IPO法律问题汇总.docx

IPO法律问题汇总（下）(十七) 国有股转持1) 申报前必须提供国有股转持的相关批复。已有国有股转持的文件，但是审核过程中非国有化了，需要重点解释有没有规避转持义务的嫌疑。2) 如果不履行转持义务，必须要有国有资产监督管理部门的确认文件；如果说不清楚，要强制履行相关转持义务，哪怕股权持有者已经是非国有单位或个人。(十八) 合伙企业作为股东1) 合伙企业可以开立股东账户，因此可以作为发行人股东，披露的原则参照法人制企业，但由于合伙企业的合伙人安排非常灵活，保代必须认真核查；2) 重点关注：（1）合伙企业的真实性、合法性，是否存在代持关系；（2）合伙人之间的纠纷、诉讼等；（3）对合伙企业的历史沿革和近三年的主要情况进行核查；（4）突击入股的合伙企业应进行详细、全面核查。（5）可比照法人股东进行信息披露，根据合伙企业的身份和持股比例高低决定披露信息的详略；3) 正常情况下，合伙企业可以作为一个股东，但如果存在故意规避200人嫌疑的，要把所有的合伙人均作为股东。(十九) 社保、公积金问题1) 社保和公积金问题只要不影响到发行条件，历史上的障碍和瑕疵不会造成实质性障碍。2) 因地方法规原因历史上存在欠缴的，要做合理披露、大股东承诺承担追缴责任；对农民工、临时工的社保、住房公积金，如果企业未交，中介机构应核查原因、职工身份、当地社保部门的文件及明确意见，公司大股东或实际控制人要出具补交的承诺。社保比公积金更严格，公积金是要求上市前清理完毕即可。上述清理应确保符合发行上市条件。3) 中介机构进场后按规定缴；4) 上市时要及时扣除欠缴金额，看仍是否符合发行条件。(二十) 红筹架构1) 实际控制人为境内法人的红筹架构，要求清理；要求全部转回境内，中间环节要取消，除非有非常充分的理由证明并非返程投资；2) 实际控制人为境外，需要披露，理清控股情况、核查实际控制人有无违法等，由保荐机构自己掌握。3) 创业板红筹架构的问题：可以保留部分股权在境外，但控制权必须要回境。4) 如果实际控制人、控股股东本身为境内自然人或法人，发行人审慎考虑将境外特殊的公司架构去除，将控制权转移回境内。如果实际控制人、控股股东本身为境外自然人或法人，要把握股权结构是否清晰。5) 境内自然人通过取得境外身份从而获得红筹合法资格的问题现在是得到认可的，尽管不是很公平，但是也没有更好的办法。(二十一) 跨市场上市1、先A后H要点：审核：A股材料受理后，可向香港交易所提交申请材料；发行比例：A股的发行比例须满足法定的最低要求（10%或25%）；定价：H股的价格必须不低于A股的发行价，H股定价原则须在A股招股说明书披露；独家发起：（H股可以独家发起），先A后H不能独家发起。信息披露：主要按照A股的要求进行披露，如募集资金使用等。协调机制：和香港交易所有审核协调机制。2、H股公司回境内上市：按照首发的程序进行申报，也按首发的标准进行审核和信息披露，必须符合股份公司设立满3年等发行条件，计算最低发行比利时可合并H股公众股比例。信息披露应按“孰严原则”进行信息披露，即首先按照境内首次发行A股的信息披露原则披露信息，若境内的信息披露原则未要求，而在香港市场已经披露的信息，亦应在招股说明书中披露，境内信息披露规则有要求，但未在香港市场披露的信息，H股公司应在境内刊登招股说明书的同时，在香港市场作出相应披露。先H后A上市的，保荐机构要关注发行人在境外的合规性情况。证监会关注到，某些H股回A发行人，在境外受到过监管处罚；香港创业板上市公司需先转香港主板上市后回境内发行A股。关于股份面值。目前境内上市公司的股票面值绝大部分为1元。随着境内证券市场的发展和投资者日渐成熟，2007年开始已允许股票面值不是1元的公司在境内发行上市（紫金矿业）目前暂不考虑在香港创业板上市的境内企业发行A股的申请，这类企业如需发行A股，可在其转到香港主板上市后再提出发行申请。