论刑法中的国家工作人员

论刑法中的国家工作人员前 言从世界范围看，腐败正处于严重化的紧急状态，正如德国刑法学家阿耳宾埃斯尔所说，腐败是国家和社会的“癌细胞”，是“内部的敌人”，是法治国家民主躯体上的“破坏性毒素”，是对国家和社会的决定担负者(Entscheidungstrager)的值得信赖性的“基础性削弱”，是蔓延各国的有组织犯罪的“赘疣”并且所有这些现在都成为“日常的事情”。我国的腐败犯罪趋势亦不容乐观，刑法中国家工作人员研究，是保证准确并充分运用刑法调整功能惩治公职腐败犯罪的重要课题之一。笔者长期从事刑事审判工作，在实践中深深体会这一领域是司法适用的难点，对此产生了浓厚的兴趣，故将此课题作为学位论文的研究对象，在此不揣陋见，以求教于大家。建国以来，社会主义制度在我国经历了初创、发展、变革等不同阶段。在各个阶段中，人们对于政权组织、政府机构及社会经济结构的认识都有所不同，与此紧密相联，国家工作人员的概念也随之发生变化。特别是改革开放以来，经济体制与政治体制的变化带来的巨大社会变革，也反映在对国家工作人员概念与范围的认识上。国家立法机关和司法机关虽对国家工作人员作过多次立法和司法解释，但却仍然存在内涵不清、外延不明，难于界定的问题。由于缺乏对国家工作人员概念的总体性解释，具体的对个案请示所作的解释，在理解和执行上仍存在分歧。1997年刑法修订后，党的十五大报告提出了未来国有企业改革和经济体制改革的发展思路，使得当前和今后司法实践中具体确认国家工作人员身份时出现了一些新问题。刑法学界对国家工作人员的概念与范围多次开展过讨论，然而诸多问题仍令理论界颇感困惑，让司法界难以操作。有关国家工作人员的认定，不仅涉及贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等职务性犯罪，甚至涉及妨害社会管理秩序等方面的犯罪。牵涉面之广，涉及范围之大，是其它犯罪主体问题无法比拟的，因此对其深入研究与界定，不仅具有理论意义，尤其具有刑事司法实践意义。“国家工作人员”作为刑法规定的一个法律概念，是对部分特殊犯罪主体的称谓。准确界定我国刑法中的“国家工作人员”，对于确定罪与非罪、此罪与彼罪、从重还是从轻具有十分重要的意义。第一章 中外刑法中有关国家工作人员的立法状况与评析第一节 我国刑法中有关国家工作人员之立法及司法解释的历史沿革及评析一、民主革命时期至1979刑法颁布前阶段在第一次国内革命战争时期，中华苏维埃政府于1933年公布的惩治贪污浪费行为的第26号训令第1条规定：“凡苏维埃机关、国营企业及公共团体的工作人员，利用自己地位贪污公款以图私利者，依下列各项办理”这是我国最早的有关“国家工作人员”的现代立法文件。该规定强调的是工作人员的身份和地位，类似于现在的“身份论”的规定。在抗日战争时期、解放战争时期，一些根据地边区政府、解放区政府都相继颁布过一些区域性的惩治贪污条例，也基本延续了这种“身份论”的规定。如1939年的陕甘宁边区惩治贪污条例、1947年的东北解放区惩治贪污条例等。建国后，在“三反”、“五反”运动期间，1952年4月21日中央人民政府公布实施了中华人民共和国惩治贪污条例(以下简称贪污条例)，该条例第1条规定：“一切国家机关、企业学校及其附属机构的工作人员，如侵吞、盗窃、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”这是新中国建国后刑事立法中最早对国家工作人员概念予以界定。从规定的内容看，基本与解放前颁布的若干条例相同，继续采用了单纯的“身份论”。这一阶段由于处于革命战争时期和传统计划经济体制下，经济体制表现为单一的国有化，国家、社会高度一元化，国家、集体、个人利益高度统一，这些政治经济因素决定了对国家工作人员的认识具有广泛的一致性，即采用单纯的“身份论”。二、1979刑法颁布后至1997刑法颁布前阶段1979年7月1日第五届全国人大二次会议通过，1980年1月1日开始实施的中华人民共和国刑法(以下简称1979刑法)第83条规定：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”这是我国立法机关在刑法典中首次以刑法条文的形式对国家工作人员的概念做出了规定。与1952年惩治贪污条例的规定相比，1979刑法的规定使国家工作人员的范围有所扩大，如将“企业学校”改为“企业、事业单位”，增加了“其他依照法律从事公务的人员”，但在有些方面又有所限制，用“从事公务的人员”取代了“工作人员”。由于在1979刑法制定期间，国家的经济成分仍然是单一的公有制形式，所以在企业、事业单位的性质上没有做更多的区分考虑。1979刑法首次将“从事公务”的本质特征反映在国家工作人员的概念中，不再由单纯的身份来决定，使 1979刑法将原来单纯的“身份论”演变为“身份论”与“公务论”的结合。这是关于国家工作人员刑事立法的一大转折。随着改革开放政策的推行，1979刑法的规定已不能适应对日益严重的经济犯罪进行打击的需要。1982年3月8日五届全国人大常委会第22次会议通过，同年4月1日开始施行的关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定(以下简称1982年人大决定)中规定：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”该规定对1979刑法中的“一切国家机关”作了具体范围的界定，并对企业、事业单位的性质限定为“国营”。