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论实际承运人的无单放货责任摘要：近年来，海上运输实务中无提单正本交货的现象日趋增多，引起的纠纷屡见不鲜。正确区分承运人和实际承运人经常既是一个棘手的问题, 又是个非常重要的问题。它既关系到货主向谁提出索赔的问题, 也涉及到各关系方的责任承担问题。无单放货行为的性质是违约责任与侵权责任的竞合，正本提单合法持有人有权选择诉因。 关键词：实际承运人；无单放货；连带责任 前言 提单是承运人据以交付货物，收货人据以提取货物的凭证，凭正本提单交付货物也是一项被普遍接受的国际航运惯例和基本原则。然而，在国际贸易实践中常常会出现船舶已到港，而需要通过银行办理结汇手续的提单还未到达收货人手中的情况。若等待提单到达、严格凭单放货，就会造成货物堵港，也会给当事人造成经济损失。 一、实际承运人的概念 （一）实际承运人的概念及识别 1.实际承运人及承运人的概念 承运人，按照海商法第42条的规定，是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。海上货物运输合同中承运人有契约承运人和实际承运人之分。所谓契约承运人（Contracting Carrier）是指与托运人订立海上货物运输合同的人；实际承运人（Actual Carrier）是指受契约承运人委托从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托而从事此项运输的其他人，亦即他是真正履行海上货物运输合同的人，故又称履约承运人（Performing Carrier）1。 2.实际承运人的识别 根据汉堡规则和我国海商法的有关规定，实际承运人的成立有两个要件：一是接受承运人委托或转委托。实际承运人可以根据承运人的实际授权、表面授权实际进行运输，也可以因表见代理而实际进行运输。二是实际进行货物运输。实际承运人是否包括中间履约方、港口经营人、码头装卸公司，这在我国司法实践中仍然存在争议。以上两个条件缺一不可，仅仅实际进行了货物运输，而没有得到承运人委托或转委托的人不足以被称为“实际承运人”。 实际承运人不作为承运人的雇佣人, 也不是承运人的代理人。一般实际承运人主要发生在三种情况下: （1）根据提单上的自由转运条款, 由承运人根据情况决定在运输途中交给其他船舶转载; （2）在联运提单下进行转运; （3）托运人缔结运输合同的承运人不是用自己所有的船舶或光船租赁的船舶, 而是预先以租船合同等备妥船舶, 用其他船公司的船舶进行自己承揽的运输2。 （二）实际承运人制度 在航运实践中，经常会发生同托运人签订运输合同的承运人和实际从事该合同项下部分或者全部货物运输的人并不相同的情况。如在定期租船运输中，承租人与托运人签订了海上货物运输合同，但实际完成运输的是船舶所有人或者该船的光船承租人。由于承运人和实际从事该项运输的人不是同一人，导致了一系列法律问题，提单持有人的权利得不到有力的保护，提单持有人常常找不到真正的索赔对象，而等提单持有人找到在某一法律体系下正确的索赔对象时，往往已超过了诉讼时效3。因此，正确识别承运人和实际承运人有着现实的意义。 1978年联合国海上货物运输公约（汉堡规则）首次对海上货物运输中的实际承运人制度作了规定。（1）将承运人和实际承运人加以区分。提单由承运船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。在定期租船运输中，如果船东实际从事海上货物运输，但装卸港的代理人由承租人委托，并且代理人签发了抬头为承租人公司的提单，则提单项下的承运人是承租人，船东是实际承运人。（2）承运人应当对全部运输负责，有关承运人的部分责任同样适用于实际承运人。应当强调的是，实际承运人的责任仅限于承运人的部分责任。 我国海商法吸收了汉堡规则的实际承运人制度，在第61条到第64条进一步确定了实际承运人的法律责任。（1）实际承运人要就他实际进行的运输部分与承运人负相同的责任，但承运人承担法律以外的责任或减少法律赋予的权利的特别约定，除非经实际承运人书面同意，否则对实际承运人不发生效力；（2）即使将全部或部分运输任务委托实际承运人进行，承运人仍然必须就全程运输对提单持有人负责，除非在运输合同中已经明确约定特定运输由特定实际承运人进行，同时约定承运人不负责任时，承运人可以不负责任；（3）承运人和实际承运人都负有责任的，应当在此范围内负连带责任，提单持有人可以对他们中的任何一方追究全部责任。 （三）实际承运人责任的性质 海商法第63条明确了实际承运人和承运人都负有赔偿责任时，应在此责任范围内承担连带责任。因此，在履行海上货物运输合同时，实际承运人是否负有连带责任是有条件的，即实际承运人必须负有责任。笔者认为，从这种连带责任的基本性质上看，它绝对不是简单建立于合同责任基础之上的。此种责任与其说是连带责任，不如说是一种“法定的责任”4。因为向实际承运人追究责任应根据对侵权行为的相关规定来确定。实际承运人的责任是法定责任，违反法定责任本来就是一种侵权行为。