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论表见代理制度论文摘要所谓表见代理，是指在无权代理的情况下，因本人的行为足以使善意相对人相信行为人具有相应的代理权而与行为人进行民事法律行为，本人须对相对人负授权人的责任的代理。一般认为，表见代理制度起源于1900年德国民法典。表见代理制度在我国合同法、民法通则中虽有所涉及，但并不系统，也不完善，且表见代理的构成要件在学术界还存在较大争议。本文以合同法、民法通则的规定为线索，就表见代理制度的概念、意义，我国合同法、民法通则的规定进行了分析，并就这一制度的完善进行了探讨，提出了相应的建议。关键词：论文、表见代理、立法现代民法强调意思自治，但并意味着行为人必须事必躬亲，也不意味着无民事行为能力人、限制行为能力人就不能参加民事活动。因此，现代民法在强调意思自治的基础上创设了代理制度，从而扩张了完全民事行为能力，弥补了不完全民事行为能力的不足。但是，代理制度在社会经济生活中发挥着重要作用的同时，也不可避免地产生了许多代理纠纷，其中最为常见的就是无权代理。无权代理原则上对被代理人不发生法律效力，但若涉及到善意第三人的利益，如无一例外地全部否认无权代理对被代理人的法律效力，则可能使善意第三人的利益受到损害，同时也不利于保护正常的交易安全。因此，必须在代理制度中创设表见制度。 一、表见代理制度确立的理论基础与交易安全的保护 （一）表见代理制度确立的理论基础 所谓表见代理，是指在无权代理的情况下，因本人的行为足以使善意相对人相信行为人具有相应的代理权而与行为人进行民事法律行为，本人须对相对人负授权人的责任的代理。 一般认为，表见代理制度起源于1900年德国民法典。依据德国民法典第170条至173条的规定，在特殊情况下，代理人尽管未获合法授权，代理行为仍然有效。当然，第三人在为法律行为时已知或可得知代理权已经销失的，则不能认定代理行为有效。德国民法典虽未明确给表见代现下一定义，但上述规定中已包含了表见代理的内容。日本民法典采纳了德国民法的规定，在第109条明确提到了表见代理的概念，规定 “对于第三者表示给他人代理权的意思者，在其代理权的范围内，关于他人和第三者之间进行的行为负责任”，第110条规定“代理人在进行其权限外行为场合，第三者有正当理由相术其权限时，准用前条之规定”（注1）。我国长期以来一直不承认表见代理，而采取单一的无权代理的理论，此种代理制度侧重于保护代理人的利益。因为其赋予某些权利给被代理人以保护其利益不遭受损失，如在代理过程中，被代理人可以对代理权加以限制，甚至撤销代理权，但又不对第三人负授权责任，使其避免了利益上可能遭受的损失。另外，注1：王利明主编，民商法研究（第四辑），北京法律出版社1998年7月出版，表见代理若干问题题探讨， 112一 113页被代理人还享有追认权和拒绝追认权，可以视无权代理人之行为是否有利于己而决定是否追认。显而易见，这种代理制度侧重于被代理人利益的保护，而忽略了保护善意第三人的利益，有违民法公平合理的原则。直到民法通则的出台，才涉及到表见代理，但对于我国民法是否采纳了表见代理制度，学术界存在不同观点：一种观点认为，我国民法已经采纳了表见代理制度。民法通则第66条第1款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该条规定便确认了表见代理制度。另一种观点认为：我国民法并未确立表见代理制度，或者说只是初步建立了表见代理制度，而且很不完善（注2）。我认为民法通则第66条第一款规定得太笼统，仅仅算是包含了表见代理的含义，但也不够贴切，而且从实践中发生的情况来看，远远不限于通则中规定的情形。因此，认为我国的表见代理制度已经确立尚为时过早。（二）表见代理的表现类型 从学理上可以把表见代理概括为三种类型：一是授权表示型表见代理，二是超越权限型表见代理，三是权限延续型表见代理。 l、授权表示型表见代理此种类型中，行为人自始自终没有代理权，但因被代理人以自己的行为表示授予行为人代理权或者知道行为人表示为其代理人而不作反对表示，致使相对人相信行为人有代理权而与之为民事行为，被代理人应对相对人负授权人的责任。具体又可分为以下几种情形：第一、被代理人直接或间接的意思表示，声明授予他人以代理权，但事实上未授权。第二、被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。被代理人知道他人没有代理权而以自己的名义实施民事行为，如果表示承认，则相当于授予行为人代理权或者事后追认，无权代理转为有权代理；如果表示否认，则行为人要对无权代理负全部责任，被代理人则不承担任何责任；如果被代理人既不承认也不否认，相对人有理由相信被代理人默认了行为人的代理注2：王利明主编，民商法研究（第四辑），北京法律出版社1998年7月出版，表见代理若干问题题探讨， 107页权，应成立表见代理，以保护善意第三人的利益。 第三，行为人持有能证明其有代理权的文书、印鉴等，并凭此以被代理人的名义从事民事活动。 2、超越权限型表见代理 这种类型是指代理权嗣后被限缩，却因限权人的行为造成足以令人信其未被限缩的假象而发生的表见代理（注3）。