行政总务_行政法概述1

第1章 行政法概述法学学科体系：1.理论法学：法学基础理论，比较法学总论2.历史法学：中国法律制度史 ，外国法律制度史，中国法律思想史，外国法律思想史。3.应用法学：中国应用法学，国际应用法学4.边缘法学：法律社会学，犯罪心理学司法精神病学一、行政法的含义：（1） 行政的概念：可描述而难以界定的行政福斯特多夫* 什么是概念？康德哲学中的“直观”，不随着具体经验与环境而改变的事物本质。（纯粹理性批判）1.我国古代对行政的理解：在我国古籍中，行政一词通常是指行使国家政权，如尚书记载，“周公代成王行政七年，发布天子之命”。2.行政概念的不同理解： 学者们对行政的解释不下数十种，如“目的实现说”、“国家意志执行说”、“除外说”等。不过，以是否把行政同国家联系起来考察为标准进行划分，只有两种： 一种把行政看成与国家没有专门、特定联系的管理，即一般的社会管理。 另一种解释把行政看成是国家的一种专有活动，认为只有国家的活动才是行政，一般社会组织和个人的活动哪怕是管理活动不属行政。这种观点看到了行政与国家的联系，比前一种看法进取一步。但是，在关于行政是国家哪些活动的问题上，仍有三种不同的观点。 第一种是“广义的行政”，认为国家的一切活动和作用都是行政，“目的实现说”便属此例。德国的行政法学者马叶尔（Otto Mayer）、乃班德（Paul Laband）等人主张，行政便是实现国家政治目的一切活动。 第二种是“狭义的行政”。这种观点把国家的活动分为两大部分：一部分是国家意志的制定和表达，另一部分是国家意志的执行和推行，行政便是后一部分的国家活动。这种观点最为典型的表述莫过于以美国学者古德诺（Foodnon）为代表的“国家意志执行说”了。古德诺在他的政治与行政一书中说：“在一切政治制度中，只有两种基本的功能，即国家意志的表现和国家意志的执行。前者谓之政治，后者谓之行政。”第三种是“最狭义的行政”。它认为国家的活动可以分为三部分，即立法活动、司法活动和行政活动，行政是除立法活动、司法活动之外的一切国家活动，即行政活动。这种观点最典型的是日本行政法学美浓部达吉的“除外说”。他说：行政是除立法、司法以外的一切活动。“行政是国家的组织活动”。 马克思在评“普鲁士人”和普鲁士国王和社会改革这一定义不仅揭示了行政的本质，而且划定了它的范围：第一，行政是一种国家活动，而不是一般的社会活动。第二，行政并不是国家的所有活动，而仅仅是它的组织活动，即对国家的事务进行组织监督等。 “社会主义党在世界历史上第一次基本上完成了夺取政权和镇压剥削者的事业，紧接着就要解决管理这个任务。要有效地进行管理，必须善于实际地进行组织工作。列宁总之，行政就是国家行政主体依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动。换句话说，行政是国家行政主体实施国家行政权的行为。因此行政法上的行政应包括以下含义： （1）行政的主体主要是各级国家行政机关(主体) （2）政府行政管理活动的发生依据是依法享有的行政权(依据) （3）政府管理活动必须依法进行 （4）行政并不是行政主体的所有活动。它限于指行政主体对国家和社会事务进行管理的(涉及）活动，行政主体的非管理活动（如借用、租赁、买卖等）不属于行政。 2. 行政与立法、司法的区别（1）行政与立法立法是制定一般性、抽象性的法的活动立法是基于国家的统治权制定成文法的活动立法是在国家与人民之间制定法的活动，具有双重约束性行政与立法区别的相对化2）行政与司法目的作用的性质程序机关司法解决具体的纷争个别、具体、判断作用被动、消极独立、中立行政积极实现国家目的全体、综合、形成性作用能动、积极层级命令指挥(2） 行政的特征：1.行政具有国家意志性。2.行政具有执行性。3.行政具有法律性。4.行政具有强制性。（三）行政法的概念：“行政法”这个词最早出现于法国，法国是行政法的母国。它的法语表达形式是“droitadministratif”。英文翻译成“Administrative Law”，俄文翻译成“aMHHCTPaTBHOe paBo”,日文翻译成“行政法”。我国“行政法”一词最早从日本引进，是指调整行政关系的规范和控制行政权的法律规范系统。（四）行政法的调整对象：1.行政管理关系:是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系。2.行政法制监督关系：是行政法制监督主体在对行政主体国家公务员和其他行政执法主体进行监督时发生的各种关系。行政法制监督主体是指根据宪法和法律法规的授权对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家机关。3.行政救济关系4.内部行政关系二 、行政法律关系（1） 行政法律关系概念：行政法律关系是指为行政法所调整和规定的具有行政法上权利与义务内容的社会关系。（2） 行政法律关系特征1.