行政指导与城中村改造研究论文

华中科技大学 硕士学位论文 行政指导与“城中村”改造研究 姓名：蓝裕攀 申请学位级别：硕士 专业：经济法 指导教师：张晓玲 20060427 I 摘摘 要要 城中村问题，从现象上主要表现在城中村内建筑密度高、建筑质量差，道路无 系统，内部用地功能混乱，对城市形象与城市景观造成了极大的影响。城中村内部 管线铺设杂乱，成群的“握手楼”隐藏巨大的消防隐患；城中村自成一体的分割封闭 环境成为了“非正式经济”壁垒，藏污纳垢，给社会治安带来很大的威胁。从本质上 看，城中村是中国新兴城市发展到一定阶段的特殊现象和产物，正日益成为都市城 市化过程中的瓶颈。 在市场经济条件下，政府用行政指导方式可以在短期内使无序的城中村状态转 变成为有序的城市社区状态。行政指导是解决城中村问题对症下药的行政行为。近 年来，在政府的主导和推动下，中国大城市边缘的城中村改制步伐明显加快。政府 应该成为城中村改造制度的设计者、城中村改造的引导者和协调者。行政指导理论 在城中村改造中可以发挥重要的作用。行政指导可以最大限度地避免由于城中村拆 迁改造和土地征用引发的尖锐的社会矛盾冲突。政府行政指导主要是运用在克服先 行土地制度的弊端、最大限度地发挥土地资源的效用以及进行原来城中村的现代化 社区改造等这几个方面。 行政指导的广泛运用可以推进行政民主化，消除政府与公众之间的抵触，减少 行政磨擦，节约行政成本，提高行政效率，确保行政目标的实现行政指导是与民主 政治建设的关系可以简单概括为：行政指导是民主政治建设的“催生儿”，而民主政 治建设是行政指导生长、发育的“摇篮”。而且，行政指导对我国的市场经济建设体 现着巨大的价值，不失为市场经济条件下公共行政管理方式的最佳选择，并体现了 政府经济职能的积极转变。 政府在对城中村改造的行政指导中，如果损害受指导方的权利，应该承担相应的 法律责任。受损害的受指导方可以通过法律途径获得救济。 关键词：城中村关键词：城中村 行政指导行政指导 行政责任行政责任 行政行为行政行为 改造对策改造对策 II Abstract The village problem in city, mainly express from the phenomenon in the city the building density inside the village is high, building the quantity is bad, the road has no system, the inner part use a function confusion, resulted in the tremendous influence to the city image and the city view.The internal pipeline of village in city build miscellaneous and disorderly, large groups“ shake hands building“ conceals the very big fire danger;Village in city from become the partition of the integral whole to close the barracks that the environment became“ informal economy“, have a lot of bad persons inside, bring very big threat for social public order.See from the essence, the village in city is the special phenomenon and outcomes that the Chinese newly arisen city develops the certain stage, just become the city city to turn the bottleneck in the process increasingly. Under the condition of market economy, the government uses the city that the administration leading method can make have no preface in the short date to become the city community appearance that has the preface in the village state change.The administration leading is to resolve the prescribe medicine for specific ailment administration behavior of the village problem in city.In recent years, in the government of predominance and push under, the village changes the system the step