即被代理人对代理人的代理权限作了限制，却未在授权委托书中说明，使善意相对人不知其限制而与行为人为代理权限限制之外的民事活动，应构成表见代理，由被代理人承担责任。 3、权限延续型表见代理这种类型是指代理权终止后的民事活动构成的表见代理。如日本民法典第112条规定：“代理权的消灭，不得对抗善意第三人。”行为人本来具有代理权，但由于代理权被 撤销，代理完成或代理期限满等原因而终止。这时行为人与被代理人之间的代理关系不复存在，但是因为被代理人的过失，如未收回授权委托书，未向相对人发出通知等，善意第三人仍有充分理由相信行为人有代理权而与之进行民事行为，则应成立表见代理。代理权一部分丧失时，就其丧失的部分而从事代理行为的，从已消灭的代理权部分来看，为代理权消灭之后的代理，从现存的代理权方面来看，则为代理权逾越，均构成表见代理。（三）表见代理制度与交易安全的保护表见代理制度的价值就在于交易安全的保护。合同法上的交易安全是交易环境应当有的一种确定状态，亦即交易者基本对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律肯定性评价。否则，交易活动便会因过分的危险和不确定而迫使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。实质上交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益（注4）。对表见代理而言，其是一种广义的无权代理，代理人无权代理，但相对人因代理人持有的授权委托书或被代理人的某些行为而断定代理人有合法的代理权，从而与之进行正常的交易活动，被代理人对相对人应负授权人的责任。若按一般的无权代注3：张俊浩主编，民法学原理，中国政法大学出版社，1997年7月1日修订版，277页注4：尹田著，我国新合同法中的表见代表制度评析，现代法学2000年10月第22卷第5期，114页理理论来看，该交易行为必须征得被代理人的追认才能成立。而被代理人是以是否有利于自身的利益为准来决定是否追认的，并不考虑相对人的利益是否受到损害。在此情形下，势必会使相对人的利益受到损害。同时也抑制了其从事交易的积极性，破坏了正常的交易秩序，损坏了正常的交易安全。因此，通过保护善意第三人的利益和平衡被代理人与善意第三人之间的利益来维护代理制度的信用，增强代理制度的社会效益，就是我国代理制度的价值所在。 二、我国合同法涉及表见代理的立法规定。合同法第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。对此，笔者特作如下分析：（一）表现代理的构成要件 1、表见代理的一般构成要件表见代理虽然是一种无权代理，但毕竟也是基代理行为而产生的。因此，表见代理必须符合代理的一般特征。首先，在表见代理中，缺少其中任何一方都不能构成表见代理。其次，代理人必须以被代理人的名义从事民事活动，这是代理的一般成立要件，同时也是表见代理的一般要件。再次，代理的内容必须是代理人向相对人独立为意思表示或接受相对人的意思表示。最后，代理人必须是具有完全民事行为能力的人。因无民事行为能力人或限制行为能力人超越其能力范围而进行的行为为无效行为，根本谈不上代理行为。 2、表见代理的特殊构成要件 表见代理除具备代理的一般要件外，其成立还须具备一些特殊要件。 第一，行为人没有代理权。因以表见代理属于广义的无权代理，所以其成立前提是行为人没有代理权。共有三种情形：一是行为人自始自终就无代理权：二是行为人超越了授予的代理权范围；三是行为人丧失了代理权。第二，行为人有足以令相对人相信其有代理权的客观情形。在表见代理中，被代理人和行为人之间一般都有某种客观上的密切联系，而行为人有足以让相对人相信其有代理权，即是指行为人持有足以证明与被代理人有某种密切联系的公文、公函或公章等。若行为人只是口头上称自己具有代理权而没有足以证明自己被授权的证据时，一般不构成表见代理。以上两点为构成表见代理的特殊客观要件。但对表见代理的特殊主观要件方面还存在着争议，形成了两种主要的观点“单一要件说”和“双重要件说”，又可称为“相对人无过失说”与“被代理人有过错和相对人无过错说”（注5）。很显然，两者有共同之处即相对人必须是善意且无过失的。所谓善意，就是指相对人不知或无从得知代理人无代理权，而相信其有代理权，向其为意思表示或接受其意思表示。若相对人明知代理人无代理权而与之实施民事行为，非但不构成表见代理，还要和无权代理人承担连带责任，这属于“恶意”。若相对人应知因自己的过失而不知代理人代理无权，与之进行了民事行为，也不构成表见代理。争论的焦点在于“被代理人有过错”是否应成为表见代理的成立要件，我觉得个应成为成立要件。一般来说，表见代理的发生常常与本人的过失有关。相对人要证明其有正当理由信赖表见代理人具有代权，通常已经表明本人对于代理权的表见性是具有代理权，通常已经表明本人对于代理权的表见性是具有过失的，但不能要求相对人对于本人是否具有过错问题进行举证。如果将本人过错作为构成要件，由相对人进行举证不仅加重了相对人的举证负担，而且本人也可以较为容易地举证证明自己没有过错，从而否定自己时责任，这对于维护交易安全是不利的（注6）。成立表见代理，被代理人承担民事责任的原因主要是由于被代理人之间具有使善意第三人相信无权代理人有代理权的客观情况，而不以被代理人对产生这种客观情况是否有过错为必要条件（注7）。