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论新劳动合同法下劳务派遣制度的构建 摘 要：劳务派遣作为市场经济条件下的一种新型的用人形式，发展非常迅速。但是，劳务派遣的发展还存在一些问题急需解决。通过分析劳务派遣的概念和特征，探讨劳务派遣发展的现状及其存在的问题，并结合新的劳动合同法的规范，提出构建新型劳务派遣制度的思路。 关键词：劳务派遣；新劳动合同法；制度；构建 1 劳务派遣概述 1.1 劳务派遣的含义 劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系并承担雇主责任，与用人单位签订劳务派遣协议，然后按照用人单位需求，将符合要求的劳动者外派到用人单位，并向用人单位收取相关费用的经营行为。 1.2 劳务派遣特征 劳务派遣的本质特征是雇用和使用相分离。在劳务派遣中，劳动合同关系存在于派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用人单位之间。 2 劳务派遣现状及其存在问题 2.1 我国劳务派遣现状 目前,劳务派遣的发展主要有以下几个特点:（1）发展速度快。特别是东部地区劳务派遣发展速度较快，发展规模较大；在服务业、制造业和建筑业等都获得了较好的发展；（2）发展潜力大。劳务派遣特别受到外资企业和国有大企业的欢迎，许多行业对劳务派遣需求大;（3）竞争缺乏秩序。劳务派遣进入门槛过低，缺少标准，很多已经入行的劳务派遣机构实际上并不具备相应的实力，应对风险的能力十分有限；（4）法律规范缺失。我国关于劳务派遣的管理制度还极不成熟。目前尚未建立起有关劳务派遣的专门法规,既没有关于劳务派遣的单独立法,已有的劳动保障总体法规中对劳务派遣行为也无明确的条款规定,这种法律法规的不健全,使劳务派遣行为缺乏必要的法律保障。 2.2 劳务派遣存在问题 （1）派遣单位。首先，以派遣之名行中介之实。很多派遣机构从事的是中介的工作，赚取的却是劳务派遣的钱，由此给劳动者造成的损害显而易见；其次，不依法与被派遣劳动者签订劳动合同。相当多的劳务派遣机构没有与被派遣的劳动者签订劳动合同,或者虽然签了,但劳动合同十分不规范甚至违法。此外,劳务派遣情况下发生劳动争议的可能性大大高于传统的用人方式,而一旦发生劳动争议,处理难度极大； 再次，派遣单位员工结构不合理。一些经济欠发达地区的劳务型公司，以劳务派遣形式大量向沿海经济发达城市的企业派遣“低价”劳务人员，造成这些企业用人结构出现正式员工少、劳务人员多的不正常现象。有的企业甚至将整条生产线包给外地劳务型公司，再由劳务型公司招收劳务人员，采取“外包内做”的形式。 （）被派遣劳动者。 首先，被派遣劳动者的就业权利得不到保障。由于被派遣的劳动者与用人单位之间不存在劳动关系，工作长期处于不稳定状态，他们中的大多数人在工作中缺乏安全感，身心压力巨大。 其次，同工不同酬问题严重。派遣员工往往从事的是苦、脏、累、重的工作，报酬待遇低，不享受用人单位的奖金和福利等。绝大多数被派遣劳动者的工资待遇,比用人单位的正式员工低很多。 再次，劳动者的政治权益得不到保障。在入党、入团、入会、评先评优、晋升等方面,用人单位基本上不把被派遣劳动者列入考虑对象，而派遣机构的工会、党团组织等一般也只吸收本机构的固定工作人员。 新劳动合同法中对于劳务派遣的规范 劳务派遣作为一种新的用人方式，对用人单位来说，有利于降低用人成本、减少用人管理费用，减少劳动纠纷。对劳动者来说，有利于建立稳定的劳动关系，得到充分的社会保障。但是，近年来，一些用人单位和劳务派遣单位为了片面追求其自身利益，通过各种方式侵犯劳动者合法权益。针对劳务派遣所出现的种种不规范情形，新的劳动合同法对其进行了规范。 3.1 加强了对劳务派遣单位的约束 （1）劳务派遣单位注册资本不得少于50万。严格劳务派遣单位的准入限制，提升劳务派遣单位的资金实力，加强对被派遣劳动者的保护力度。 （2）劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上固定期限劳动合同。稳固劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动关系，增强被派遣劳动者的职业安全感，防止劳务派遣单位采用短期合同的形式逃避应该承担的法律义务，侵害劳动者合法权益。 （3）被派遣的劳动者在无工作期间，派遣单位应按照所在地人民政府所规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，以保障劳动者在无工作的情况下不至于陷入生活困顿。 （4）劳务派遣单位不得克扣用人单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 （5）不得向被派遣劳动者收取费用。为了防范劳务派遣单位或者用人单位借助其强势地位，以保证金、押金等形式向劳动者收取费用，侵害劳动者合法权益。 3.2 被派遣劳动者享有与用人单位劳动者同工同酬的权利，禁止差别对待 从法律关系上来说，被派遣劳动者并不是用人单位的职工，和用人单位并不存在劳动关系。因此，很多实际用人单位便以这种身份差别，不加遮掩地在被派遣劳动者和自己职工之间推行同工不同酬，而且认为这种同工不同酬是分配方式多元化和劳动力市场化的必然结果。具体来说：（1）政策允许企业多种分配方式并存，按劳分配只是分配方式之一；（2）劳务派遣用人的报酬一般由市场需求决定，这是劳动力市场化的表现。而劳动用人的报酬一般根据企业的经营绩效决定。因此决定因素的不同，必然导致获取报酬的数额不同。 4 构建新型的劳务派遣制度 4.1 新劳动合同法条件下劳务派遣制度构建的主要原则 新劳动合同法非常强调的一个观点是劳资和谐，让劳动者体面地劳动，合法权益得到法律和企业方面的有效地保障。在这样的背景下，劳务派遣制度构建的主要原则要把握以下几个方面： 第一是效率和公平兼顾的原则。劳务派遣形式这一新型用人方式的优势,应当体现在保障劳动者基本权利前提下,同时实现劳务交易中的用人单位与劳动者效率优化。劳务派遣的真正的效益优势,是通过劳动力的专业性管理、针对性开发、规模性经营,产生规模经济效益,达到提高交易和生产的效率,降低社会交易成本的效果,从而使劳务派遣单位、接受单位与派遣劳工都能从中获得利益。 第二是合理原则和成本原则。合理原则不需要多讲，重点说说新劳动合同法条件下的成本原则。劳务派遣单位的存在与发展,也需要花费社会成本和获取利润,这来源于劳务接受单位依派遣合同约定向其支付的管理费用。因此，在构建劳务派遣制度的时候，一定要考虑到企业的成本承受力。 4.2 构建新型劳务派遣制度的建议 第一、劳务派遣单位向被派遣劳动者提供附加值。 劳务派遣单位的关键产品是人才，劳务派遣单位获得发展的前提是向被派遣劳动者提供更多价值，吸引优秀人才。可以从以下几个方面着手：（1）向被派遣劳动者提供实现个人价值的途径；（2）与用人单位交涉，维护被派遣劳动者的权益；（3）利用自身优势，向被派遣劳动者提供额外福利；（4）向被派遣劳动者提供培训，提升其人力资本价值。 第二、劳务派遣单位向用人单位提供的增值服务。 劳务派遣单位需要满足用人单位需求，向其提供增值服务，才可以获得生存和发展。可以从以下几个方面着手：（1）构建具有弹性的人力资源架构；（2）