in the city of the edge of Chinese big city City obvious speed.The government should become the village in city to reform the design, city of the system in the guide and the coordinator that village reform.The administration guides the theories in the city village reformation in can develop the important function.The administration guides and can avoid with maximum limit because the village in city dismantles to move the reformation and lands to take over the sharp social self-contradict conflict for cause.The government administration guide is mainly usage in overcome in advance land system of irregularity, with maximum limit develop the effect of the resources of the land and carry on originally city this a few aspects of etc. of the modern community reformation of the village. III The extensive usage that administration guide can push forward the administration democratization, the cancellation government and outlaw between public, reduce the administration to rub, the economy administration cost, the exaltation administration efficiency, insure the administration target to carry out the administration leading is to constuct with democracy of relation can generalize in brief for:The administration leading is“ urge to living the son“ of the democracy construction, but the democracy construction is“ cradle“ that the administration guides the growth, growth.And, the administration guides to wear the huge value to the market economy construction body of the our country now, dont lose for market economy under condition the public administration manages the way of the best choice, and body now the government aggressive change of the economic working talent. The government is in to city the administration that the village reform guide medium, if injure the opposite persons right, should undertake the homologous law responsibility.Damaged the opposite person who harm can acquire the succour through the law path. Keywords:The village in city, administrative guidance ,administration responsibility ,administration behavior ,reformation counterplan 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到，本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ，在_年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 1 引引 言 言 在当代中国，“城中村”问题是经济发展的必然产物，行政指导也是市场经济和现 代行政发展的必然产物。