当然，有些特殊情况，被代理人毫不知情且无过错，但相对人仍可能有理由相信代理人有代理权。例如：行为人盗用他人署名的空白委托书及印章，或私刻本人公章，伪造介绍信等，以本人名义与他人订立合同。相对人对此种无权代理行为主观上善意且无过失，那么成立表见代理，本人必须承担授权人责任，对其确实不公平。但任何制度都不可能十全十美，一项制度的存废关键在于他的存在是利大于弊还是弊大于利，从表见代理制度的立法目的来看，维护交易安全和交易秩序更为重要。实际上，我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第条的规定：“行注5：尹田著，我国新合同法中的表见代表制度评析，现代法学2000年10月第22卷第5期，115页注6：王利明主编，民商法研究（第四辑），北京法律出版社1998年7月出版，表见代理若干问题题探讨， 119页注7：杜伟著，表见代理特殊成立要件探析，民商法学1998年第6期，第4页为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，该条没有“本人有过错而相对人无过错”的表述，表明立法机关采纳的是单一要件说。 （二）表见代理的效力 表见代理的效力主要体现在对三方当事人的法律效力，具体如下： 1、对于被代理人而言，只要表见代理成立，就要对相对人承担授权人的责任，即要受代理人与相对人之间订立的合同的约束，履行合同中应承担的权利义务。这一点与一般的有权代理相同。被代理人不得以未授予代理人代理权、代理行为有违自己的意思和利益等为理由，拒绝承担责任或要求法律确认代理行为无效。如日本民法典第112条规定：“代理之消灭不得与之对抗善意第三人。”被代理人在对相对人承担责任后，对于表见代理对自己造成的损失，有权向代理人追偿。 2、对于代理人而言，其实际上是侵害他人民事权益的行为，因此，对于给被代理人造成的损失，应负责赔偿。同时，若其行为触犯了刑法，也应承担相应的刑事责任。3、对于相对人而言，因其与代理人签订的合同是在相信代理人有代理权的前提下自主自愿订立的，不存在欺诈、胁迫等因素，若被代理人坚持代理行为有效，即使该合同对相对人不利，相对人也不能单方撤销该合同。若被代理人不愿意接受该合同，而该合同也对相对人不利，相对人愿意撤销权合同，则可撤销该合同，这属于双人合意解除已达成的合同。若相对人确认合同有效，则相对人与被代理人均要受合同约束，履行合同中应承担的权利和义务。 三、表见代理制度的立法完善 我国的民事立法中没有正式确立表见代理制度。虽然民法通则中的个别条款及最高人民法院的一些司法解释类似表见代理，但并非真正的表见代理。 民法通则第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”第66条第1款规定： “本人知地他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”最高人民法院1987年7且21日关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法若干问题的解答中规定：“（一）合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托授权合同签订人代理权，委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。（二）合同签订人持有委托单位的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。”这些规定目的都是为了保护善意相对人的利益，从其宗旨与适用结果来看，与表见代理有着相同的效果，然而却未形成一种制度，且只涉及到表见代理中的个别情形，与表见代理制度相比还有很大的差距。 民法通则第66条对无权代理的归责原则作了明确的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的事后追认，被代理人才承担民事责任。”如果没有被代理人的事后追认，即使是由于被代理人的过错使善意第三人在客观上有充分理由相信行为人有代理权力与之为民事行为，也因为行为人无代理权而属无权代理行为，按上述规定，则只能由行为人负责，而被代理人不承担任何责任。适用该规定的不合理性显而易见，相对人的合法权益得不到应有的保护，社会正常的交易安全、便捷也将难以维护。严格意义上讲，最高人民法院的司法解释与该原则相冲突，但现实生活中，最高院的司法解释更为合理，更符合经济交往要求。 合同法第49条用极其简洁的文字对表见代理作了规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”似乎是完全采用了“单一要件说”，但其只是规定了第三人相信无权代理人有代理权之“有理由”，而并未确定第三人之“无过错”。第三人“有理由”是一种模糊用语，并非完全等同于“无过错”。例如：与本人无任何关系的无权代理人，利用伪造的专用章、合同书与第三人订立合同，其伪造的文件天衣无缝，第三人完全有可能无法判断其真伪，第三人 “有理由”相信无权代理人有代理权。但第三人在与不存在任何信赖关系的情况下，并未对虚假的代理凭证做出必