笔者根据国际竞争网络（ICN）的研究成果，破产企业抗辩须具备如下条件：首先，必须明确该企业已陷入恶化的财务状况（deteriorated financial situation），处于迫近的经营失败之境地，如不进行并购，该企业和其资产不久将会因破产而退出市场。笔者认为对本条件应该进行严格的限制性解释，将经济性倒闭（economic failure）与短期资不抵债（insolvency）于该抗辩的适用中排除。因为倘若一个企业仍具备偿付能力或者仍显示出具备盈利的前景，则只是一种“经营不善”，而非事实上的“破产”。同样，一个具备生存能力的企业恶意破产，或者一个企业的盈利减少或企业存续期间产生的经营亏损，又或者一个企业因缺乏升级设备的必须资金而造成的经营停滞等都不能被认定为经营失败。第二，没有重组的重大前景。（no serious prospect of re-organising the business）这包括对基本业务或财务结构进行的重组。根据破产法进行债务等方面的重组，往往可以使破产企业免于退出市场的不利后果，在这种情况下并购当事方就不能主张破产公司抗辩。在该等情况下，即使那些处于严重财务状况的企业，通常也能生存下去。因此，并购当事方应当证明所称的破产企业没有成功重组的可能性，其衡量的标准应关注与目标企业长期的运营前景而非短期的财务困难。第三，没有比现在的并购者具有更小反竞争效果的购买者（no less anti-competitive alternative to the merge），多数规定破产企业抗辩的国家要求只有市场上没有出现其他比现在的并购带来较小的反竞争效果的购买者的情形才予以适用。尽管面临破产，对企业及其资产的出售将不可避免，如果出现其他可选择的企业愿意收购该资产，即使没有拟议中的收购，那么也不可能出现其资产退出相关市场的可能。企业破产，市场上其他竞争者为获得破产企业的市场份额和资产而竞争，这比破产企业的市场份额和资产整个转移给一个单一的买家要好得多。这就要求破产企业在市场中寻求了其他合理的替代方案以收购其资产，并做出真诚的努力，但未获得成功。6 OECD POLICY ROUNABLE：Failing Firm Defense 1995 page 8.而并购企业是破产企业在发出具有一定广度的邀请内唯一适格的并购者。 （二）破产企业抗辩的价值分析 以通识观点来看，只有当法律符合或者能够满足人们的需要，可以促成人们彼此间利益的实现，在法与人之间形成价值关系时，法律才有价值（有用性）可言。7 张文显.法哲学范畴研究M.北京：中国政法大学出版社，2011：192.因此法的价值可以界定为人与法律间一种需要与满足的特定关系。而一项法律制度的价值，则在于其为满足社会需要而体现出的效用。反垄断法的立法宗旨是保护市场竞争，提高经济效率，维护社会公共利益。不论从以上哪一角度出发，破产企业抗辩制度都具有其独特的价值。 1、保护市场竞争 反垄断的核心目的是保护竞争，破产企业抗辩的核心逻辑是企业并购的无害性，二者是有契合的。陷入严重经营困境的破产企业除非参与合并，否则该企业及其资产将退出资本市场。这样势必会造成市场上竞争者的减少，具有市场支配力的大企业趁机扩大势力，相应地削弱了原有市场竞争力度。而企业合并之后，由于被并购的企业已不是市场上的有效竞争者，企业被合并后，市场占有份额在总量上并未改变，而合并后的企业也不会因由合并而对市场的竞争状况产生实质性的影响，不具备市场支配地位的收购方并不会因该合并而取得市场支配地位；具有市场支配地位的收购方既不会因此而增强市场支配力，也不会借此为其滥用市场支配地位提供更大方便。相反地，合并会阻止由于企业退出市场后其他大企业阻碍竞争的扩张性行为，能够更好地保护竞争。同时对于那些潜在的市场进入者，当存在以最小的损失或最大的利润进入或退出市场的可能时，风险被降低了，进入市场参与竞争的吸引力增强了。8 Phillip Areeda,Louis Kaplow,Antitrust Analysis：Problems，Text，and Cases,中信出版社，2003：791.这无疑鼓励了潜在市场进入者的参与，有利于市场竞争的保护。 2、提高经济效率破产企业抗辩制度对于提高经济效率的价值可以分为程序价值和实体价值。首先，在程序层面，破产抗辩制度依靠其抗辩的确定性或绝对性，将桎梏着双方的繁琐手续化解。它一方面为反垄断机构减轻了其在相关经营者集的实质审查中所必须进行的全面复杂分析的繁重任务，降低了反垄断机构的执法资源，提高了办事效率；另一方面也解除了参与竞争者繁重的举证责任及漫长的等待过程，保证了效率 刘宁元：中外反垄断法实施体制研究，北京大学出版公司2005年版，83页。