这种变化是因当时的社会经济生活的变化而产生的。当时随着改革开放政策的实施，我国的企业、事业单位的所有制性质已不再是单一的公有制形式，多种所有制并存的局面已开始存在，集体经济组织发展较快，个体经济也少量出现，因而不能笼统地将一切企业、事业单位中的工作人员都作为国家工作人员对待。1985年7月18日，“两高”联合公布了关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)(以下简称1985年两高解答)。1985年两高解答扩大了贪污罪的主体范围，与1979刑法比，增加了“集体经济组织工作人员”，理论界有人认为这扩大了1979刑法第83条规定的国家工作人员的范围，但由于解答将“集体经济组织工作人员”与国家工作人员规定为并列的主体概念，实质上只是在贪污罪的主体上进行了扩张解释，因此，它对国家工作人员的规定并没有实质性变化。此外，“两高”明确将出纳员、售货员认定为从事公务的人员，说明在理论与司法上公务与劳务的概念区分尚未清晰。1986年最高检公布的关于人民检察院直接受理的法纪检察案件立案标准的规定(试行)中一些问题的说明(以下简称1986年最高检说明)中，将国家工作人员解释为：“是指在国家权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他依照法律或受国家机关、团体、企业、事业单位委托从事公务的人员。”该解释主要内容与1982年人大决定对国家工作人员所作规定基本一致，但它在后者的基础上进行了扩张，将“受国家机关、团体、企业、事业单位委托从事公务的人员”纳入了国家工作人员的范畴。1987年8月30日最高人民检察院颁布了关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行) (以下简称1987年最高检意见)。该司法解释强调了国家工作人员从事公务的特征，认为从事公务体现在负责、管理方面。首次对“其他各种依照法律从事公务的人员”的范围和公务与劳务的区分进行了界定。但该意见在解释“所谓依照法律从事公务的人员”时，仍然延续了1986年最高检说明的规定精神，将“受国家机关、军队、社会团体，全民所有制、集体所有制的企业、事业单位的委托、聘用，从事管理工作的人员”、“全民所有制或集体所有制的企业、事业单位承包经营的负责人员和管理工作人员”纳入了国家工作人员的范围。由于1979刑法第83条、第155条和82年人大决定的规定表明，受国家机关、国有企业、事业单位委托从事公务，以及国有企业、事业单位的承包人员都只能算“受委托从事公务的人员”，不应属于国家工作人员，且关键在于这类人员依法可以成为贪污罪的犯罪主体，但不能成为其他只能由国家工作人员构成的犯罪主体。由于最高检1986年说明和1987年意见所作的扩张解释均与1979刑法、1982年人大决定、1985年两高解答的规定相矛盾，实质上是以司法解释权代行立法权。1988年1月21日第六届全国人大常委会第24次会议颁布了关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定(以下简称1988年补充规定)。该补充规定是对1979刑法和关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定中关于惩治贪污罪贿赂罪的规定进行的补充规定。虽然该规定未对国家工作人员的概念做出解释，但将贪污罪、挪用公款罪的犯罪主体规定为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”，受贿罪的犯罪主体规定为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员”，巨额财产来源不明罪的犯罪主体又只规定为国家工作人员。可见，1988年补充规定将“集体经济组织工作人员”、“其他经手管理公共财物的人员”、“其他从事公务的人员”这三种人员与国家工作人员并列规定，他们之间是相互排斥的关系，这三种人员是没有纳入国家工作人员的范围。1989年11月6日“两高”联合颁布了最高人民法院、最高人民检察院关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答(以下简称1989年两高补充规定解答)。该解释对贪污罪和受贿罪的主体认定问题作了界定。在1988年补充规定将“集体经济组织工作人员”、“其他经手管理公共财物的人员”、“其他从事公务的人员”这三种人员与国家工作人员并列规定的基础上，1989年两高补充规定解答明确了“集体经济组织中从事公务的人员”，1979刑法第155条第3款规定的“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”，全民所有制、集体所有制企业的承包经营者，以及其他受委托从事公务的人员，都不属于国家工作人员，这就纠正了最高检1986年说明和1987年意见中扩张解释的不当之处，这虽然解决了司法解释与立法的冲突，避免了1979刑法第83条规定的国家工作人员概念的混乱，但是由于1988年补充规定和1989年两高补充规定解答使贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的主体范围被极度扩张，它采纳的是单纯的“公务论”，行为人所在单位或组织的所有制性质只要涉及非私有经济成份，且本人从事的是公务，就符合主体要件。