行政法律关系主体上的特征与其他类型的法律关系相比，行政法律关系在主体上具有如下特征：（1）主体的恒定性与不可转化性（2）主体资格的受限制性（3）主体地位的不对性2.内容上的特征（1）内容的法定性 （2）内容处分上的有限性（3）纠纷处理的特殊性 表现为纠纷处理的不可调解性（三）行政法律关系的构成1.主体2.客体：物 行为 精神财富3.内容三、行政法的法源（一）行政法的一般法源1.制定法 2.判例法 3.习惯或惯例 4.行政法理 5.条约协定（二）我国行政法的法源1.宪法 2.法律 3.行政法规部门规章 4.地方性法规自治条例单行条例5.地方政府规章 6.条约协定 7.经国务院批准的较大的市的市人民政府规章四 、行政法的特征（一）形式上的特征1.没有统一的完整的实体行政法典2.有统一的行政程序法典。19世纪以来，很多国家制定了行政程序法典（二）内容上的特征1.行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富。2.具有很强的变动性。3.常集实体与程序于一身。五 、行政法的内容：（一）行政法基本理论（二）行政组织法：行政机关组织法、公务员法、行政编制法（三）行政行为法：行政创制性行为、行政指导性行为、行政服务性行为、行政控制性行为（四）行政救济法：行政复议、行政诉讼、行政赔偿第二章 行政法基本原则一、行政法基本原则概述 （一）行政法基本原则概念：是指贯穿在一国行政法中指导与统帅具体行政法律规范，并由它们所体现的基本精神，是要求所有行政主体在国家行政管理中必须遵守的基本行为准则。（2） 国外行政法基本原则的现状1英国 ：越权无效 ，自然公正 越权无效原则要求行政主体的行政行为符合议会制定法所赋予的权限，防止违反制定法的行政违法行为如超越管辖权、不履行法定义务、滥用权力、记录中所表现的法律错误等发生；自然公正原则要求行政主体在处分相对人权利时，应听取对方的意见，保障相对人的防御权利，克服自己作自己的法官。“越权无效”是授权法原则，“自然公正”是普通法原则；前者既涉及实体，也管辖程序，而后者是纯程序性原则。 2美国：美国的情况与英国不同，宪法原则与行政法原则享用同一内容。“联邦主义”（Federalism）、“分权主义”（Separation of powers）与“法治主义”（By law）是美国宪法的三项原则，同时也是美国行政法的基本原则。 3法国： “行政法治”法国人把“行政法治”作为其行政法基本原则看待，并认为该原则包含3项基本内容：一是行政行为必须有法律依据；二是行政行为必须符合法律；三是行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。4德国：合法性原则、比例原则 德国学者认为，德国政府的行政活动首先应适用其宪法原则，如三权分立原则、社会国家原则、法治原则等，其次应遵循行政法自身的基本原则。德国行政法的基本原则有两项：一是合法性原则（the Principles of legality）,它要求做到法律至上（Primacy of law） 和符合法律要件（Requirement of law）；二是比例原则（the Principles of proportionality），即坚持行政行为的公正合理性。 5日本：“法治行政”是日本行政法学的重要原理。 尽管日本学者并不注重回答“日本行政法的基本原则是什么”，然而法治行政原理在日本自然处于行政法基本原则的地位。日本法治行政原理包含3项基本内容：（1）法律保留原则，它要求政府的行政活动必须有国会制定的法律依据；（2）法律优先原则，它坚持法律高于行政；（3）司法救济原则，一切司法权归属于法院，法院具有行政纠纷的终裁权，公民合法权利遭受不法行政侵害时有权请求司法救济。二、我国行政法基本原则（一）行政合法原则1.行政合法原则的前提行政合法的前提很多,首要的是所依之法必须是良法。良法应具备以下条件：（1）合宪性；（2）法律之间在纵向上衔接，在横向上左右和谐，共同构成一个完整的法律体系,法律之间不存在冲突。2.依法行政的宪政基础 现代宪政所包含的民主、法治和人权原则与理念（1）作为依法行政度前提的民主 首先，根据近代以来的民主理念，人民是国家的主人，国家的主权属于抽象的人民全体：但是，人民作为一个抽象的主体，又必须通过宪法和法律将管理国家事务的权力授予具体的国家机关和官员。 其次，行政权的行使必须尊重民意，保障行政权的运行过程中的公众参与。 最后，行政权的行使必须接受公众的监督。（2）作为依法行政机制保障的法治 法治意味着严格依照法律治理国家的政治主张、制度体系和运行状态，它在功能上表现为对专制权力的决然否定和对民主政治的完善与维护，在价值取向上，意味对正义的追求和对平等自由权力的保护。宪政是法治的基本标志，法治是宪政的必然结果。 法治原则的核心是行政权要受法律的控制，因为行政权是国家权力中最活跃的权力，是最需自由空间又最易膨胀，最需要控制但又最难以控制的权力。