问题的解决需要方法。迄今为止，我们可以说，法律是现 代社会解决社会问题最好的方法。但博登海默告诉我们：“法律的主要功能并不是惩 罚和压制，而是为人类共处和为满足某些基本需要而提供的规范性安排。使用强制 性制裁的需要越少,法律也就能更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的。”1行政指 导正是由于其天然的温和性质而成为解决“城中村”问题最合适的方法，可以“更好地 实现其巩固社会和平与和谐的目的”。这与当前党的“十六大”提出建设和谐社会的 主流观念不谋而合。我这篇论文是小文章，但怎样用行政指导去写好城中村改造， 是关乎千百万群众切身利益的大文章。 根据国家统计局公布的数字，截止到2004年底，我国的城市总数为664个，人口 总数为13亿，其中有36.06的人生活在城市。 2随着改革开放的进一步深化，城市化 速度的进一步加快，我国各大中小城市在开发新区的过程中，也在积极的进行旧城 区和城中村的改造。 在当代中国城市化建设进程中， 最有中国特色的问题是城中村的改造。 城中村发 展异常迅速，数量多，分布广，规模大。它们的存在虽然对城市化过程中失去农业 耕作机会的农民自谋出路和解决大量外来人口的居住问题创造了条件，但是它们也 造成了种种的问题，从现象上主要表现在城中村内建筑密度高、建筑质量差，道路 无系统，内部用地功能混乱，对城市形象与城市景观造成了极大的影响。城中村内 部管线铺设杂乱、楼群之间的距离狭小，这些都为消防安全埋下了巨大的隐患；城 中村自成一体的分割封闭环境成为黄赌毒等“非正式经济”的壁垒，藏污纳垢，成为 社会治安的死角。从本质上看，城中村已经日益成为城市化过程中的瓶颈。可以说 城中村是中国新兴城市发展到一定阶段的特殊现象和产物，但是城中村改造与建设 也是都市逐步走向成熟时期不可避免的需要解决的问题。 政府在解决城中村治理和改造过程中， 各行政主体在各自职能范围内对依据行政 法律规范对要对一系列相关的社会关系进行调整，形成一系列权利义务关系，也就 1博登海默著,邓正来译:法理学法律哲学与法律方法,中国政法大学出版社 1999 年版,第 345 页。 2数据来源：国家统计局网站.2005 年 10 月 7 日 2 形成一系列的行政法律关系。行政指导是当代行政法律关系的重要内容。 从行政法治的实践看，建国以后，我国长期实现高度集中的计划经济体制，政府 对企业和社会的管理方式基本上采取的是单一的行政命令方式。在这种体制下，行 政指导无法产生。党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的战略目标，并将 政府职能定位于“统筹规划、 掌握政策、 信息引导、 组织协调、 提供服务和检查监督”。 因此，政府行为模式相应地发生了重大变化。十几年来，我国政府在经济领域和一 些社会管理领域广泛地采取了行政指导行为，取得了明显的实际效果。 近年来，在政府的主导和推动下，中国大城市边缘的城中村改制步伐明显加快。 政府是秩序力量的体现，只有行政指导才能在短期内使无序的城中村状态转变成为 有序的城市社区状态。政府应该成为城中村改造制度的设计者、城中村改造的引导 者和协调者。城中村问题的解决，最有效的力量，也应该在这里。这也是本文从行 政指导一般理论入手，结合实际，试图为城中村问题的解决寻找一条和谐的法治之 路。 3 1 行政指导的基本理论行政指导的基本理论 随着市场经济体制的建立和政府职能的转变，行政机关和其他行政主体在其职 权范围内为达到行政目的常常采取行政指导。行政指导既是现代行政法中合作、协 商的民主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干 预双重缺陷的一种补救方法。因此，在现代行政中，行政指导具有了强制性行政行 为无法替代的法律地位。 建国以后，我国长期实现高度集中的计划经济体制，政府对企业和社会的管理方 式基本上采取的是单一的行政命令方式。在这种体制下，行政指导无法产生。党的 十四大确立了建立社会主义市场经济体制的战略目标，并将政府职能定位于“统筹规 划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督”。 3因此，政府行为模 式相应地发生了重大变化。十几年来，我国政府在经济领域和一些社会管理领域广 泛地采取了行政指导行为，取得了明显的实际效果。解决城中村问题，涉及到经济、 社会、文化等一系列领域，行政指导可能是最有效的政府行为模式。 1.1 行政指导的概念分析 1.1 行政指导的概念分析 1.1.1 行政指导的概念 行政指导是行政主体在其职权、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样的行 政管理需要，在适当时机灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的说服、劝 告、协商、建议、鼓励、帮助、警示、发布信息、提供行动指南等不具有强制力的 方法，谋求相对人同意或协力，引导相对人作出或不作出某种行为，以有效实现一 定行政目的的一种行政管理行为。 