该规定一方面将“国家工作人员”与“集体经济组织工作人员”、“其他经手管理公共财物的人员”、“其他从事公务的人员”作为同一层次的并列概念，另一方面在认定上述主体概念时采用的又是同一标准即以从事公务为本质特征，逻辑上存在一定的混乱。1995年2月28日八届全国人大常委会第12次会议通过了关于惩治违反公司法犯罪的决定，该决定是我国刑事立法对国家工作人员与企业职工犯罪区分的重要转折，它的出台使理论界和实务界对国家工作人员的概念和范围引起了激烈的争论，观点分歧较大，突出表现在1995年最高检和最高院对决定分别做出的司法解释上。1995年11月7日最高人民检察院公布的关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知 ，规定所谓“国家工作人员”是指：1、国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员、2、在国家各类事业机构中工作的人员;3、国有企业中的管理工作人员;4、公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员;5、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员;6、其他依法从事公务的人员。1995年12月25日最高人民法院公布了关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释，该解释第四条规定，“根据决定第十二条规定，国家工作人员实施决定第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，依照全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定处罚。决定第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”通过比较，这两个司法解释之间的冲突表现在：1、高检的解释淡化身份，强调管理职能，采纳的是“公务论”;高法的解释强调身份特征，采纳的是“身份论”。2、在界定的方法上，高检的解释与以往的立法、司法解释相似，高法的解释以“具有国家工作人员身份”作为认定的标准，这突破了以往沿用的按照人员所属单位性质和所从事的工作是否具有公务性的特征作为认定标准的习惯做法，提出了一种新的界定方法。3、高检的“公务论”虽然基本体现了国家工作人员的本质特征，但“公务”的概念缺乏明确的界定，不利于司法实践的操作;高法的“身份论”界定的范围虽然明确，但没有说明身份的具体含义，陷入了以国家工作人员的概念解释同一概念的循环论证误区，也没有明确国家工作人员的身份与国家干部编制的关系。这两个司法解释之间的冲突，造成司法实践中的各行其是，影响了法律适用的统一性和严肃性。但与此有关的争论，对我国刑事立法和刑事司法的影响意义深远。这一阶段，正处于单一的计划经济体制向市场经济体制转变的转型时期。所有制形式由单一的全民、集体所有，转变为多种所有制形式并存;政企分开，经营权与所有权分离;干部管理制度和人事管理制度改革的逐步深入等等诸如此类的因素决定了这一时期刑法中关于国家工作人员的立法和司法解释处于一个不稳定的状态，这与当时整个政治、经济的社会大背景是戚戚相关的。三、1997刑法颁布实施后的阶段1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的中华人民共和国刑法第九十三条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对国家工作人员的界定，是刑法修改过程中讨论争议最激烈的问题之一。当时，理论上具有代表性的观点主要有：第一种观点认为，应将国家工作人员限定为国家机关工作人员;第二种观点认为，国家工作人员是指在国家机关、人民团体中从事公务的人员和国家机关委派到国有企业事业单位从事公务的人员;第三种观点认为，国家工作人员是指在国家机关、国有企业、国家事业机构中从事公务的人员和国家机构、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及受国家机构、国有企业、事业单位委托从事公务的人员;第四种观点认为，国家工作人员是指在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关和人民团体中依法从事公务的人员，以及由人民政府或主管部门直接任命或委派到国有企业、事业单位中依照法律行使管理职权的人员。修订刑法时，多数意见主张应当缩小国家工作人员的范围，将企业、事业单位工作人员排除在外，突出对国家机关工作人员利用职权犯罪的打击。少数意见认为，根据现实国情，刑法原第83条确定的国家工作人员范围不需要做调整，有利于反腐败斗争。立法机关“考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重”，因此，1997年修订刑法基本上采纳了第三种观点，基本维持了1979刑法中关于国家工作人员范围的规定，只是具体规定有所调整，即将原国家工作人员分为国家机关工作人员和准国家工作人员，这虽然体现了在国家体制改革与社会转型过程中对计划经济体制下的遗留问题进行充分吸收和过渡的需要，使立法更为严谨，但刑法条文简洁性的立法技术要求以及社会制度变迁的外部环境的影响下，第93条未能彻底解决理论与实践中的一些问题，对于司法实务部门可操作性不强的问题仍然存在。