(二十二) 分拆上市1) 证监会原则上也不鼓励分拆上市，只有主板一些大的企业满足特定条件，才可以申请在创业板上市。2) 虽然目前分拆上市创业板争议很大。有时尽管发行人不是上市公司控股，但是由上市公司实际控制人控制的，也需要从严把握。（不能搞垮一个上市公司，然后再拿一个公司来圈钱）。(二十三) 发行人涉及上市公司1、申请时境内上市公司直接控制或间接控制1) 涉嫌分拆上市的相关政策文件正在讨论中，尚未确定；2) 要防止上市公司用主营业务分出来，再次申请上市，从以下几点把握：3) 上市公司公开募集资金未投向发行人业务，一点投入都不行；4) 上市公司三年连续盈利，业务经营正常；5) 上市公司与发行人之间不存在同业竞争，且控股股东出具了未来不从事同业竞争业务的承诺，发行人业务、资产、人员、财务、机构独立；6) 上市公司最近一个会计年度合并报表中按权益享有的发行人的净利润不超过上市公司合并报表净利润的50%；7) 上市公司最近一个会计年度合并报表中按权益享有的发行人的净资产不超过上市公司合并报表净资产的30%；8) 上市公司及其下属企业董、监、高及其关联方直接或者间接持有发行人股份不超过发行人发行前总股本的10%；2、曾经由上市公司直接或间接控制1) 虽然目前不再控股的，需充分披露，审核时从严把握（被立立电子搞怕了）；2) 上市公司转入或转出发行人股份不存在违法违规行为，没有侵害上市公司利益并按审批权限履行了董事会、股东大会批准程序；3) 上市公司公开募集资金未投向发行人业务；4) 发行人与上市公司之间不存在同业竞争，发行人业务、资产、人员、财务、机构独立；5) 上市公司及其发行人的股东或实际控制人之间不存在关联交易，上市公司及其下属企业董、监、高不拥有发行人控制权；6) 报告期内转出的，重点关注，保荐机构、律师核查发表专项意见。3、由境外上市公司直接或间接控制1) 境外上市公司将下属企业在境内上市不违反境外证券监管机构的相关规定，并已获得境外上市公司董事会或股东大会的批准。2) 发行人与上市公司之间不存在同业竞争，且发行人及其控股股东出具未来不从事同业竞争的承诺，发行人业务、资产、人员、财务、机构独立。3) 保荐代表人、律师在核查基础上对上述问题出具明确意见4) 发行人在招股说明书中披露境外上市公司有关情况。4、控股子公司在代办股份转让系统挂牌：充分披露即可1) 核查与上市公司间的各类交易，相关交易安排是否合法合规，符合上市公司监管要求；2) 是否违反高管交易要求等。纠纷争议等；3) 消除存在掏空上市公司的疑虑；4) 会咨询上市部、交易所的意见。(二十四) 评估和验资是否需要复核的问题1) 申报期内的：3年内的评估/验资需要复核、申报期外的可不复核；2) 业务性质：资本项下，增资/出资等行为需要复核，经营项下（如购买二手汽车）的不用复核，子公司的也不一定需要复核；3) 重要性：涉及金额大需要复核；4) 申报期外，涉及金额大、资本项下的需要复核。(二十五) 股份代持的清理问题1) 说明股份代持的情况，说明实际受益人的情况；2) 说明理清股份代持的基本情况：时间、人数、原因；3) 确定代持股份转让给实际受益人的，提供相应的协议、支付凭证、说明履行相应的工商变更登记或股份过户、税收缴纳等义务，是否存在争议或潜在争议事项。4) 保荐机构、律师核查并发表意见。