（3）作为依法行政价值追求的人权 人权是指人作为人应该享有的权利，是人在社会中应享有的政治经济和文化等各项自由平等权利的总称。人权具有三种形态：应有人权法定人权 和实有人权 。应有人权构成公民基本权利的基础和源泉，公民基本权利是由应有人权所衍生的法定人权。实有人权是公民在社会生活中实际享有权利的状况。宪法是应有人权向法定人权转化的关键，宪政是法定人权向实有人权转化的关键。3行政合法原则的内容（1）行政主体的行政职权由法设定与依法授予。（2）行政主体实施行政行为必须依照和遵守行政法律规范。（3）行政主体的行政行为违法无效。（4）行政主体必须对违法的行政行为承担相应的法律责任。 （5）行政主体的一切行政行为（法律另有规定的除外）必须接受人大监督、行政监督和司法监督。 4依法行政与中国人文基础中国人文基础与依法行政理念的冲突（1）儒家思想的影响（2）中国人的性格特征（3）中国的文化基础（4）封建宗法思想的影响（二）行政合理性原则1行政合理性原则的确立行政合理性原则（the Principle of Reasonableness）是与行政合法性原则相并列的一项基本原则，而且又是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政行为不仅是合法，而且同时要合理。违反合法性原则将导致行政违法，违反合理性原则便将导致行政不当。自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？ -美国行政法学者B施瓦茨2行政合理性原则的内容（1）正当性。即行政主体作出行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的。（2）平衡性。即行政主体在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。（3）情理性。即行政主体作出行政行为，必须符合客观规律，合乎情理。不能要求行政相对人承担其无法履行或违背情理的义务。 （三）信赖保护原则 1.信赖保护原则的涵义是指行政机关应当确保管理活动的明确性，稳定性和连贯性，从而树立和保护行政相对人对行政机关及其管理活动的真诚信赖原则，又称为保护合法信赖原则。2.信赖保护原则的根据（1）是法治国家的必然要求（2）是法律安定性原则的必然结论（3）是基本权利保护原则的要求（4）是行政行为的效力和行政自我约束性的要求3.信赖保护原则的内容(1)行政机关之间应当相互信任和忠诚(2)除非法律有明文规定，行政机关不得撤销或废止已经生效的具体行政行为。(3)撤销具体行政行为后，要补偿受损害人的损失。(4)行政机关不得制定对公民产生不利影响的具有溯及力的法律规范。(5)行政机关应当确保事实行为的真实性，接受行政惯例的约束。（4） 比例原则.比例原则的涵义是指在采取行政行政机关在采取行政行为时，应当全面权衡有关的公共利益和个人利益，采取对公民权益造成限制或损害最小的行政行为并使行政行为造成损害的损害与追求的行政目的相适应。2.比例原则的内容（1）行政行为应当具有适合性（2）具有必要性（3）合乎比例第三章 行政法主体概述一、行政法主体概述（一）行政主体概念和特征1.行政主体的概念： 在我国，行政主体不是法律概念，而是法学概念，系指依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。 2.行政主体的特征：（1）行政主体是一种组织，而不是个人。 （2）行政主体依法拥有独立的行政职权。 （3）行政主体能以自己的名义行使行政职权和参加行政诉讼。 （4）行政主体能独立地承受行政行为所引起的法律效果和行政诉讼的效果。（二）行政主体与行政法主体 行政法主体系指受行政法调整和支配的有关组织和个人。 从静态看，行政法主体包括：（1）国家行政组织；（2）国家其它组织；（3）企事业单位和社会团体；（4）中华人民共和国公民；（5）在中国境内的外国组织和外国人（包括无国籍人）。 从动态看，行政法主体由两部分组成，即处于管理一方的行政主体和被管理一方的行政相对人。因此，行政主体是行政法主体的一部分，而不是全部。行政主体必定是行政法主体，但行政法主体未必是行政主体。行政主体仅限组织，不含个人，而行政法主体包括了一定的个人。（三）行政主体与行政组织 在行政学上的有这样一种提法：一级人民政府（如：国务院、省人民政府、市人民政府、县人民政府、乡镇人民政府等）称“行政机关”；属于一级人民政府的部门机构（如：政府所属的部、委、厅、局、处、室等）称“行政机构”；行政机关与行政机构合称为“行政组织”。鉴此，行政主体与行政组织之间的关系完全可以适用它与行政机关之间的关系。2、 行政机关概述（一）行政机关的涵义： 行政机关是指依宪法或组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。（二）行政机关的特征： 1国家依法设立 2代表国家行使行政权力 3以自己的名义承担法律责任 4国家机关 （三）我国行政机关的组织体系：中央、地方1.