1997修订刑法实施后的短短几年内，为明确具体的国家工作人员的认定，立法及司法机关又相继颁布了一些立法、司法解释及批复。如立法机关2000年颁布的全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释、2002年的关于第九章渎职罪主体适用问题的解释，最高人民法院的司法解释及批复有：关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复、关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复、关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复、关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复，最高人民检察院的司法解释及批复有：关于以暴力，威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复、关于中国证监会主体认定的请示、最高人民检察院关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复、关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复、关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复、关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释、关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复、关于对海事局工作人员如何使用法律问题的答复、关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复、关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复。从上述解释的内容看，既有对国家机关工作人员的解释，又有对准国家工作人员的解释。这些解释总体上看存在以下特点：第一，从解释的倾向性看，对国家机关工作人员呈扩大化倾向，甚至将“其他依照法律从事公务”的人员视为国家机关工作人员，界定标准多采用“公务说”，但有时又以“身份说”为标准，如“镇财政所所长的批复”。相反，对准国家工作人员，尤其是国有公司中的国家工作人员则有限制缩小的趋势。第二，部分解释事实上突破了1997刑法的规定，例如，将受委托从事公务的人员认定为国家工作人员，“两高”的解释对私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪的犯罪主体即“司法工作人员”进行了突破。1997修订刑法颁布后的这一阶段，因修订刑法第93条第1款明确了国家工作人员的概念，界定标准倾向于公务与身份兼顾，摒弃了以往一些不合理的立法规定，对一度扩张的国家工作人员范围有所收缩，这是一大进步。第93条第2款规定了“以国家工作人员论”的三类人员，这样规定，是充分考虑到我国现阶段社会、经济、政治体制的状况，出于刑法调整功能的需要，这种立法模式的选择确有合理的一面，从我国目前的国情看，在较长的时期内仍然有存在的必要。但修订刑法未将这三类人员直接规定为国家工作人员，从一个侧面说明，立法机关也意识到随着社会管理体制的发展、政治体制改革进程的加快，国家公务员制度的建立和完善，第2款所列人员迟早要被摒弃在国家工作人员范围之外。第二节 外国刑法中有关公职犯罪主体的立法及评析从国外关于国家工作人员的立法状况看，较我国刑法更为成熟、完善。因此，通过了解两大法系代表性国家的相关立法及立法趋势，与我国刑法关于国家工作人员的规定做一比较，有助于对刑法中国家工作人员研究和立法的完善。一、两大法系主要国家刑法关于国家工作人员的立法状况1、意大利意大利刑法典在有关贪污罪、受贿罪的条文中，将这类犯罪的主体表述为“公务员或受委托从事公共服务的人员”。此外，还规定“从事公需服务的人员”也可以成为公职犯罪的主体。同时，设专节明确了上述三类人员的概念，并对公共职能和公共服务的概念做了诠释。意大利刑法典规定，在刑事法律意义上，公务员系指在立法、司法或行政方面行使公共职能的人员。在刑事法律的意义上，由公法规范和权力性文书调整的并且以形成和表现公共行政机关意志为特点的或者表现为行使批准权或证明权的行政职能是公共职能。 “受委托从事公共服务的人员”，系指以任何名义提供公共服务的人员。上述公共服务应当理解为采用公共职能的形式加以调整的，但缺乏公共职能所包含的权力的活动，行使简单的指挥任务和提供单纯的物质劳作不在此范围之内。对于“从事公需服务的人员”列举了两类人员：一是从事法律服务执业或保健服务职业的个人，以及从事其他当公众必须依法加以利用时法律禁止在未经国家特别批准情况下从事的职业的个人;二是虽然不行使公共职能并且也不提供公共服务，但所履行的职务被公共行政机关的文书宣布具有公需性质的人。