4（注：行政行为即法律行为） 学界普遍认为行政指导的性质是一种不发生或不直接发生法律后果的事实行 为。 5因为,行政指导没有法律上的强制力,相对人可以接受也可以不接受,行政机关不 3莫于川.行政指导论纲.重庆：重庆大学出版社，1999，27. 4上海市政府行政指导课题组.中国行政指导的实践与理论研究.政治与法律.2003 年，第 03 期 5 尽管各国在行政指导手段、原则、方式等方面基本能达成一致。但关于行政指导的性质各国存在较大争议。 在行政指导理论相对比较成熟的日本，学术界对行政指导的性质也存在有分岐。有学者认为，行政指导是“行 政机关为实现所期望的行政状态而向国民施加的行政作用” 。也有学者认为，行政指导是行政机关为实现一定 行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为的行为形式。它是权力性的事实行为。还有的 学者从法治行政角度出发，认为应当承认行政指导的行政处分的性质，否则会导致法治行政的名存实亡。韩国 4 能因为相对人不接受而实施法律上的强制措施,所以行政指导是非权力性的。 6但在特 定情况，如严重影响相对人权利义务应该承担相应的法律责任。 笔者认为，把行政指导放在法律环境下思考，行政指导可以是一种行政法律行 为。目前，关于行政事实行为与行政法律行为的关系，学界一般是看该行为是否已 纳入法律调整范围作为标准。一个行为在法律没有规范之前，可以是事实行为，但 在法律规范之后则可以成为法律行为。法律行为可以是合法行为，也可以是违法行 为。 7由此，我们受到启发，可以认为行政机关在法律规范尚未规范时作出指导行为 是事实行为，在法律规范后作出的行政指导则为法律行为，关键看行政指导事先是 否已有法律加以规定，是否会产生法律后果，从而决定是否承担法律责任。按照这 一思路，行政指导纳入行政程序法典后，就是行政法律行为。尤其是依据法律位阶 原则制定普遍行政指导规则，明显属于行政法律行为。 其次行政指导是一种新型的行政行为。 8正如学者杨海坤教授所言， “我们不能用 片面、静止的眼光，而应以动态的、全面的眼光看待和思考行政指导，把它看作一 种延续性的行为，从作出到发生效果这样一个动态变化过程。我们认为当行政主体 基于行政职权作出针对某一领域事项的行政指导，该行政行为无须与相对人协商也 无须征得相对人的同意就宣告成立，然而与行政命令等传统行政行为不同的是，已 经成立的行政指导并不必然直接引起相对人法律上权利义务的变更，不会产生直接 的法律效果，因而就行政指导的成立而言，它仅是行政事实行为。然而，当行政主 体的指导作出后，一旦相对人认为该指导合情合理，对自己具有诱导利益或基于对 行政主体的信赖而接受了行政指导，那么此时双方则会形成一种权利义务关系，构 成了具有特点的新型行政法律关系（特别在规制性行政指导中这一特征比较明显） ： 行政相对人接受行政指导后，行政主体有认真履行指导时承诺附设的义务；相对人 则强调行政指导的行政作用，虽然对行政作用的理解仍不尽一致，但一般倾向接近行政行为。我国台湾 1990 年草案认为其是“事实行为”1998 年草案认为是为实现行政行为不具有法律强制力的“促进行为” ，既不认为 是“事实行为”也不认为是“行政行为” 。我国学术界对行政指导的性质认定也存在较大分歧，有学者认为， 行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依法律、政策所采取的非权力的行政执法 活动。行政指导是事实行为。这是占主流的观点。也有学者认为：行政指导是行政机关非以公共权力为依据而 做出的，以相对人自愿接受并采取行动，而达到行政目的的行为。也有学者认为行政指导是行政的一种方式或 手段。就每一具体行政指导来讲，它又是一种行为。还有学者认为：行政指导是指行政机关为实现一定的行政 目的，如在其主管的行政事务范围内，依照国家政策和法律，为引导相对人活动而实施的，对相对人不直接产 生法律效果的非强制性行为。 6罗智敏.试论行政指导J.行政法学研究,1999,(3):20. 7例如台湾行政法学者陈新民曾把捕杀野犬作为事实行为， 把捕杀家犬作为法律行为。 其意是指捕捉等行为是否 纳入法律规范范围并予以登记， 把法律上是否予以保护的牲畜作为法律行为与事实行为的分界。 转引自林纪东. 行政法.台北:三民书局,1988.56. 8郭润生.宋功德.论行政指导.北京：中国政法大学出版社，1999，157. 5 则有要求行政主体兑现指导时附设义务的权利，通过双方的权利义务的享有和履行 从而达到一定的行政目的，发生相应的行政效果。因而相对人接受行政指导过程中， 行政指导的性质发生了变化，成为一种特殊的行政法律行为。 ” 9 这一思路认为：就行政指导的单方面成立而言，它是一种行政事实行为，但是 当相对人接受以后，行政指导的性质将发生转化，成为一种行政法律行为。这种法 律行为的性质，与传统法律行为性质也存在区别。传统行政行为被界定为行政法律 行为，这也是为什么学界在讨论行政指导是否是行政行为时总是先对行政指导是法 律行为还是事实行为加以分析的原因，其意图是想以此为突破口，完成他们对行政 指导是或不是行政行为的论证：若是法律行为，则行政指导就是行政行为；反之， 则不是行政行为。