这种责任不应受与承运人负连带责任规定之影响5。 汉堡规则认为，实际承运人就自己履行的运输部分直接对托运人等负责，由于实际承运人不是和托运人缔结合同的人，所以他的责任不是基于运输合同的责任，而是基于本公约的责任（成文法的责任），即实际承运人对提单持有人的责任是法定的，有别于侵权和违约的特殊责任类型6。 （四）实际承运人的法律责任与承运人的法律责任的区别 实际承运人的法律责任与承运人的法律责任有着明显的区别。首先, 法律责任的性质不同。实际承运人责任的性质应该是单纯的法定责任而非“法定合同责任”或“法定提单责任”。法律中没有而运输合同中有的规定不能约束实际承运人。其次，实际承运人责任的范围与承运人并不完全相同。海商法第四章对承运人责任的规定, 主要包括了责任期间的规定; 适航、管货、不绕航、应托运人请求签发提单等强制性义务的规定; 免除责任事项的规定; 责任限制的规定等。这些规定并非全部适用于实际承运人。从性质上看, 承运人的责任可以分成两大类, 一类是关于船舶和货物安全运输的责任, 包括适航、管货、不绕航等, 这些都是实际承运人也应承担的责任。另一类是关于船舶商业营运的责任, 包括签发提单、向提单持有人交货等。这些不一定要求实际承运人承担，因为这些是基于运输合同的商业利益的要求。第三，向实际承运人追究责任的时效、管辖权和举证责任应该根据对侵权行为的相关规定来确定, 因为实际承运人的责任是法定责任, 违反法律责任本来就是一种侵权行为。这种责任不会受与承运人负连带责任的规定的影响。 承运人和实际承运人所应承担的责任是不一致的, 所以法律对承运人与实际承运人承担连带责任的规定也是相对的：承运人对实际承运人责任的连带承担, 而实际承运人对仅归承运人的责任不予以连带承担；而且承运人和实际承运人对运输过程中的货物损坏所应承担的责任性质是不同类的, 承运人承担的是合同之债, 而实际承运人承担的是侵权之债, 法律将他们俩搭上“连带”的规定的目的只是为了保护货主利益2。 二、无单放货的产生及其法律性质 （一）提单法律性质 我国海商法第71条规定，提单（Bill of Lading, B/L）是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单具有以下法律性质：（1）提单是托运人与承运人之间订有运输合同的凭证。提单的签发证明了海上货物运输合同的最终成立7。（2）提单是承运人接受货物或货物装船的收据。一般来说，货物装船后承运人才签发装船提单；但有时，承运人在装货码头的库场（Yard）接受货物后也可以应托运人的要求签发收货待运提单。无论是已装船提单还是收货待运提单，都是承运人接管货物的收据7。（3）提单是承运人保证据以交付货物的单证。按照一般航运惯例，承运人仅按提单的规定凭提单付货。 提单是货物的物权凭证，不管是上述那一种情况，承运人都应把货物交给正本提单持有人。 （二）无单放货的产生 “无单放货”本身并不是一个法律概念，而是国际海上货物运输中不凭正本提单交付货物的简称。所谓“无单放货”,即无正本提单放货（Delivery goods without presentation of the original bills of lading），是指在无正本提单的情况下，承运人将提单项下的货物交付给提货人的行为或现象8。 无单放货的现象日趋增多，主要原因:（1）运输过程快而提单流转慢。这是目前较为公认的无单放货产生的最主要原因9。据杨良宜先生的估计, 目前约有50%的情况是卸货时正本提单仍未到达卸货港10。承运人希望减少港口费用，开始投入新的航次；收货人希望尽快提货，早日进入货物销售环节，双方利益趋同，因而承运人将货物放给无正本提单的持有人有其合理性。（2）货抵目的港，承运人凭保函及提单副本将货物交给提单所载收货人以外的第三人。（3）收货人因经济困难或资金周转问题无力赎单，需提货销售后赎单和交还提单。（4）按港口当地法律、习惯做法，未提交正本提单，承运人交付货物。按卸货港当地法律或港口管理无单放货。有少数国家法律规定，承运人须将货物交给港口政府部门，如海关当局，然后由该部门交给提货人。（5）承运人恶意处分货物。承运人实际实施了海运欺诈，直接造成提单持有人的损害，有别于其他各项的无单放货行为。（6）提单丢失或下落不明。 （三）无单放货的法律性质 关于无单放货的法律性质，理论界有很大争论，主要有“侵权说”、“违约说”、“例外侵权说”等。“侵权说”认为，无单放货行为是侵权行为，而非违约行为11 。“违约说”认为无单放货发生在运输环节，属违约行为，适用海商法和国际公约。误将提单的物权属性功能延伸到运输环节，导致规避提单国际公约和海商法适用的后果，不能不说是一个历史的误会12 。“例外侵权说”是我国目前司法实务界较为认同的观点，即认为提单的性质决定其诉因为合同纠纷，认为提单的性质决定其诉因为合同纠纷，仅在承运有欺诈时，无单放货才构成侵权13。 笔者认为，无单放货行为的性质是违约责任与侵权责任的竞合，正本提单合法持有人有权选择诉因。