2、德国德国刑法第11条规定，公职人员包括三类：1、官员或法官;2、具有其他公法意义上的职务关系的工作人员;3、其他被聘用在官方或其他机构或受其委托从事公务的人员。德国刑法典在第30章渎职犯罪中规定，“公务员或从事特别公务的人员”、“法官或仲裁人” 属于渎职犯罪的主体。在第11条中，特别明确了“法官”和“从事特别公务的人员”的范围，“法官”是指，依德国法律担任的职业法官或名誉职业法官。“从事特别公务的人员”是指，在官方或其他机构从事公务的，或在为官方或其他机构执行公务的社团或其团体、企事业单位从事公务的非公职人员。二十世纪末期，随着世界范围内腐败危害性的增大，反腐败斗争的需要，德国对有关公职犯罪的刑事政策也有所变化。德国刑法学家阿耳宾?埃斯尔认为，1997年的反腐败法带来的新变化之一是扩大了刑法已有的犯罪构成，如贿赂构成要件的一般性扩大，首先表现在刑法典第11条第1款第2项的公务员概念上，由于公务员概念的扩大，以至于在运用私法的权利和组织形式时把公共机关的任务移交给其的人也被视为公务员。11德国联邦法院曾在以往的判决中提出了一项基本原则，其内容是，私法上的权利形式和组织形式的运用表明的是私法的效力，但德国刑法典第11条第1款第2项C的解释性新措词(即“其他被聘用在官方或其他机构或受其委托从事公务的人员”)使这一原则失去了基础，现行立法倾向认为，关于认定履行公共性任务，并不取决于所委托的活动的权利形式，而更多地取决于机能性的考察方式。但是刑法对有关的人必须被“任命”履行公共性任务的表述，并没有修改。德国刑法理论界仍在继续争论处于公法和私法的界限领域中的人的公务员性质，但联邦法院虽然没有以义务法所规定的形式性义务为前提，但也提出一种纯粹私法上的委托尚不充分，应该要求的毋宁使一种特别的任命行为，这种行为赋予个人的“必须或者使超越个别性委托的长期的活动或者是组织性地编入到官厅的结构之中”。12这表明联邦法院的观点认为，对受委托从事公务的非公职人员必须具有特别的任命行为，否则对应的主体不能承担特别的附有刑罚的行为义务。3、俄罗斯俄罗斯刑法典在第三十章“侵害国家政权、侵害国家公务利益和地方自治机关公务利益的犯罪”中，将公职犯罪的主体规定为四类：1、公职人员，是指国家机关、地方自治机关、国家或地方自治机构中，以及在俄罗斯联邦武装力量、其他军队及军事组织中长期、临时或根据专门授权行使权力机关代表的职能，或行使组织指挥、行政经营职能的人员。2、“担任俄罗斯联邦国家职务的人员”，是指担任俄罗斯联邦宪法、联邦宪法性法律和联邦法律为了直接执行国家机关权力而规定的职务的人员。3、“担任俄罗斯联邦各主体国家职务的人员”，是指担任俄罗斯联邦主体宪法和章程为直接执行国家机关权力而规定的职务人员。4、地方自治机关首脑，是指对法律的执行、社会秩序的维持进行监督，保障国家和社会安全的工作人员。13俄罗斯刑法典或司法解释还对上述规定中出现的“权力机关代表的职能”、“行政经营职能”、“行使司法权主体”、“组织指挥”等概念予以明确。政权代表的职能。政权代表行使联邦各主体的联邦国家权力职能及地方自治机关的职能。政权代表的特点是他们有权在自己的权限范围内提出要求和作出决定，而这些要求和决定是公民和任何部门、任何从属关系、任何所有权形式的企业、组织和机构必须执行的。政权代表的活动建立在同他们没有上下级关系的人员的相互关系的基础上。行政经营职能。这是管理和处分国家财产的权能：规定财产的保管、加工、销售办法，对物质财富的消耗进行统计和监督，收取和发放资金、单证等。计划经营、供应、财政部门的领导人及其副手均在一定程度上享有这种权能。(苏最高法院全会1990年3月30日第4号决议通过)司法权由法院或仲裁法院审判员行使，及暂时或根据专门授权行使代表权力的人员包括各级法院的人民陪审员、依法被正式吸收行使治安权能或完成监督监察职能的社会各界代表。机关的任何工作人员，只要有职务上的下属人员并领导他们的活动，派遣和安排他们的工作，都因为他们享有组织指挥职责而成为公职人员。在社会团体、政党、商业机构、合资企业中行使类似职能的人员不是职务犯罪的主体。这类人员以“商业组织和其他组织中侵犯职务利益的犯罪”作规定。联邦国家工作人员是依照联邦国家职务条例规定的程序担任有报酬的国家职务的公民。144、日本日本刑法典对于公职犯罪的主体是采用公务员的概念，并在此基础上有所扩展。从日本刑法典第25章关于渎职罪的规定可以看出，渎职罪主体包括公务员、仲裁人、特别公务员。关于特别公务员，第195条规定，执行或者辅助执行审判、检察或者警察职务的人员和依照法令对被拘禁的人进行看守、护送的人员可以构成特别公务员暴行、凌辱、虐待罪的主体，可见，特别公务员类似准公务员概念。此外，第197条第2款规定，事前受贿罪的主体是将要成为公务员或者仲裁人的人;第197条之三第3款规定，事后受贿罪的主体是曾任公务员或者仲裁人的人。这样的规定，事实上是公务员概念的一种衍生。15日本刑法总则第7条第1款规定了公务员概念，“所谓公务员是指国家或者地方公共团体的职员或者其他根据法令从事公务的议员、委员或者其他职员。”第7条第2款规定了公务机关的概念，“本法中所说的公务机关，是指政府以及其他公务人员执行职务的场所。” 16对上述总则规定中的一些基本概念，日本刑法学界解释的主流观点是：关于“国家或地方公共团体的职员”，国家的职员是国家公务员，地方公共团体的职员是地方公务员。