中央-国务院（职能部门，直属机构，办事机构）2.地方机构（一般地方行政机关，民族自治地方行政机关，特别行政区的行政机关）（1）一般地方行政机关（各级人民政府，派出机关）（2）民族自治地方行政机关（自治区 自治州 自治县 民族乡）（3）特别行政区的行政机关第四章依授权和依委托行使行政职能的组织一、法律法规授权的组织：（一）行政机构行政机构是指国家行政机关因行政管理的需要而设立具体处理和承办各项行政事务的内部组织和临时组织。1.内部机构。行政机关的某些内部机构在得到法律法规授权的情况下可以成为行政主体。2.派出机构。是指政府职能部门根据工作的需要而在一定的区域设置的，代表该职能部门管理某项行政事务的派出工作机构。3.临时机构。是指国家行政机关设立的协助其处理某项临时行政性行政工作的组织。（二）企业单位 是从事生产经营活动，以盈利为目的的单位。一般而言，企业在民事法律关系中以法人身份出现，在行政法律关系中也只能以相对人的身份出现。但在特定情况下，由于法律法规的授权企业单位在行政法律关系中也会成为可以行使某项行政职权的行政主体。1.公用企业。在我国，邮电部门铁路部门，煤气、自来水公司等都属于公用企业，在行政法规范授权的情况下可以成为授权的行政主体。2.金融企业。包括各类商业银行、保险公司。3.专业公司。又称行政性公司。（三）事业单位 是从事某种专业性活动，但不营利为目的，其经费实行预算拨款的单位。1.教学科研单位。如学位条例第八条规定：学士学位，由国务院授权的高等学校授予等 2.技术单位。 如计量检定机构，卫生防疫机构，食品卫生检验单位（四）社会团体 社会团体是社会成员本着自愿的原则，依团体章程而依法组织的集合体。主要包括：人民群众团体、社会公益团体、文艺工作团体、宗教团体。 （五）其它组织 群众性自治组织等。二、行政机关委托的组织：（一）行政机关委托的组织概念 行政机关委托的组织是指受行政机关的委托行使一定行政职能的非国家机关组织。（二）行政机关委托的组织的特征1.权限来源来源于行政机关的权限、权力的委托2.资格不具有行政主体资格3.委托的对象非行政机关。（三）行政委托的有效条件1.行政委托的法律依据问题2.被委托人的条件问题3.被委托主体的再委托问题（四）行政委托与行政授权的区别1行政权力的运行不同2行为性质不同3行为的名义和效果归属不同4.所创设的主体不同5.行政诉讼的地位不同 6.条件和程序不同第五章公务员一、公务员概述：（一）公务员的概念：是指依法履行公职，纳入国家编制，由国家财政负担工资福利的工作人员。 （二）公务员的分类：1.西方国家普遍实行分类管理的原则，其含义有两层，一是指两官分途，即将公务员划分为政务类和事务类。2.我国公务员分类的管理：一是职位的性质特点和管理的需要，将公务员职位划分为综合管理类专业类和行政执法类。二是根据产生任免方式及管理主体的不同，将公务员分为领导类和非领导类。（三）我国公务员制度的历史沿革：1.自秦朝开始，中国建立了高度中央集权的统一的封建帝国，废除了世卿世禄制，建立了官僚制。2.汉代选拔官吏主要是察举。3.魏晋南北朝是九品中正制。4.隋朝废除了九品中正制，直接用考试的办法选拔管吏唐朝的考试办法进一步完善，分科举士，遂称为科举。5.新民主主义时期，强调并坚持德才兼备的政治路线和任人唯贤的组织路线。6.1993年8月14日，国务院发布国家公务员暂行条例，2005年4月27日颁布中华人民共和国公务员法。 二、公务员的范围：（一）国外公务员范围的概况：1.小范围。公务员仅指国家系统中非选举产生和非政治任命的公务员，即常务次官以下通过公开考试择优录用并实行常任制的政府工作人员 也称事务类公务员或常任公务员。这种划分以英国为代表。印度、巴基斯坦、缅甸、澳大利亚、新西兰、马来西亚也是。2.中范围。即行政机关的所有工作人员，美国、菲律宾、泰国、韩国等。3.大范围。把受雇于国家从事公共服务的人员即从中央到地方行政机关的公职人员，各级立法机关审判机关 检查机关国有单位所有正式的工作人员。法国、日本、尼日利亚等。（二）我国公务员范围的界定：1.中国共产党机关的工作人员 2.人大机关 3.行政机关 4.政协机关5.审判机关 6.检查机关 7.民主党派三、公务员的职位分类：（一）职位分类的标准实行职位分类的国家，基本上按照职位的特点性质与管理需要划分职位类别。如美国1923年的职位分类法对文官从事的工作按其职位性质的不同分为5类，1949年新的分为两类。日本1950年用一般职员报酬法替代了国家公务员职阶法，以工资分类代替了职位职位分类的划分。分为：行政、税务、公安、海事、教育、研究、医疗。（二）我国公务员职位类别的划分： 1.专业技术类职位 2.行政执法类职位 3.综合管理类职位 4.法官检察官类 5.其他类 （三）职务序列：职务序列是依据责任大小、工作难易程度、任制资格条件的不同所区别的从低到高的职务层次，形成机关的层级结构。公务员领导职务序列是各类公务员的共有职务序列。