5) 部分发行人通过代持解决实际控制人三年未发生变更的问题，证监会原则上不认可这种做法，除非有特别充分、客观、有说服力的证据（例如：执行法院判决、继承等）(二十六) 引用第三方数据的问题1) 招股书引用的数据必须客观、真实、有依据的，且是值得依赖的；最好不要买报告或数据；招股书引用第三方数据时，如果没有权威的第三方数据，CSRC要求不要披露；2) 发行人可引用，但应对数据真实性、准确性和完整性承担责任；3) 监管机构可视情况要求披露第三方的相关情况（第三方的简介、专注于何领域、主要的研究成果等）；4) 保荐机构、律师、会计师不能仅凭发行人所引用的第三方数据发表意见，必须按照法定要求履行实地尽职调查义务，并对引用数据适当性进行独立审慎判断，承担不当责任。（第三方数据越来越反感）；5) 如果没有客观实际的数据作支撑，就说没有可以不披露。如果采用了第三方数据，则关注是否是公开报告、该机构做了哪些报告、针对该行业做了哪些报告、竞争对手的信息更是要披露清楚，以免引起不必要的举报。(二十七) 对赌协议1) 对赌协议不符合公司法的规定，不允许存在对赌协议；2) 存在股权激励且有可能影响股权稳定性的情况，则CSRC不予审核，必须待履行完毕后在进行审核；3) 之前股东会/董事会内容不符合公司法的都要改，不能有对赌条款、如优先受偿权和董事会一票否决等内容；(二十八) 创业板成长性1) 20092008，20082007，如果20092007（耐克型）则符合；2) 对于最近一期净利润存在明显下滑的，（半年不足50%、三季度不足75%），提供能证明保持增长的财务报告或者做盈利预测。（盈利预测应基于已经签署的合同作出）。(二十九) 研发费用资本化1) 允许部分开发费用资本化，但资本化会是严重关注点；2) 现在证监会对通过财务调整拼凑上市条件或增长率的做法比较敏感。而针对资本化的审核基本是如果企业进行了资本化处理，审核人员会把你资本化给还原然后判断是否还满足首发上市条件；如果以前没有资本化处理而现在资本化处理了，审核人员还会给你还原判断是不是还符合成长性指标。3) 投行从业人员面对上述监管理念时，一定要抑制一些企业激进的资本化做法。投行人员可在申报前将资本化的全部费用化还原后，看是否仍符合上市条件。对于以前年度激进的资本化行为，应建议进行会计政策或会计差错变更，调账后再进行申报。4) 对于研发费用资本化还需要考虑以下几个事情：研发费用资本化后是不能追溯调整的，因此如果以前没有进行资本化以后也就不能再资本化，这当然也是会计准则的要求；即使企业从事着高端的具有广阔前景的研发项目，但为了上市还是建议资本化政策不要太激进。从已上市案例来看，资本化的比例均不超过当年净利润的20%；当然，个人认为投行从业人员不能对此问题矫枉过正，企业适当的合理范围内的资本化是可以的，但是要准备好充足的理由以备反馈时问到；一些规模较小的企业一定不要尝试用资本化来调整利润，如果没有特殊原因资本化政策应该保持一致性。(三十) 税务问题1、税收优惠1) 如果发行人存在地方政府给予的税收优惠，但是与现行国家税收管理管理相悖的，证监会可以理解，不强制要求发行人追缴（考虑到中国国情，这种情况普遍存在，如果追缴，对于发行人是不公平的）；2) 地方性税收优惠、需提供同级税收征管部门对发行人所享受税收优惠政策的确认文件。财务上要做扣非处理；3) 招股书需承诺和披露；披露“存在税收优惠被追缴的风险”，披露被追缴税款的责任承担主题，并作“重大事项提示”。披露存在税收被追缴的风险、披露责任承担主体；4) 关注税收优惠的持续性；对于符合国家规定的优惠，不存在下一年度被终止的情形；5) 关注税收优惠占利润的比重，不超过30%（越权优惠等，不含正常的优惠），且对利润的影响程度应当逐年递减；6) 发行人的经营成果不得严重依赖税收优惠，扣除税收优惠后，发行人仍应符合发行条件中队净利润绝对额的要求。7) 保荐机构、律师要出核查意见。2、纳税受处罚的1) 如果发行人存在欠缴税款的，以前是只有补充完毕才能上市，现在政策有所调整。因为证监会并不是税务征管部门，没有追缴税款的义务同样也没有权力，会里只是需要企业详细披露有关情况，然后认定行为的性质。