但是，这些只是公务员的例子而已，其实质是“依照法令从事公务的议员、委员以及其他职员。”关于“依照法令从事公务”，所谓法令，是指法律、命令、条例，具有法律根据的训令、内规等也是这里所说的“法令”。所谓“依照”法令，是指公务员在其资格上具有上述法令上的根据，但不要求在法令对其职务权限有明文的特别规定。如没有规定职务权限的税务机关的雇员也是公务员。所谓公务，就是国家或地方公共团体的事务。不一定要求是权力性事务，交通事业之类的非权力性事务或民间的事务也可以。关于“议员、委员、其他职员”，所谓议员，就是国家或者地方公共团体的意思决定机构即议会的组成人员，即参、众两院的议员、地方公共团体的议会的议员。所谓委员，就是按照法令，被任命选举、委托从事一定公务的兼职人员，如各种审议会的委员、教育委员、农业委员等。所谓职员，是根据法令在作为国家或地方公共团体的机关中从事公务的人员。不限于意思决定机关，处于辅助意思决定机关的地位的人也包括在内。但同时必须强调公务与劳务的区分。刑法第7条第2款“执行职务的场所”是指政府部门、其他团体或机关。17在日本刑法中，公职犯罪的主体还包括“准公务员”。由于在日本的一些特别法中，存在视为从事公务的职员的人。这些人，由于根据刑法第7条的规定，在与刑法的关系上，作为公务员处理，所以，被称为“视为公务员”或“准公务员”。如日本银行的管理人员、住宅经营财团、农地开发经营财团、地方粮食经营财团、交易经营财团、复兴金融公库等的职员。上述之外的人，尽管没有被看作为公务人员，如破产法中的管财人、商法中的公司发起人、经理等，由于其职务具有公共性，所以相关特别法对他们设置了有关渎职犯罪的规定。185、加拿大在英美法系国家中判例法是其传统的、最主要的立法形式，虽然英美法系国家的刑事立法形式除了判例法之外，也包括一些制定法，但采取制定刑法典立法形式的典型国家只有加拿大。在加拿大刑法典第四章关于“腐败与渎职”一节中，所规定的公职犯罪的主体有：公务员、司法工作人员、议会或者立法机构成员、官员、法官、警察局长、治安官、少年法院官员、受雇于刑事执法机构之人员。在该章总则性“解释”一节中对“公职”的内容和“官员”的范围做了规定，“公职”包括：(a)政府中的公职或任命;(b)民事或军事任命;(c)公务部门中的职务或委聘;“官员”系指下列人员：(a)担任公职之人;或(b)受命执行公务之人。19二、对上述国家关于公职犯罪主体立法的评析及与我国立法规定的比较考察从各国立法例看，在主体概念上，都没有采用我国的“国家工作人员”的提法，一般是确定公务员为这类犯罪主体的核心概念，再明确界定“公职人员”或“公务人员”的范围。这样规定，在概念的形式上更为符合国家工作人员的特征，我国刑法关于“国家工作人员”的提法在概念的外延上过于宽泛。在概念的内容上，大陆法系国家的刑法典对所规定的国家工作人员都给予了明确的定义，同时，对定义中的公务机关、公务或公职、依法令从事公务、公务与劳务的区分等相关重要概念在刑法典中进行解释性规定，如俄罗斯、意大利、德国、日本。这样使得主体概念的界定标准清晰，实践的可操作性增强。而我国刑法典虽然对国家工作人员的概念也下了定义，但定义内容的过于原则，没有对定义中的相关重要概念进一步明确，容易导致理论上的困惑，加大实务操作的难度。国外刑法在分则的具体条文中对各类公职犯罪的主体一般采用列举式规定，同时，采取在总则中对国家工作人员的主要概念进行解释的立法形式，如日本、德国，有的国家则采取在分则涉及公职犯罪的章节中，以专门的条文或附注的形式解释国家工作人员的主要概念，如意大利、俄罗斯。这样的立法模式，既有利于对主体概念、范围的把握，又有利于对个案的实务操作。我国刑法仍然是以一个“国家工作人员”的概念统领刑法的总则与分则，这也是导致司法实践中对某些公职犯罪的主体问题始终存在争论的重要原因。.从我国刑法第93条的规定看，我国公职犯罪的主体分为两类，即“国家工作人员”和“准国家工作人员”。从上述介绍的几个国家的立法状况看，并没有哪个国家采用了纯正意义上的公务员或公职人员的概念，一般是确定多层次的主体范围，除了对公务员、公职人员或官员等纯正的公职人员作出规定外，从强调从事公务的角度出发，也规定了“准公务员”或“准公职人员”的主体范围。如意大利，除公务员外，还将“受委托从事公共服务的人员”与公务员并列规定为公职犯罪的主体。在德国刑法中，与官员或法官并列规定为国家工作人员的还有两类人员，一是具有其他公法意义上的职务关系的工作人员;二是被聘用在官方或其他机构或受其委托从事公务的人员。日本刑法典第193条规定了公务员滥用职权罪，同时，又在第194条和第195条分别规定了特别公务员滥用职权罪和特别公务员暴行、凌辱、虐待罪。20在日本的一些特别法中，还存在被作为公务员处理的视为从事公务的职员的人。这里的“视为从事公务的职员的人”与前述的“特别公务员”，被日本刑法学界称为“视为公务员”或“准公务员”。加拿大刑事法典规定，公务部门中的委聘人员属于公职人员，受命执行公务之人属于官员，这样规定实际上引入了一种“准公务人员”的概念。由此可见，我国刑法第93条的规定与国外刑法的立法选择有相似之处。不同之处是，我国在1997修订刑法颁布后，通过立法、司法解释的形式对准国家工作人员的一些特别主体做了具体规定，而国外一般是在刑法典或特别刑法中将准公职人员主体在分则的条文中具体列举明确。这种确定多层次主体范围的立法选择，其立法意图都是为了适应反腐败形势的需要。