1. 领导职务序列的职务序列 2.综合管理类非领导职务序列 3.专业类 4.行政执法类 5.法官检察官职务序列4、 公职关系的产生：（一）公职关系的概念： 是指公务员因担任国家公职执行国家公务 而与国家发生的法律关系。（二）公职关系的发生： 公务员任用的方式主要有四种：考任、选任、聘任、调任。 1考任是国家通过竞争考试的方法录用国家公务员。2.选任制指国家通过选举的方式产生公务员。3.聘任制是指机关通过与拟任公务员签订聘任合同的方式任用公务员。4.调任制 五、考核： （一）考核的含义：是指公务员主管部门和各级机关按照管理权限，依据一定的程序和方法，对公务员的政治业务素质和履行岗位职责 完成工作目标任务的情况作出核实评价，并以此作为对公务员进行奖惩任用培训晋级增资的依据的制度。（二）公务员考核的历史渊源我国古代对文官的考核是公务员考核的历史渊源。我国文官考核源远流长。 （三）考核的内容德能勤绩廉五个方面综合体现了公务员的素质及其履行岗位职责的情况。 1.德 包括政治品德职业道德社会公德和个人品德。 2.能 指业务知识和工作能力。 3.勤 指事业心、工作态度、工作作风和勤奋精神。 4.绩 是指工作实绩。 5.廉 是指廉洁自律情况。 （四）考核方法 ：1. 领导与群众考核相结合2平时与定期相结合3定性与定量相结合（五）公务员考核的等次：公务员考核等次是公务员考核结果的标记，但各个国家或考核等次不一定相同。英国分为“特别优异”、“甚为良好”、满意，普通“不良”五等；法国分为“较标准非常低劣”、“较标准低劣”、合乎标准，较标准优良”、“较标准非常优良”五等；日本分为“出类拔萃”特优“良”、“劣”五等；美国分为“不满意”、“满意”、“特别优异”。我国分为优秀，称职,基本称职，不称职。六、公务员的培训：（一）公务员培训的概念：公务员培训，是指机关根据国民经济和社会发展的要求，通过种种形式，有计划、有组织地对国家公务员专业知识、科学技术、操作技能等方面的培训和训练。（二）培训的种类：1初任培训 2. 任职培训3. 专门业务培训4. 更新知识培训七、交流与回避：（一）公务员交流制度的含义：公务员的交流，是指机关根据工作需要或公务员个人愿望，通过调任、专任、轮换、挂职锻炼等形式变换公务员的工作职位，从而产生或变更公务员职务关系或工作关系的一种人事管理活动与过程。把这一活动与过程的有关事项以法律的形式确定一下来，并保证贯彻执行，就形成公务员的交流制度。（二）引起公务员法律关系变更的情形：1.转任指公务员因为工作需要或者其他正当理由在国家行政机关内部的平级调动。2.轮换指国家行政机关对担任领导职务和某些工作性质特殊的非领导职务的公务员，有计划地实行职位轮换。八、公务员的回避制度：（一）公务员回避制度的概念：是指通过对公务员所任职务，执行公务和任职地区等方面作出限制性规定，减少因亲属等人为因素对工作干扰，保证公务员公正廉洁地执行公务的法律制度。（二）我国回避制度的历史借鉴：回避制度最早出现于中国。这一制度从东汉时正式建立，北朝时普遍通行，唐宋时期日趋趋严密，一直沿用到清末，在1800年的吏治中发挥了不容忽视的作用，成为我国古代一项很有特色的官吏制度。古代回避制度适用于有品级的官员，低级文职人员不回避制度主要内容包括三个方面：职务回避、地区回避、考试回避。（三）我国公务员回避的范围：1.任职回避任职回避的含义：任职回避是指对有特定亲属关系的公务密切的职务方面作出的限制。在具体实施中，一般遵循下列几个原则：（1)以低避高原则，职务级别不同的，由职务级别较低的一方回避 ，职务级别相同的 一般由拟任者回避。（2)工作需要原则，职务级别不同的，个别因工作特殊需要也可由职务级别较高者回避。职务级别相同，据工作需要和当事人情况决定其中一方回避，特殊岗位任职的公务员，经人事部门批准，可以不任职回避的主要对象。2.地域回避地域回避的含义：公务员地域回避，是指担任一定职务的公务，为了公正履行职务，不得在亲属比较集中的原籍、出生地、成长地任职。 3.公务回避公务回避是指公务员在执行公务时，遇有涉及本人利害关系等法定情形时，为避免影响正当履行公务而进行的回避。 第六章 行政相对人一、行政相对人的概念和特征：（一）行政相对人的概念：行政相对人简称相对人，系指在具体的行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的组织和个人。（二）行政相对人具有下列法律特征：第一，行政相对人是一种法律关系的当事人。第二，行政相对人是相对的，而不是绝对的。 第三，行政相对人在行政诉讼中处于原告地位。 二、行政相对人的范围：在我国，可以成为行政相对人的组织和个人有：国家组织；社会组织；公民；外国组织和外国人。三、行政相对人的法律地位：（一）行政相对人的权利：德国法学家G.叶连内克在20世纪初将私人的公权力以其对国家的地位分类，包括消极地位的自由权，积极地位的收益权。