但笔者认为，从行政法学发展的眼光来看，越来越多的过去不发 生行政法律效果的行为会随着行政法治的完善逐步纳入法律调整的范围，这是一个 社会变迁中的动态过程，为此传统的行政行为显然是不符合需要的，封闭的行政行 为理论体系也应当与时俱进地予以开放与拓展。行政行为的概念应作广义的理解， 即行政行为是行政主体行使行政职权，为达到行政目的的一切行为，包括直接或间 接产生法律效果的和尚未产生行政法律效果的行为。即行政行为不仅包括行政法律 行为，还包括行政事实行为。因而相对于传统的行政行为，行政指导是一种新型的 行政行为。 全面理解行政指导的概念，笔者认为应该还从以下几个方面把握。行政机关因 其在知识、资源、信息等方面的优势会给相对人产生物质利益诱导，也因其权威性 以及在竞争市场中的中立者地位，会给相对人带来信赖利益诱导，因而原则上行政 机关应成为行政指导的行使主体，当然也不排除在特殊情况下可以由虽非行政机关 但具有行政主体资格的法律法规授权的组织来实施行政指导。行政指导作为一种行 政方式方法， 不仅适用于经济管理领域， 它的适用范围可以覆盖整个行政管理领域， 从而广泛运用于社会公共管理领域。 10行政指导不仅仅是一种微观的、个别性调整 手段，同时也应包括非拘束性（指导性）的行政规划、产业政策、信息发布等宏观 性调整方式，还应包括遵循法律位阶原则，制定诱导性的法律规则等普遍性调整方 式。行政指导具有目的属性，而且就目的而言，其有正当与不正当之分，行政指导 的目的应该通过实施行政指导， 实现一种正当合理的行政状态， 体现合理社会价值， 9上海市政府行政指导课题组.中国行政指导的实践与理论研究.政治与法律.2003 年，第 03 期 10但是，学者杨海坤教授认为基于我国行政指导不成熟与不完善的现实情况，其本身就是一种风险行为，行政 指导必须在行政机关的职权、 职责、 职能或管辖事务范围内加以适用， 亦即其至少必须符合行政组织法的规定。 6 真正使相对人受益，从而具有正当性。 所以，笔者谨慎地认为，把政府对城中村改造中的行政指导作为一种法律行为 而非事实行为，从而纳入传统行政行为的法律救济程序，更有利于保护行政相对人 的权利。 1.1.2 行政指导的与一般行政行为的区别 行政指导区别于行政命令等传统行政行为的重要特点就是其柔软性、诱导性、 非强制效力性。行政指导将相对人从单纯的命令和服从的关系中解脱出来，使两者 有商讨、通融的机会，行政指导的接受期待相对人的自主决定，行政机关不得以不 服从行政指导为由对相对人作出惩戒和其他不利益决定。 行政指导区别于传统行政行为的最关键的因素在于行政指导是否具有法律强 制力。行政指导不具有法律上的强制力，这在学界已经达成共识。行政指导在法律 上的非强制性表现为：1、行政指导推行的手段具有非强制性，它只是使用建议、 劝告等非常柔性的行政手段实施指导；2、行政指导目的的实现不以强制力为后盾， 相对人不接受行政指导时，行政主体不得擅自强制执行，或申请法院强制执行；行 政相对人拒绝行政指导后不会遭致行政主体的不利处分。 行政指导不具有法律上的强制力，但由于在现实中行政主体位置显要、握有权 力，且在资金、知识、信息、人员等方面均占优势，所以行政指导作出者 行 政主体极有可能在事实上利用与相对人存在管理与被管理关系产生“威慑力” 。而 在传统行政法律关系中基于管理所产生的行政主体与相对人的长期不平等使得相 对人在面对行政主体的行政指导时容易产生盲目服从的心理惯性，因而行政指导在 行政模式转型时期往往带有某种事实强制力。但是，我们要指出的是：行政指导在 本质上仍然有异于具有国家强制力和法律拘束力的行政命令，其带有事实强制力只 是因为在行政模式转型时期，传统强权命令行政模式在公众心中依旧有很大的影响 所致。随着传统命令行政模式向现代服务行政模式的转变，加之世界范围内民主化 潮流的推动，行政指导所带有的事实强制力对公众的影响程度势必会逐渐弱化、淡 化直至消失。事实强制力的出现实际上是以传统行政行为所具有法律强制力为背景 的，随着法律强制力在行政指导这种新型行政行为中的完全离失，人们对事实强制 力的担忧也将逐渐消失；学界常常使用的“事实强制力”这一表述，实际上是拥有 7 事实强制力的“行政指导”异化为行政命令的 “行政指导”了11。行政指导与行政 合同、行政奖励、行政计划比较容易混淆。 1.1.2.1 行政指导与行政合同行政指导与行政合同 行政合同是指行政主体为了行使行政管理职能，实现特定的行政管理目标，在 行政主体之间，或行政主体与公民、法人和其他组织之间，基于社会公共利益的需 要或为了达到一定的行政目的，经过协商，双方意见表示一致所达成的行政法上的 权利义务关系的协议。行政合同与行政指导都是适应现代行政管理发展需要的一种 新型的行政行为，它们不同于传统意义上命令式的行政手段，其权力色彩较淡，强 制功能较弱，相对人的能动作用较大。 行政指导不同于行政合同，在于行政指导是单方性的行政行为，即行政指导一 经行政主体作出便告成立，至于行政指导是否产生预期作用，则无关该行政指导本 身的成立。而行政合同要以双方意思表示一致为成立条件。行政相对人在接受或拒 绝行政指导前， 行政指导已经成立， 相对人的行为只能影响到行政指导内容的实现。 但是行政相对人在接受行政合同之前，行政合同并没有成立。行政合同的成立，有 赖于合同双方的合意。相对人接受行政指导的行为不等同于行政合同的合意行为。 