通过本章的分析，我们可以看到，从1979刑法到1997修订刑法，关于国家工作人员的范围经历了从小到大，再从大到小的变化，但关于“国家工作人员”与非“国家工作人员”、公务与劳务、公有财产与混合财产的界限认识一直不明确。1997修订刑法本欲通过刑法总则第93条的规定，明晰“国家工作人员”的概念与范围的体系，从司法实践的实际反映看，由于该规定固有的理论缺陷，长期困扰司法实践的问题，并未得到彻底解决。该规定虽不乏其合理之处，但受现阶段社会各项体制改革正处于转型时期的影响，当时的立法指导思想决定了这一立法选择只能是一过渡性立法。1997修订刑法颁布至今的几年内，针对司法实践中反映的问题，又出台了不少关于“国家工作人员”界定的立法解释、司法解释，经统计，全国人大常委会的立法解释2件、最高法院司法解释及批复4件、最高检察院司法解释及批复10件。这些解释、批复都是在问题成堆、执法上出现困难时，为了解决实践中的当务之急而产生的，仍然存在立法质量不高、解释之间相冲突、司法解释代行立法权、破坏刑法的稳定性等问题，“身份论”与“公务论”争论的身影又在这些解释中出现，照此发展，关于“国家工作人员”的立法状况又将回到1997刑法修订前的繁杂而混乱的局面，那无疑对本就存有困惑的司法实践更是雪上加霜。笔者认为，产生上述问题，或而言之不能解决上述问题的原因有以下几方面：第一，在理论与立法上，将“国家工作人员”作为刑法的一个法律概念应该受到质疑。现行刑法所规定的“国家工作人员”的概念并不能准确反映国家工作人员应具备的特征，概念定位的不准确，必然导致不能准确界定国家工作人员范围的体系。第二，受国家对国家工作人员犯罪刑法调整的立法指导思想的影响。长期以来，为了反腐败斗争的需要，对国家工作人员犯罪加强刑法的调整功能一直是刑事立法的重点，刑事立法一直对国家工作人员规定了一个较宽泛的范围，其意图是为了保持一个较宽的主体范围，以加大打击力度，遏制腐败势头，保护国家利益，但实践中却因此而大量存在将本不属于此类犯罪主体的人认定为国家工作人员犯罪的主体，这样看似有利于反腐败斗争的加强，但实质上是违背了刑事法治的精神，不利于通过刑法的调整功能来有力打击国家工作人员犯罪。正如有学者指出，“职务犯罪主体的扩大，虽然适应于某种现实的需要，一定程度上缓解了实际工作无法可依的状况，但势必会导致人们对职务犯罪的本质特征上的模糊认识，从而在实际工作中偏重于打击非公职人员犯罪，影响集中有限的力量查处和严厉惩治国家工作人员的职务性犯罪。”21第三，刑法典关于国家工作人员的总则第93条和分则条文的规定存在较大缺陷。刑法第93条的规定在概念和体系的建立上不明晰，甚至存在逻辑冲突，给司法实践的适用带来诸多问题，此外，该规定过于概括以及立法过于被动和滞后，使实践中的一些行为无法予以定罪。例如，刑法第93条第1款规定了国家工作人员的概念，这一概念的表述又未能揭示实质内涵，也未对一些反映主体特征的重要概念予以明确，如何谓“从事公务”、“公务与劳务的区别”等，第2款又以确定主体范围外延的方式提出了“以国家工作人员论”的概念，在分则的渎职罪主体中又出现了“国家机关工作人员”的概念，造成对国家工作人员概念的认识较混乱。1999年12月25日通过的刑法修正案对刑法第168条“徇私舞弊造成破产、亏损罪”进行的修改，恰恰反映了这一立法缺陷。第四，没有认识到要准确认定国家工作人员，必须在认真考察国家工作人员犯罪行为的基础上，去准确揭示国家工作人员的基本特征，才能正确、完整地反映国家工作人员概念的内涵，同时，准确地界定出与其内涵相符合的概念外延。唯有此，才能进一步确立国家工作人员范围的体系。此外，还必须对刑法所调整的社会关系的发展变化予以充分考虑，尤其应注意我国政治体制改革、经济体制改革、人事制度改革、公务员制度的建立和完善等多方面的变化趋势，必须适当考虑立法的超前性。要注意把握好立法的科学性与刑事政策要求的关系，不能过分强调刑事政策的一时之需，而放弃刑事法治精神的要求。第二章 国家工作人员概念的研究22第一节 对我国刑法将“国家工作人员”作为国家工作人员概念的反思一、对“国家工作人员”作为国家工作人员概念的质疑“国家工作人员”，从新中国成立以来，人们习惯上称之为“国家干部”，以表明这些人的一种特殊身份。但作为一个法律意义上的概念，是在79年刑法第83条规定中确立的。这一法律概念一直在刑法领域沿用至今，但理论界对有关“国家工作人员”的概念始终没有较为统一的定论，国家法律对“国家工作人员”的规定也一直不断发生变化，理论与立法以往都试图对“国家工作人员”的概念予以完善，以解决“国家工作人员”范围的界定问题，但结果并不理想，我们是否有必要对“国家工作人员”这个概念提出质疑呢?遗憾的是很少有人对“国家工作人员”这个概念提出质疑。笔者在对中外有关立法进行评析，也感觉国家工作人员研究中许多问题难以突破，是受“国家工作人员”这个概念定位不准的瓶颈所制约，因此，笔者对现行刑法仍将“国家工作人员”定位为一个刑事法律概念提出质疑如下：(一)“国家工作人员”的概念一直处于不确定状态1979年刑法第83条首次在刑法中确立了“国家工作人员”的概念，但这一规定由于比较笼统，适应不了改革开放后打击经济领域内犯罪的实际需要。面对经济犯罪的严峻形势，1982年3月全国人大常委会作出了关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定(以下简称决定)，对“国家工作人员”作了具体解释：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”这一规定与原刑法第83条的规定相比，对“国家工作人员”的范围解释得更具体一些。