保障性的程序权参政权：批评权；建议权；控告权检举权；协助公务权；知政权保障性受益权：发展性受益权；保护性收益权程序性权利：了解权，提出申请权，通知权，评论权，申请回避权，举证权程序抵抗权。（二）行政相对人的义务：服从行政管理的义务，协助公务的义务，维护公益的义务接受行政监督的义务，提供真实信息的义务，遵守法定程序的义务。第七章 行政行为的概念、特征及界定一、行政行为的概念：行政法学最早渊源行政学；行政法学上“行政行为”这一概念亦由行政学中的同一概念演变而来。“行政行为” 这一概念最早出现并逐渐流行于第二次世界大战后的行政学界。美国著名学者赫伯特A西蒙（Herbert AStmon）曾在1968年出版的国际社会科学百科全书中使用了“行政行为”一词，但他并没有对涵义作出明确的解释。最早把行政行为作为行政法学上的一个理论范畴来研究，应归功于法国行政法的学者们。二、有关行政行为的学说：（一）以行政机关为标准，行政行为被确定为行政机关所采用的全部行为。（二）以行为内容为标准，行政行为被确定为适用普遍性规则于具体事件的行为。（三）以行为作用为标准，行政行为是指行政机关用以达到一定行政法律效果的行为，以及行政机关以外的主体在得到行政授权的条件下所执行的公务行为。 行政法学上的行政行为，特指行政主体通过行政人，依法代表国家，基于行政职权所单方作出的，能直接或间接引起法律效果的公务行为。三、行政行为的法律特征：行政行为具有以下四个方面的法律特征：主体要素、权力要素、方式要素、效果要素。四、行政行为的分类：（一）抽象行政行为和具体行政行为：这是基于行为适用范围对行政行为所作的一种划分：1. 概念： 抽象行政行为是指由行政主体作出的具有普通约束力的行政行为，一般表现为制定各种行政规则的行为，如国务院制定行政法规，省人民政府制定行政规章，县人民政府规定行政措施等等。抽象行政行为有两个特点：（1）具有普遍效力。（2）具有往后效力。 具体行政行为是指行政主体对特定事件或特定人所作的特定处理。如对某一公民作出一个处罚决定，裁决一个复议案件等。具体行政行为的特点正好与抽象行政行为相对应并且相反：（1）它只对特定对象有效，不具有普遍拘束力。 （2）它只对业已发生的事件有拘束力，对尔后发生的同类事件没有效力。 2.区别抽象行为和具体行为的意义：（1）有助于确定行政行为在时间上的适用性。 （2）有助于确定行政复议和行政诉讼的受案范围。 （二）羁束行政行为与自由裁量行政行为：这是基于行政主体主观意志参与的程度对行政行为所作的一种划分。1.概念：羁束行政行为是在指法律对行为适用条件有明确而详细规定的条件下，行政主体严格依照法律作出的行政行为。这种行为的特点在于，行政主体无法参与主观意志，没有自由裁量的余地。 法律不可能对所有的行政行为都作出详细规定，故有时只规定一种行为原则，或规定一种行为的幅度。在这种条件下，行政主体作出行为时有一定的自由量余地，故称自由裁量行为。 2.区别羁束行政行为和自由裁量行政行为的法律意义：（1）羁束行政行为只发生违法与否的问题，不发生适当与否的问题；而自由裁量行政行为一般只发生是否合理问题（在裁量权限范围内），不发生是否合法的问题。（2）羁束行政行为只受行政合法性原则的约束，而自由裁量行政行为主要受行政合理性原则的约束。（3）从法律救济上说，羁束行政行为接受行政审查和司法审查，在范围上基本不受限制，而自由裁量行政行为接受行政审查和司法审查，在范围上有很大的限制。（三）作为的行政行为与不作为的行政行为：这是基于行为的方式对行政行为所作的一种分类。从一定意义上说，行政行为的方式无非是两种，即作为方式和不作为方式。作为方式的行政行为是指具有积极动作的行政行为，如实施行政检查、作出的行政处罚、采取行政强制执行等等；不作为方式的行政行为系指具有消极动作的行政行为，如不履行法定义务等等。（4） 要式行政行为与不要式行政行为：这是基于法律对行为形式的要求对行政行为所作的一种分类。要式行政行为是指具有法律、法规形式要求的行政行为，不要式行政行为则指不具有法律、法规形式要求的行政行为。 （五）授益行政行为与不利行政行为：授益行为与不利行为，也称授益行为与剥益行为。这基于行为效果与相对人利益之间的关系对行政行为所作的一种分类。有的行政行为的直接效果，对行政相对人是有利的；而有的行政行为的直接效果，对行政相对人则是不利的。前类行政行为属于有利行政行为，如行政许可和行政奖励等；后类行政行为则属不利行政行为，如行政处罚等。（六）内部行政行为与外部行政行为：这是基于行为的效力范围对行政行为所作的一种划分。内部行政行为是行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理。外部行政行为亦称为公共行政行为。它是行政主体对社会行政事务的一种法律管理。 （7） 依职权行政行为与依申请行政行为：这是基于行为的主动性程度对行政行为所作的一种划分。依职权行政行为是指行政主体依据自己的职权，不需经过相对人的意思表示，如申请、声明、要求等，便能作出并发生效力的行为。大量的行政行为属于这一类。