因为行政指导作出后即成立，相对人接受指导只是使行政指导的法律效果得以实 现，这是行政指导行为对相对方成立到生效的过程。但行政指导在一定条件下可以 转化为行政合同，行政合同可以成为行政指导的最终结果。12 1.1.2.2 行政指导与行政奖励行政指导与行政奖励 行政奖励是行政主体依照法定条件和程序，对符合一定条件的相对人给予物质 或精神鼓励或其他权益的具体行政行为。 行政指导不同于行政奖励，在于行政指导大多只有组织法上的依据，指导的方 式、程序由行政主体自由裁量。而行政奖励是法定的赋权行为，奖励的条件、标准， 奖励形式、奖励权限和奖励程序必须依照具体的法律规范。 同时，行政指导是以设置利益诱导为存在前提的，行政指导中的利益诱导可能 包括奖励措施或奖励内容，但不能单独认定为行政奖励。因为利益诱导是行政指导 行为的构成要素之一，离开这个要素，行政指导便无法成立。利益诱导是该行为的 中间环节，其目的在于促使行政指导机关特定行政目的的实现，并不能独立存在。 11上海市政府行政指导课题组.中国行政指导的实践与理论研究.政治与法律.2003 年，第 03 期 12莫于川.行政指导论纲.重庆：重庆大学出版社，1999，148. 8 而行政奖励多数情况下构成一种独立的赋权行政行为，目的在于鼓励先进、鞭策后 进， 充分调动人们的积极性和创造性。 所以行政指导与行政奖励既有联系又有区别。 1.1.2.3 行政指导与行政计划行政指导与行政计划 行政计划是指行政机关为将来在一定期限内达到特定的目的或实现一定的构 想， 事前就达到该目的或实现该构想有关的方法、 步骤或措施等所为的设计与规划。 行政计划与行政指导有很大的相似性，它们都是市场经济条件下政府发挥宏观调控 功能的表现， 引导相对人高效率地利用各种资源， 以达到维护社会公共利益的目的。 行政指导不同于行政计划。其一，行政指导是行政主体基于在知识、信息情报等方 面的优越地位作出的非强制行为。而行政计划实质上是为未来的大规模活动制定行 动方案， 并明确实现目标所必要的措施和方法等， 既包括指导性计划、 助成性计划， 也包括指令性计划。指令性计划具有拘束力。指导性计划、助成性计划则带有行政 指导的性质和功能。其二，行政指导具有较大的灵活性，并以组织法为最后的保留 领域。而行政计划可能涉及约束相对人的权利，所以必须使用法律保留的原则。如 森林法规定的林业长远规划， 土地管理法规定的各级政府制定的土地利用 总体规划以及土地利用年度计划，等等。其三，行政指导的程序规则总体上来讲适 用行政程序的一般程序规则，程序的自由度较大；而行政计划具有刚性的社会影响 力，为保证其科学性、合理性和可行性，减少利益冲突，就必须使行政计划的起草 和制定建立在广泛听取社会各界意见的基础上，在利害相关人的参与下进行，因此 计划的起草和制定过程实质上是一个反复对话和协商的过程。一般而言，行政计划 的程序要求更高、更严格，具有确定力、拘束力和执行力。 1.2 行政指导的理论基础 1.2 行政指导的理论基础 行政指导是“二战”以来实施市场经济的世界各国关于国家理念、市场功能、 政府角色、行政模式的辩证认识和政策选择不断演进的共同结果。随着现代市场经 济和民主政治的不断发展，行政指导已逐渐取代行政命令而成为现代政府施政的中 心。其基本涵义是指行政主体在法定职权范围内，为实现一定的行政目标，基于国 家的法律规则、原则、精神或政策，通过制定指导性法律规则、政策、计划、纲要 等规范性文件或采用具体的劝告、提示、建议、示范、限制、奖励等非强制性方式 积极为相对方提供指导性服务， 以诱导、 促使相对方予以合作的非强制性行政行为。 行政指导的广泛运用可以推进行政民主化，消除政府与公众之间的抵触，减少行政 9 磨擦，节约行政成本，提高行政效率，确保行政目标的实现行政指导是与民主政治 建设的关系可以简单概括为：行政指导是民主政治建设的“催生儿”，而民主政治建 设是行政指导生长、发育的“摇篮”。而且，行政指导对我国的市场经济建设体现着 巨大的价值，不失为市场经济条件下公共行政管理方式的最佳选择，并体现了政府 经济职能的积极转变。 1.2.1 行政指导与民主政治 行政指导以利益诱导的方式，采用建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制性 手段期待相对人作出接受管理的意思表示，使相对人得以积极地知晓行政、参与行 政，有权作出接受或拒绝的相对独立的意思表示，这就体现了良好的尊重人权意识 与民主协商的政治氛围。以当初日本的经验来观察，日本自民党之所以能够长期执 掌政权，一个主要原因就在于自民党政权通过实施利益诱导，对农民阶层进行了有 效的社会统合。自民党政权实施农业行政的基本特征就是保护性强，具有保障农家 收入稳定提高的性质。为了巩固自民党在农村社会的支持基础，农林族议员主要以 自民党综合农政调查会、林政调查会和政调会下属的农林部会为活动场所，以影响 政府农业行政的方式来实施利益诱导。 13 日本的做法对我国政府的执政思维与执政方式会有所启发，使我们加深行政指 导在民主政治建设中所凸现的实证价值的认识。即行政指导特别是授益性行政指导 由于大都给出了对特定相对人有利的行为导向，更能体现政府在推行以公共利益为 要旨的行政目标的同时，又很好地考虑到了特定相对人的利益。