其次，在实体意义上，破产企业与其竞争对手的合并会产生实质的效率9 Thomas J CampbellThe Efficiency of the Failing Company Defense JTEXLREV，1984(63),与此同时，部分效率也可能传递给消费者，因为产能的增加和成本的降低可能导致产品的产量增加和价格下降。10 PHilip E AreedaHerbert Hovenkamp，John L Solow l:Antitrust Law/952dM231当合并将原本会退出市场的且有价值的资本保留下来，并将其应用于同一领域时，因为成本的降低而使得合并后的企业极有机会产生效率。假若使一家破产企业以清算方式退出原来所在市场，则其后它所拥有的资源将被拆分和分配到其他市场，这在很大程度上会造成资本资源的浪费与流失。特别是如果破产企业拥有的资产是只对该市场领域、该行业内有价值的专用资产，此时资产的保存相对于退出就会产生更高的效率。合并后的企业，因具备了较之前更大的规模经济优势，同时利用合并方较先进的经营管理体系，将会更有效率的自用资源。3、 对社会公共利益的维护对于社会公共利益的范畴，学界目前仍有争议。笔者认为，社会公共利益是指能为广大公民所享受到的利益。这里所指的广大公民，应限定为特定范围内的公民，该范围可指全国，亦可指某一区域内，其外延可限制在享有立法权的建制区域。而该利益所指的，笔者认为并非是破产企业抗辩所带来的通过反垄断法维护竞争所要追求的那种最终价值，而应是该制度本身通过非竞争因素而直接带来的利益。因此我们可以认为，破产企业抗辩制度与社会公共利益的关系是一种保护与被保护的关系。正如波斯纳所说“如果反垄断法有使竞争服从于其他价值的倾向的话，那么破产企业抗辩制度就是最明晰的例子之一。”11 Posner，RA，Antitrust：Cases，Economic Notes and Other Materials(2nd edition)，West Publishing，1981，p.472这里的其他价值，最主要的便是社会公共利益。在反垄断法的视野下，一个企业的破产，绝非只是单纯的债权债务关系或者法人人格的灭失，而更多关注到的则是企业破产背后市场竞争、社会财富的变化以及消费者福利的沉降。一般认为，濒临破产的企业与具备竞争实力的企业合并是其最优出路选择，合并能够在一定范围内满足股东、债权人、企业员工及社区的利益，有利于减少社会资源的浪费，降低失业率，维护社会稳定，尽快恢复市场的竞争秩序。当企业面临破产时，将企业以持续经营的状态出售，可能对企业的所有者、管理者、供应商、客户、雇员和企业所在的社区造成最小的损害。12 Phillip Arccda,Louis Kaplow,Antitrust Analysis：Problems,Text，and Cases,P.791对企业所有者来说，企业被收购意味着其投资并不是以失败而告终，相反很有可能因企业被收购而重新获利；债权人的债权会因为企业的破产而难以被完全清偿，而在破产企业被并购的情况下，他们又获得了被全额偿付的权利；准破产企业被并购，对于企业雇员来讲，无疑这样的并购又为他们提供了重新工作的机会，降低了该社区的是也许，维护了社会的稳定。 另外，企业破产后的资产很有可能会因恣意地私下处理而无法发挥其最佳的使用效率，随之而来的将会是破产企业所在地的经济稳定受到动摇，特别是在破产企业曾是该地区较大规模支柱性产业的情况下，这种动摇将会更加明显。另外，企业破产退出市场后，相关市场上的其他企业将享受到因其退出而带来的需求的增加。根据供需关系的定理：需求增加将导致生产成本和价格的上涨。放任破产企业退出相关市场，即意味着放任社会成本风险增加的可能，而这显然是与反垄断法所追求的社会成本最小化的理念背道而驰的。另外，企业虽然破产，但其技术能力和生产能力并非一并“破产”失败，放任其为企业破产而殉葬，实在是对社会资源的浪费。 综上所述，破产企业抗辩制度对于降低社会成本风险，保护社区福利，维护社会公共利益，具有显著的价值。 三、破产分公司抗辩制度 对于破产分公司抗辩（Failing Division DeFense），目前学界尚有纷争，笔者囿于自身能力，在此仅作浅显分析。尽管在美国，对于破产企业抗辩的适用外延能否涵盖到对一尚盈利的公司的分公司的收购中去一直存有争议，但笔者认为适用破产分公司抗辩是可行的。虽然从总分公司的性质出发，分公司的经营困境并不会必然威胁到整个企业的生产能力。但如果拒绝合并，则分公司将会被清除出市场，而从分公司相对的独立性判断，分公司被清算也相当于一个独立的公司被清算，因此破产抗辩的原理和方法论在分公司和完整的企业之间是可以平行适用的。美国司法部在1982年的指南中首次提出了“破产分公司抗辩”，指南中除规定了破产公司抗辩之外还规定了破产企业抗辩也可以适用于被并购企业是某个大型企业子公司或者分公司情况。