依申请行政行为是指行政主体只有在相对人声明或申请的条件下方能作出的行为。没有相对人的主动申请，行政主体不能主动作出行为。 5、 行政行为的模式：（一）行政行为的模式的概念：行政行为的形态，模型，型式或类型。（二）行政行为的模式：1.行政规范性行政行为（行政立法行为，行政规范，行政创制）2.行政给付行为（行政许可，行政确认，行政救助，行政奖励，行政补偿）3.行政干预性行为（行政征收，行政监督，行政检察）4.行政指导性行为（行政指导，行政合同，行政调解5.行政制裁性行为（行政处罚，行政处分）第八章抽象行政行为一、抽象行政行为概述：（一）抽象行政行为的概念：抽象行政行为是基于以行为的适用范围为标准对行政行为进行分类形成的一个基本概念。它是指由行政主体针对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为。或者说，它是制定行政规则的行为。（二）抽象行政行为的特征：第一，抽象行政行为是由行政主体作出的行为。第二，抽象行政行为是依职权的单方行为。第三，抽象行政行为是具有普遍约束力的行为。第四，抽象行政行为具有往后的反复适用性。第五，抽象行政行为具有依据性。第六，抽象行政行为具有不可诉性。 二、抽象行政行为的形式与种类：就具体形式而言，抽象行政行为有四种形式：1行政法规；2行政规章；3行政措施；4决定和命令。这四种抽象行政行为形式，形成了四种抽象行政行为，即：1制定行政法规的行为；2制定行政规章的行为；3规定行政措施的行为；4发布决定和命令的行为。3、 行政立法的概念和性质：（一）行政立法的概念：行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。（二）行政立法的性质：行政立法有称准立法，次立法。是行政权膨胀和现代社会发展所致，早期资产阶级启蒙思想家的三权分立理论严格禁止行政机关享有立法权。洛克认为行政机关享有立法权，专制的流弊将不可避免。四、制定行政法规 ：（一）行政法规的概念和特征：1.行政法规的概念： 广义的行政法规，包括国家权力机关根据宪法制定的关于国家行政管理的各种法律、法令，也包括国家行政机关根据宪法、法律、法令，在其职权范围内制定的关于国家行政管的各种法规。狭义的行政法规，仅指国家行政机关制定的行政法规。2.行政法规特征：第一，从主体上看，行政法规的制定权专属国务院，其它任何组织都封锁权制定行政法规。 第二，从依据上看，行政法规是依据宪法与法律而制定的，此它肯有从属国家法律性，其内容不得与宪法和法律相抵触。第三，从性质上看，行政法规属于法律规范的一种形式。属“法”的范畴。第四，从内容上看，除去属于宪法和法律规定的内容外，以规范政治、经济、教育、科技、文化、外事等各个领域的各级社会管理事务。（二）行政法规的名称与制定程序： 行政法规的名称只适用“条例”、“规定”和“办法”三种。 对某一方面的行政工作作出比较全面、系统的规定，称“条例”； 对某一方面的行政工作作部分的规定，称“规定”； 对某一项行政工作作比较具体的规定，称“办法”。 制定程序：立项，起草，审查，决定和公布。（三）行政法规的效力范围、等级和诉讼地位：1.行政法规的制定机关是最高国家行政机关国务院，它有统一领导全国行政管理事务的权力。由它制定的法律规范行政法规自然具有全国普遍的拘束力。2.行政法规的效力等级高于地方性法规和行政规章，但低于宪法和法律，它不得同宪法和法律相抵触。3.行政法规在行政诉讼中居有重要地位。这表现在两个方面：首先，对相对人来说，行政法规可以成为其提起诉讼的法律依据。其次，对人民法院来说，行政法规可以成为其审判行政案件的准则和适用规范。 5、 制定行政规章：（一）行政规章的概念： 作为法定意义上的行政规章，是指国务院主管部门和地方省级人民政府、省政府所在地的市政府以及经国务院批准为较大的市的市政府，根据并且为了实施法律、行政法规、地方性法规，在自己权限范围内依法制定的规范性行政管理文件。（二）行政法上的行政规章具有以下几个主要特征：第一，从主体上看，制定行政规章的机关是特定的。1国务院各部和委员会。2得到国务院授权的直属机构。3省、自治区、直辖市人民政府。4、省、自治区人民政府所在地的市的市人民政府，5经国务院批准的较大的市的市人民政府。 第二，从依据上看，行政规章是根据国家法律、行政法规和地方性法规制定的，它是后者的具体化。第三，从性质上看，虽然行政规章亦是行政规范的法律形式之一，具有普遍的适用性，对它的制定属于抽象行政行为，但它不是行政法律规范的表现形式，它不属于法的范围，但属于“准法”的范畴。第四，从内容上看，它不是对新的权利或义务创制，而是对已被法律和行政规定到的权利和义务内容的一种具体化。（三）行政规章的分类：依据制定机关 中央行政规章 地方行政规章 根据调整范围 专业性规章 地域性规章 （四）行政规章的名称与制定程序：1.行政规章的名称规定： 2001年11月16日国务院发布第322号令规章制定程序条例规章的名称一般称规定，办法，不得称条例。