同时，行政主体对 相对人意思表示的“期待”，本身就表明了政府把本属于自己权限范围内的 “当然权 力” 即不容讨价还价、以强制力为后盾的部分权力让渡给了相对人，通过自行 合理酌量自愿选择、自愿接受方式来加以处分。从而，首先在其执政思维上，突出 了从“官本位”到“民本位”的转变、从“命令本位”到“服务本位”的转变以及从“统治”到 “治理”的转变。而这恰恰是建立民主政府必需的理念准备。其次，在执政方式上， 这种利益诱导方式若能实现法治化的良性运作，不失为一种双赢的策略。政府的权 威性无须动用强制力、执行力来得以维持，而是以看得见、摸得到的利益来让相对 人以愉悦的心情欣然接受，自然就会树立政府的干练、务实、高效、可靠、诚信的 良好形象。即使在某些情况下，政府需要强调公共利益，暂时需要个体利益作出牺 13徐万胜： 利益诱导与自民党政权以自民党农林族议员为视角 ， 日本学刊2002 年第 1 期。 10 牲，也可以通过 “利益补偿”和事先或事后与相对人通过平等对话的机制加以解决。 对话与辩论显然是最基本的程序公正，而这恰恰是民主政治建设中“民主互动”的新 型管理方式的精髓所在。 民主政府理念的革新孕育了行政指导产生的土壤。 首先，在政府与经济建设的作用方式方面，实现了从“市场压制型的政府”到“市 场友好型的政府”的转变。传统计划经济体制下，政府完全依靠“统制经济”的方式来 压制市场的自发运作，范围狭小的市场活动完全由政府的政策加以全权把握。而在 “市场友好型的政府”中，“政府并非要排斥市场，而是在市场发育不完全或市场机制 自发运行所需要的条件部分扭曲情况下，主动人为地模拟市场。” 14可见，新型的政 府与市场关系就为行政指导的产生提供了客观条件，同时也为行政指导的作用领域、 作用方式界定了清晰的界限。 其次， 在政府形象的定位方面， 实现了从“低能政府”到“效率政府”的转变。 过去， 政府主要靠行政命令的手段实施对经济和社会的管理，这种高压式的方式需要花费 大量行政资源，支出大量的财政费用；另一方面，它容易引起相对人的抵触情绪， 易引起行政复议与行政诉讼，从而牵涉到许多不必要的“讼累”，也不利于树立政府 的良好形象。而行政指导作为一种灵活、有效的行政管理手段，充分体现了对相对 人的人格尊重，有利于消除政府和相对人之间的摩擦，改善相对人和政府之间的关 系，使得行政效率得以节节攀升。 再次，在行政模式的转型过程中，行政指导回应了压制型行政模式向回应型行 政模式过渡的需要。我国有学者认为：“压制型行为模式立足强制，以维护公共利益 为唯一目标，否认相对方利益的正统性，只适用于维护机械团结的社会秩序。以有 机团结为典型特征的现代社会，需要确立回应型行政模式，通过非强制行政行为， 统合多元利益，培育社会自治，汲取社会智识资源，催生行政民主。” 15行政指导作 为一种典型的非强制性的新型行政行为，回应了理性社会的对话、妥协、合作的需 要，而且体现了当代民主理论的需要。“主流的民主理论从未忽视被理解为个人主动 参与的参与，认为参与是民主的基础。在这里。参与的含义是亲自参与，是自发自 愿地参与。也就是说，参与不只是属于（仅仅被卷入某事） ，更不是非自愿的被迫 属于。行政民主主要体现为行政相对方对行政过程的主动参与。” 16行政相对人选择 14（日）南博方著.日本行政法 ，杨建顺等译，中国人民大学出版社 2001 年版。 15罗豪才： 市场经济与行政法 ， 行政法学研究2001 年第 2 期。 16 同上. 11 并接受行政指导是公民自主意识的表现，也是相对人承担社会责任的一种方式。 最后，从信息论角度看行政指导，不管是从宏观来探究中国民主政治建设，还 是具体分析行政指导制度及其配套设施制度的实施要件， “信息”无疑是民主政治与 行政指导的“核心词汇” 。特别是行政指导的作出是基于行政主体在占有信息方面所 具有的人力、财力、物力方面的比较优势。因此，借用信息论的研究方法，拟制一 种新的思路与视角，来对行政指导的整个运作过程作出动态的规范，使得这种分主 体、分阶段、分职能的动态考察更有利于完善行政指导制度的内部衔接，并加强其 外部的有效作用力，以期实现决策流程的民主与科学，这正是行政指导与民主政治 建设的共性价值。 总而言之，一方面，民主政治的关键是要有一个民主的政府；民主的政治需要 民主互动的新型管理方式，民主政府理念的革新孕育了行政指导产生的土壤。另一 方面，行政指导的广泛应用可以普及民主观念，促进民主政治的建设。 1.2.2 行政指导与政府职能转变 我国正在建立和发展社会主义市场经济体制，市场经济一方面是富有竞争力和 效率的经济，另一方面又是富有平等和自由内涵的民主性经济。政府需要以社会利 益的总代表通过各种方式来保证正常的市场秩序和社会公平。基于行政相对方同意 和协作而发生作用的行政指导，成为转型时期完善和丰富现代行政管理方式及行政 法制的一种必然的选择。行政指导对我国的市场经济建设体现着巨大的价值，不失 为市场经济条件下公共行政管理方式的最佳选择，并体现了政府经济职能的积极转 变。可以从三个层面进行阐述。 首先立足于市场经济建设的目标设计来考察。我国市场经济是从破除计划经济 桎梏中发展起来的，采取的是“自上而下”所谓“政府主导型”的改革路径。