其变化就是将原来的“企业”解释为“国营企业”。这是因为，当时我国企业的所有制性质发生了一些改变，集体经济组织发展较快，也出现了少量的个体经济，这样，企业就有国营、集体经营、私营之分。依此相对企业而言，只有在国营企业从事公务的人，才算是“国家工作人员”。随着经济体制改革的逐步推进，国家的经济生活出现了大量新情况，主要表现为：社会经济成分从过去的单一公有制经济转变为公有制为主体的多种所有制经济，特别是个体经济和私营经济有了一定程度的发展;按照政企分开、所有权和经营权分离的原则，改变了国营企业的经营方式，扩大了企业的生产经营自主权;分配形式由过去的按劳分配转变为以按劳分配为主体的多种分配形式。而此时我国的政治、经济、社会也发生了一些新变化，国家工作人员贪污贿赂犯罪增多，而当时刑事法律关于贪污贿赂犯罪的主体的规定显现出种种缺陷，不利于有效惩治和遏制贪污贿赂犯罪。为此，1988年1月全国人大常委会又通过了关于惩治贪污贿赂罪的补充规定(以下简称补充规定)，把“国家工作人员”的范围扩充到了“集体经济组织工作人员”和“其他经手管理公共财务的人员”。虽然，补充规定弥补了原刑法和决定对“国家工作人员”范围限制过窄的缺陷，但并未解决“国家工作人员”概念本身的不确定性问题，在后来的形势发展中暴露出种种不相适应的弊端。1992年，党的十四大确立市场经济体制之后，实行公有制为主体、多种所有制经济共同发展，且公有制的实现形式多种多样，利益主体也呈多元化的格局，“国营经济”、“国营企业”这些称谓已不能容纳全民所有制和其他公有制多种实现形式的经济实体。为适应这一新变化，1993年3月29日，第八届全国人民代表大会第一次会议通过了宪法修正案，将“国营经济”、“国营企业”修改为“国有经济”、“国有企业”。“国营”与“国有”这一字之改，反映了10多年来我国改革开放的重大成果，体现了全民所有制经济的所有权和经营权可以分离的原则，从而为国有经济、国有企业的改革和发展提供了宪法依据;同时，也为国家的刑事法律对“国家工作人员”范围的界定确定了基本精神。然而，我国的刑事法律没来得及根据宪法修正案的基本精神对“国家工作人员”这一概念作出修改和补充，此时国家工作人员腐败犯罪之风来势之猛，泛及社会生活的各个领域，侵蚀着社会结构的各个环节。从1993年开始以反腐肃贪为主要内容的廉政风暴，尽管取得了一些成果，但腐败犯罪没有得到根本遏制，仍呈滋长蔓延之势。其中的原因之一，恐怕与我国法律对“国家工作人员”的范围未作完全限制，只是通过最高人民法院和最高人民检察院的司法解释来解决，而“两高”的有关司法解释又发生较大冲突，造成实践中对腐败犯罪分子惩治不力有关。这一时期有关国家工作人员的立法，缺乏超前性和稳定性，都是为了解决实践中一时出现的司法难题，“头痛医头，脚痛医脚”，而且多头立法，立法权与司法解释权不分。国家工作人员的概念与范围，在刑法中应该是一个总则性规定，但立法解释和司法解释基本上都是针对个罪解释时所提及，使刑法体系的完整性遭受了破坏。立法、司法部门分别多次给国家工作人员的概念下定义，有时同一部门前后定义矛盾，有时不同部门同一时期采用的认定标准相对立。这导致1979刑法总则第83条关于国家工作人员的规定已丧失其应有的统领作用。随着1997年刑法典的颁布， “国家工作人员”这一法律概念较以往才得以系统地加以规定。但时过几年，因司法实践中不断出现的新问题，围绕“国家工作人员”的概念、范围又出台了10余件立法解释、司法解释及批复。这些解释的出台仍然是在司法实践中出现困难后，为应一时之急而规定的，这虽有利于处理一些特殊案件，解决司法适用的窘境，但只注意了矛盾的特殊性，忽视了矛盾的普遍性，采用司法解释的形式与刑事立法规定产生较大冲突，破坏了法律的稳定性和统一性。这同时使“国家工作人员”的概念仍然处于不确定状态。(二)“国家工作人员”长期以来一直存在概念含混、内涵不明确、概念的外延有逻辑和语义错误的缺陷在1997年修订刑法之前，1979年刑法、关于严惩严重破坏经济犯罪的决定、关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定等立法都对“国家工作人员”的概念或范围作了规定，但这些法律对“国家工作人员”这一概念的释义含混不清，有时还自相矛盾。例如，前面的立法规定国家工作人员包括其他各种依照法律规定从事公务的人员，也就包含了集体经济组织的工作人员;后面的立法又将国家工作人员与集体经济组织工作人员、其他从事公务的人员并列表述。1997修订刑法第93条的规定似乎解决了以往立法的矛盾，对“国家工作人员”的概念和范围做出了相对明确的规定，但从逻辑学上分析，这一规定并未对概念的内涵予以揭示，只是从概念的外延上给予定义，但又存在逻辑和语义上的错误。概念的内涵揭示事物质的方面，回答“什么是”的问题;概念的外延反映事物量的方面，回答“哪些是”的问题。概念的外延虽然在某种情况下比概念的内涵更能帮助人们明确一个概念的具体外延，但一个概念的外延中所包括的具体事物，常常是多种多样的。“国家工作人员”这个概念就是如此，其外延难以穷尽和列举。况且仅从概念的外延看，人们很难甚至不能知晓“国家工作人员”这一概念所揭示的本质属性。为了准确地掌握和使用好概念，应从两方面入手：