2.行政规章的效力范围、等级与诉讼地位： 中央行政规章具有全国性效力，地方行政规章只拘束地方领域。行政规章的效力等级的效力低于宪法、法律、行政法规和地方性法规。 由于行政规章与行政法规性质不同，它们在行政诉讼中的法律意义也就明显不同。 首先，行政规章不能成为相对人提起行政诉讼的根据。 其次，行政规章不能成为人民法院裁判的适用依据，但在行政规章与法律不相抵触的条件下，人民法院可以参照规章来断定是非曲直。6、 规定行政措施：（一）行政措施的概念和特征：1.概念： 所谓行政措施是指，县级以上各级人民政府为执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议或上级行政机关的决议或命令而规定的各种办法和手段。2.行政措施主要有下列特征：（1）从主体上看，有权规定行政措施的，是县级以上的各级人民政府。（2）从内容上看，行政措施侧重于规范行政管理的程序、手段和方法，它并不直接规定相对人的权利和义务。 （3）从性质上看，行政措施是行政规范的一种形式，对行政行为具有普遍的规范意义，但它不属于行政法律规范形式。（二）行政措施的名称与规定程序： 目前常见的名称有：命令、令、指令、决定、决议、指示、布告、公告、通告通知等。行政措施的规定程序没有象行政法规或行政规章那么严格统一。它可以由行政首长作出，也可以由政府会议作出。（三）行政措施的法律意义： 行政措施的法律意义不在行政诉讼方面。它既不能作为相对提起行政诉讼的法律依据，也不能成为人民法院裁判案件的标准。行政措施对于行政行为的有效实施起很大的作用，它对行政主体其行政人的行为具有程序上的约束力。七、发布抽象性的决定和命令：（一）决定和命令以及法律依据： 行政机关制定和发布具有普遍约束力的决定和命令，是抽象行政行为一种重要形式。 在所有的抽象行政行为中，有权发布具有普遍约束力的决定和命令的主体最为广泛。 从中央人民政府到地方各级人民政府均有权发布具有普遍约束力的决定和命令。（二）决定和命令的法律地位： 关于各级人民政府发布该类决定和命令的程序以及决定、命令的名称，目前尚无法律作出规定，故没有统一的程序和名称。 具有普遍约束力的决定和命令不属法律和法规，因而它在行政诉讼中没有直接依据上的意义，既不能作为人民法院审理行政案件的适用或参照规范，也不能作为相对人提起行政诉讼的依据。 但是，决定和命令作为抽象行政行为的一种形式，自然具有普遍的约束力，同样是行政主体和相对人在国家行政管理中必须遵循的行为规则。 八、我国规范性文件的现状与问题：（一）规范性文件制定的现状：1.制定机关众多。 2.数量巨大。 3.种类繁多，内容庞杂。（二）规范性文件的特点：1.贯彻实施上位法律法规的规范性文件占有较大比例。2.所有不同层次的规范性文件制定主体都在根据本级政府职责权限制定创制性的管理规范。3.规范管理相对人行为的仍然占大多数。4.各级政府及所属部门发布的数量差别很大。（三）存在的问题：1.从内容上看主要表现为：（1）超越权限规定了应当由法律法规规章或者上级行政机关的规范性文件规定的事项。（2）实行地区封锁，限制或歧视外地外国产品和企业 。（3）实行行业垄断，保护哈密行业产品，制定商品或服务。（4）擅自增设行政许可，违法设立收费，基金集资摊派项目。（5）通过规范性文件增加或减少行政执法程序。 2.从制定和发布上主要表现为以下问题：（1）在制定主体方面，除了各级政府和政府所属部门外，还存在行政机关内部机构，办事机构，临时机构，事业单位，群众团体，等。（2）在制定程序方面，归案性文件制定工作缺乏计划性，科学性随意性较大。（3）民主参与不够，透明度不高。（4）公开化程度不高。（5）制定技术方面，照搬照抄比较普遍。（6）规范性文件清理工作滞后。第九章 具体行政行为一、具体行政行为概述：（一）具体行政行为的概念： 具体行政行为，是指行政主体通过行政人基于行政职权进行针对特定的行政相对的人就特定的事项，直接引起权利义务法律的单方行为。（二）具体行政行为的特征：1.行政性。 2.特定性。 3.外部性。4.单方性。5.法律效果性二、行政行为的要素和法律效力：（一）行政行为的构成要素：行政行为的构成要素行政行为的主体要素行政行为的对象要素行政行为的内容要素行政行为的形式要素行政行为的依据要素（二）行政行为的法律效力：1.行政行为的效力内容（1）行政行为的拘束力 （2）行政行为的确定力 （3）行政行为的执行力 (4) 公定力2.行政行为的有效要件：有效的行政行为，必须同时具备下列条件：第一，主体合格。 第二，对象合格。 第三，内容合法。 第四，依据合格。第五，行为意思真实、一致。 第六，行为程序合法。 （三）行政行为的生效规则： 生效规则，是指行政行为何时开始生效的法定规律。行政行为的生效时间是因种类而异的，主要有下列四种规则：1即时生效。 2告知生效。 3受领生效。 4附条件生效。 （四）对无效行政行为的处理： 对无效行政行为的处理，旨在解决三个问题：第