因此，在由 计划经济向市场经济转型过程中，社会就需要政府保持行政权力，对经济运行予以 适度宏观控制，同时又不排除对某些领域的具体干预来缩短“无序过度”的阵痛，同 时社会又要控制政府权力的无所不能、无孔不入的滥用，防止政府权力限制市场经 济的自由。“行政机关要转换职能，一方面要将部分职能还给企业，把另一部分职 能交给社会行使，避免随意干扰或不正当干预作为独立市场主体的企业的活动；另 12 一方面又要加强宏观管理的职能，真正履行自己的职责。” 17可见，市场经济需要对 行政权力的合理期待与合理控制的双管齐下。而行政指导则顺应了这一目标追求， 体现了政府对经济的“有所为，有所不为”、“温柔地为”而非“强硬地为”的积极态度。 其次可以立足于市场经济建设的实践运作来考察。行政指导作为一种具有民主 内涵的非强制性的行政行为体现政府行为更趋向于“现实合理”的态度。总体来看， 现行的一些行政指导一方面体现了政府将抓经济的重点已从直接抓项目，办企业转 到了制定经济社会发展规划，建立市场规则，完善市场秩序，创造各类市场活动主 体公平竞争的环境。另一方面，行政指导更为注重政府对经济与社会管理的干预和 引导的平等性、柔软性、科学性和有效性。这种手段的转变符合效益最大化的宗旨。 从经济学的视角来考察，行政指导在节约成本方面具有其他强制性管理方式所不具 有的比较优势。从信息成本来看，行政指导的作出机关显然较市场中零散的经济实 体更具备占有可靠信息的人力、财力、物力支持方面的优势。作为市场个体这些成 本就可以节省下来更直接地投入到生产经营之中。从交易费用来看，市场主体之间 达成意思一致的合意、订立契约、履行契约都需要一定的交易成本。行政指导虽然 不具有法律上的强制力，但其给相对人造成的事实上的强制力却能促使相对人以更 为严肃的态度考虑是否接受行政指导，并且一旦接受无正当理由一般不得出尔反尔。 这就为交易成本的节省创造了更为诚信可靠的环境。 再次可以立足于市场经济建设的国际大背景和展望来考察。行政指导是我国政 府符合WTO规则的运行机制和与WTO规则相衔接的管理模式的必然选择。 加入WTO 不仅将对中国的经济、社会以及人们的思想观念、生活方式发生深刻的影响，而且 也将对中国的政治，尤其是政府的行政管理提出严峻的挑战。“从表面上看，WTO所 涉及的主要是经贸领域中的规则，但在实质上与政府、行政机关的关系更加密切， 联系也更加直接。因为WTO规则绝大部分内容都是针对政府行为的，是以政府的管 理活动为对象的。行政指导充分体现了WTO规则体系中要求各国政府以现代的 “规 则导向模式”取代传统的“权力导向模式”，以及WTO规则体系中“统一、透明、公开、 平等”的理念。 加入WTO后传统的“政府中心主义”将受到冲击进而必将发生角色的转 换，政府应当成为一种为市场和企业提供服务的以及规范和协调社会秩序的角色， 而不是对下属和企业进行不适当行政干预的指挥官。行政指导恰恰体现了政府管理 手段的变化，即政府不再单纯使用传统的强制式、命令式的管理手段，取代之的是 17罗豪才： 市场经济与行政法 ， 行政法学研究2001 年第 2 期。 13 更多的实行建议、劝告、协商、引导、鼓励等充满平等民主与柔软色彩的手段，进 一步改善了政府与市场和企业的相互关系，严格规范政府管理行为，提高政府的治 理水平，以适应加入WTO之后的环境置换，从而更好地发挥政府在市场经济条件下 的积极作用。 18 总而言之，正如亨利基辛格博所说： “在现实生活中不存在纯粹的市场制度与纯 粹的计划制度，政治家的任务应该是找出并实现二者的最佳结合。 ” 19行政指导是人 们的理论与实践中寻找到的能够平衡市场自主性与政府干预相互作用的平衡器。 18郑传坤： 加入 WTO 对中国行政法制的挑战与改革 ，华夏出版社 2000 年版，第 241 页。 19亨利基辛格博.经济发展与政治稳定.中国经济体制改革.1992.(5). 14 2 我国城中村改造中实施行政指导的必要性我国城中村改造中实施行政指导的必要性 城中村是指改革开放以来，一些经济发达地区或城市在城市化发展过程中，由 于城市建设急剧扩张，城市用地急剧膨胀，城区规模不断扩大，导致以前围绕城市 周边的部分村落及其耕地已纳入城市总体规划发展区内，而由于城市管理体制改革 相对滞后或城市改造和发展的不均衡不协调形成的，农业用地已经很少或没有，居 民也基本上非农化的聚集区。 2.1 城中村的形成原因 2.1 城中村的形成原因 城中村作为农村村落社区彻底城市化的过渡环节，其本身就是以问题形式而存 在的。但城中村并非我国城市化过程中的必然现象，如城市化急剧扩张的上海就没 有出现明显的城中村问题，另外西方许多国家也没有经历类似的问题。因此，分析 城中村产生的原因有助于解决其改造中存在的问题。 在城市区位上，城中村常常是处于老城市的城乡结合部。由于城市化进程的快 速发展和城区规模的急剧扩大，过去城乡结合部的村落都已置身于中心城区的闹市 中，形成了城中村，即大多数城中村是由原来的城乡结合部演化而来的，但是二者 有一定的差异。城乡结合部，是从地域角度界定的，是指城市和乡村紧密相连的区 域；而城中村是从社会、经济、管理的角度界定区域，它不仅仅包含了地区地理位 置的因素，同时也包含了地区在社会、经济、文化等方面的一些内涵。城市扩张一 般是由城市核心区首先从城乡结合部扩展，在城市化快速推进过程中，城市发展不 平衡，进而引发城中村现象。 城市空间扩散的一般空