此后1984年的指南中又规定，适用破产分公司抗辩时，若该分公司的财产未能卖出则会被作为破产财产清算，并且被并购企业需要付出合理的努力去寻找限制竞争结果较小的并购企业但未成功。而现行的破产分公司抗辩规定在1992年的指南第5.2节中，该条规定了适用破产分公司抗辩的三个条件：首先，根据适当分配成本的规则，分公司在经营基础上必须具有一个负的现金流。其次，如果缺乏并购，分公司的资产如果不能出售，则其必然会在不久的将来从相关市场上退出。第三，破产分公司已经作出诚实努力以邀请其它企业向自己发出合理的可供选择的并购其资产的报价，该报价既可以使其有形资产和无形资产保持在相关市场上，又可以使竞争者所承受的危害程度小于企业并购所带来的危害程度 1992年版横向合并指南第52条。13 黄勇,黄灵.反垄断法经典判例解析M.北京：人民法院出版公司，2001：561.据笔者了解，美国法院对破产分公司抗辩的态度处于一种“不明地带”，原因主要有以下两个方面：首先，相对于独立的企业，分公司的日常交易更加繁琐复杂，它的交易对象不仅包括与独立于其所在企业的主体的外部交易，还存在着与其所在企业的内部交易。这就极易导致分公司在其总公司的操纵之下通过一系列经济行为制造其符合破产企业条件的假象。有鉴于此，适用破产分公司抗辩的使用条件就必须更加严格，适用的财务标准相应便更高，如此一来，法院对分公司如果没有合并是否将会被清算的判断拿捏不准，司法实践中的操作变得十分复杂。其次，由于在涉及到破产分公司的案件中可以替代适用“通用动力抗辩”，这样法院便可以避开企业设置的重重陷阱，降低判断失误的风险。因此在许多可以适用破产分公司抗辩的案件中法院选择了“通用动力抗辩”。尽管如此，上述也不能成为排除破产分公司抗辩的理由。实施破产分公司抗辩有利于促进破产分公司被收购，方便其所在企业自我换血，内部康复，集中资源发展优势项目；对于被收购的分公司来说，将其还有生产价值的资产保留在相关市场上，有利于维持资源的利用效率，而对于收购企业来讲，则有利于其充分利用破产分公司的资源，优化生产结构，增强市场竞争力。四、对我国引入破产企业抗辩制度的建议 (一）我国破产企业抗辩制度现状尽管目前我国并没有关于破产企业抗辩制度的明确规定，但在许多法律、法规中，均可找到一些破产企业抗辩制度的内容。如商务部等六部委联合制定的关于外国投资者并购境内企业的规定第54条，该条规定：“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：可以改善市场公平竞争条件的：重组亏损企业并保障就业的 商务部：关于外国投资者并购境内企业的规定2009年版第54条；”再如我国反垄断法第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的规定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”从上述两项规定中我们可以看出，在如“盖上市场公平竞争条件”，“重组亏损企业并保障就业”，“符合社会公共利益”的标准中，破产企业抗辩的理论都有所体现。但也不得不承认，在如何进行破产企业抗辩适用，以及适用时具体的操作标准等方面上，我国与欧美国家比较成熟的法律实践仍存在着不小的差距。更直接的说，我国到目前为止并未建立起一套成熟的，甚至是正式的破产企业抗辩制度，这未免有些遗憾。作为一个逐渐崛起的对世界经济有所贡献的巨大经济体，不仅应当重视发展各种经济建设中的硬实力配置，对软实力的升级补强亦不能忽视。改革开放迄今已逾30年，我国的资本市场仍在不断完善和发展，虽然我们在经济建设上取得了举世瞩目的辉煌成绩。但是，在一个仍是依靠政府主导的以对外贸易带动经济走势的社会主义市场经济环境下，我国国内整个市场的资本运作模式，企业的经营理念和经营模式等方面相比较欧美成熟的经济体来讲仍是比较幼稚和后进的。在这样的现实环境下，笔者认为，通过建立一套正式的有可操作性的破产企业抗辩制度，以反垄断法为指导，在一定条件下允许对濒临破产的企业进行并购，对于在我国培育具备相当实力的竞争者、发展规模经济、进一步维护和促进市场竞争、减少社会资源的浪费、降低失业率、稳定社会、增强社会福祉等都具有重要意义。因而，在现时环境下建立破产企业抗辩制度，既是可行的，也是十分必要的。（二）建立破产企业抗辩制度时应注意的问题 依前述，破产企业抗辩制度在我国的建立，实际已具备了一定的可行性，特别是我国目前已有学者对欧美国家破产企业抗辩制度的司法实践进行了详尽考察并为我国建立该套制度提出了比较全面完整的建议。14 李慧颖，刘东屏等.中国企业并购反垄断审查相关法律制度研究M.北京:北京大学出版社，2008.15 谢维宁.论美国企业并购反垄断审查中的破产抗辩D.北京：对外经济贸易大学，2007.所谓前人栽树，后人乘凉。笔者仅在前人基础之上，略谈拙