2) 如果偷漏税行为严重到违法违规行为时，有主管部门的证明文件也不会被认可，因为各级税务主管部门都有一定的审批权限，不能越权出具证明文件（1000万元以上的应该是在国税总）；3) 整体变更及分红纳税的问题：反馈意见也会问，也是一个充分披露的问题；关注点在于控股股东、实际控制人是否存在巨额税款未缴纳的情况，是否会影响到控股股东、实际控制人的合规情况及资格，从而影响到发行条件。4) 对于整体变更纳税问题，主要是以下审核标准：（1）如有地方规定，可不纳税，以后分红再缴纳（如上海）；（2）地方无规定，有时采取默认的态度（上市后再交）；（3）由于各地标准不一，所以不要求发行人股东补税，需要充分披露、承诺补缴。5) 报告期内因纳税问题受到处罚的，应由税务部门出具发行人是否构成重大违法行为的确认文件，保荐机构及律师发表意见。但如涉及金额重大，则仍可能构成上市障碍；6) 创业板税务补缴：（1）所得税可以补缴、进行充分披露；（2）增值税不能补缴；（3）母公司报告期内不允许存在核定征收的情况，如有，也不建议补税。3、外商投资企业补缴以前年度减免所得税1) 需要在补缴时记入会计当期，不能做追溯调整，所以需要关注当期利润是否可承受纳税额；2) 以“保证比较报表可比性”为由对此项所得税补缴进行追溯调整的做法较为牵强，会计处理不宜采用。(三十一) 发行人主要利润来自于子公司的问题1) 控股型上市公司已经先例，不过重点关注利润来源较大的子公司情况；2) 子公司应建立分红条款，说明上市后会给公司分红；3) 补充披露报告期内子公司的分红情况；4) 保荐机构和会计师对上述问题进行核查，就发行人未来是否具备分红能力明确发表意见。(三十二) 持续盈利能力1) 经营环境和业务变化情况，包括行业发展前景、国家产业政策或法规的变化、经营模式的转型、主营业务的变更、产品或服务品种结构的变化等；2) 股权变动情况，包括控股股东及实际控制人变更；3) 管理层重大变化情况，包括重要管理人员的变化、管理结构的变化等；4) 采购和销售变化情况，包括市场开发情况、采购和销售渠道、采购和销售模式的变化、市场占有率的变化、主要原材料或主导产品价格的变化、重大客户和重要资产的变化等；5) 核心技术变化情况，包括技术的先进性和成熟性的变化、新产品开发和试制等；商标、专利、专有技术、特许经营权存在重大不利变化，如专利过期或无效；6) 财务状况，包括会计政策的稳健性、债务结构的合理性、经营业绩的稳定性等；7) 对关联方、重大不确定性客户的依赖，以及净利润主要来自于合并报表以外的投资收益情形。8) 保荐机构和保荐代表人应当关注公共传媒关于上市公司的报道，及时针对市场传闻进行核查。如果经核查发现上市公司存在应披露未披露的事项或者与披露不符的事实。(三十三) 信息披露1) 招股说明书去广告化，在以下章节突出：2) 概览，没必要讲优势、各种荣誉、个人荣誉，基本都是花钱买的没必要讲；3) 风险因素要言之有物，有针对性，不要将对策写出来；4) 业务与技术、募投、发展目标中对公司的行业地位、数据引用要客观、权威、真实，定性的主要客户要与披露的前几大客户相对应；5) 数据引用要独立，没有就没有；6) 客户虚夸，要报告期内的主要客户；7) 要核查募投项目的效益。(三十四) 撤回与重新申报材料1) 在审核期间，经营业绩、股权结构发生重大变化、不符合发行条件等；如果有合理解释和原因，可以撤回；2) 如果涉及更换原有中介机构，需要说明原因；3) 如果涉及行业、规范性等原因撤回申请材料，需要向证监会说明上述事项是否已经消除；4) 需要向证监会说明新的招股书与原已经证监会审核过的招股书存在的重要差异，以便节约审核资源。(三十五) 影响进程的几个主要原因1) 影响审核