一方面，承运人签发提单，不仅是收到承运货物的证据，同时与提单持有人形成运输合同，承运人必须把货物安全送到目的港并正确交货，才属完全履行运输合同；而无单放货，承运人没有将货物交给提单持有人，违反提单所体现的运输合同义务，应当承担违约责任，除非合同有明确规定承运人受保护14。因此，无单放货的行为属违约行为。另一方面，无单放货也侵犯了正本提单持有人对提单项下货物享有的物权。提货人、承运人及其代理人的行为共同构成对正本提单持有人所持提单下物权的侵害，必须承担因此而产生的民事侵权责任15。正如Denning大法官在Sze Hai Tong Bank V.Rambler Cycle Co.1959一案中指出：“航运公司没有将货物交付给对此票货物享有权利的人，他将因此而负担违约责任。如果他没有凭正本提单付货而将货物交付予无权享有此票货物的人，他将因此而负有债权之责”16。 三、实际承运人的无单放货责任 （一）实际承运人无单放货的责任基础 实际承运人对提单持有人的责任是法定的，是不同于侵权和违约的特殊的责任类型。实际承运人的无单放货责任基于实际承运人与承运人之间的运输合同和委托交货合同。（1）运输合同。实际承运人基于承运人的委托实际运输了货物，实际承运人和承运人之间存在运输合同关系，而与提单持有人之间没有合同关系；提单持有人和承运人之间则存有合同关系。（2）委托交货合同。实际承运人的交货义务来自于它与承运人之间的委托交货合同。但是，来源于这一合同的义务不是对于承运人提单持有人的义务，而是对于承运人本人的义务。这时，实际承运人处于代承运人履行交货义务的第三人的地位，它是独立合同人。实际承运人可在收回自己的提单后，根据与承运人之间的合同安排，将货物直接交给承运人提单的收货人，解除自己对承运人的义务，也了结承运人与其提单持有人之间的义务17。 （二）无单放货承运人和实际承运人承担连带责任 海商法第63条规定：“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任。”最高人民法院2005年第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要第103条、最高人民法院关于审理无正本提单放货纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）第11条规定：“承运人与实际承运人对无正本提单放货都负有责任的，依据海商法第63条的规定，应当承担连带责任。” 无单放货承运人和实际承运人承担连带责任原则，包括以下内容：（1）实际承运人在目的港未凭正本提单放货，无论其有无过错，是否应承运人的要求所为，承运人都应依据自己与托运人或提单持有人之间的货运合同向对方当事人承担违约责任。实际承运人的过错实际造成了承运人提单持有人的损失，也应向其承担赔偿责任，并与承运人一起承担连带责任。（2）实际承运人未收回其向承运人签发的正本提单而在目的港交付货物时，应向承运人承担违约责任。如实际承运人无单放货是应承运人的要求或经承运人同意后所为，应认定构成“违法阻却”，即实际承运人的放货行为不再具有违法性，其不应向承运人或托运人承担责任。（3）发生货损货差时，实际承运人和承运人都有责任，实际承运人和承运人都负有使船舶适航、妥为积载运输等法定义务。承运人向托运人或提单持有人承担的仍是违约责任。实际承运人则是根据海商法的规定直接承担法定责任。权利人要求承运人或实际承运人承担船舶不适航、未妥善照管货物等责任时，只要有损害事实发生即可，无须证明对方有过错18。（4）实际承运人与承运人恶意串通构成共同侵权的，二者承担连带责任。即使无单放货完全由实际承运人所致，也会引起承运人的连带责任。另外，承运人独自负有责任的，不连累实际承运人。 此外，需要特别注意的是：（1）如果实际承运人听从承运人的指示交货，导致承运人提单的持有人丧失货物的，责任当由承运人而非实际承运人承担。（2）实际承运人跟任何人一样负有不得侵害他人权益的一般义务。如果实际承运人的无单放货行为符合侵权行为构成要件，侵害承运人提单之持有人权利，也应承担侵权责任。（3）承运人与实际承运人负连带责任，但最终他们付出的赔偿总额不能超过海商法第56条规定的承运人的赔偿责任限额。海商法关于承运人和实际承运人责任的规定，不影响承运人和实际承运人之间的相互追偿。 四、结语 凭正本提单交付货物是为多数国家法律首肯并已成为国际贸易及航运界普遍接受的惯例。但在海运实务中，无单放货的情形却层出不穷。实际承运人制度的确立，改变了海上货物运输中传统的责任分担体系，有利于加强海上货物运输法的确定性和稳定性，在加强对贷方利益保护的同时也维护了实际承运人的利益。 而在无单放货的责任体系中，实际承运人的责任确定还需我国相关立法者在借鉴汉堡规则及其他国家的立法实务的基础上，做出更为合理明确的规定，以指导我国海上运输活动的规范运行。 参考文献： 1 中华人民共和国海商法:第42条M.北京：法律出版社,2001. 2 邵良娥.承运人和实际承运人的区分J.珠江水运,2007,(4). 3 张方圆.浅谈我国海上货物运输中的实际承运人制度EB/OL.HTTP:/WWW./n/2007/06/3894