课件：国际贸易争议的预防与处理.ppt

第八章 国际贸易争议的 预防与处理,第一节 国际贸易中的商品检验 第二节 争议与索赔 第三节 不可抗力 第四节 国际贸易仲裁,第一节 国际贸易中的商品检验,一、约定商品检验的意义 二、检验时间和地点 三、检验机构 四、检验证书 五、买卖合同中的检验条款的规定方法,一、约定商品检验的意义,合同中的检验条款，对于明确买卖双方在货物检验方面的权利与义务，明确货物在运输过程中的途损途差等责任归属，以及确认货物是否符合合同规定具有重要意义。,二、检验时间和地点,（一）产地（或工厂）检验 （二）装运港（地）检验 （三）目的港（地）检验 （四）出口国检验、进口国复验 （五）最终用户检验,（一）产地（或工厂）检验,由出口国的产地(或工厂)检验人员,或按照合约规定会同买方验收人员于货物在产地或工厂发运前进行检验, 卖方承担货物离厂前的责任。在运输途中出现的品质、重量、数量等方面的风险, 概由买方负责。这是国际贸易中普遍采用的习惯做法之一。我国在进口重要的商品和大型成套设备时, 收货人一般按合同约定, 在出口装运前进行预检验、监造或者监装, 商检机构根据需要派出检验人员参加。,（二）装运港（地）检验,装运港(地)检验又称“离岸品质、离岸重量”(Shipping Quality and Weight), 是指出口货物在装运港装船前, 以双方约定的装运港商检机构验货后出具的品质、重量、数量和包装等检验证明, 作为决定商品品质、重量和数量的最后依据。所谓最后依据是指卖方取得商检机构出具的各项检验证书时, 就意味着所交货物的品质和重量与合同的规定相符, 买方无权对此提出任何异议, 从而否定了买方对货物的复检权。,（三）目的港（地）检验,目的港(地)检验又称为“到岸品质、到岸重量”(Landed Quality and Weight),是指货到目的港(地)卸离运输工具后, 由双方约定的目的港(地)商检机构验货并以其出具的检验证书作为卖方所交货物品质、重量、数量的最后依据。如发现货物的品质或重量与合同规定的不符而责任属于卖方时, 买方有权提出索赔或按双方事先的约定处理。,（四）出口国检验、进口国复验,出口国装运港(地)商检机构验货后出具的检验证明,作为卖方向银行议付或托收货款的单据之一, 而不作为最后依据。货到目的港(地)后允许买方以双方约定的检验机构在规定的时间内复验, 如发现货物的品质、重量或数量与合同规定的不符而责任属于卖方时, 买方可以根据检验机构出具的复验证明,向卖方提出异议,并作为索赔的依据。这种检验办法对买卖双方都有好处,且比较公平合理,符合国际贸易习惯和法律规则, 因而在进出口业务中应用广泛, 在我国国际贸易业务中也最为常用。,（五）最终用户检验,对于精密包装的货物, 或规格复杂、精密度高的货物, 不能在使用之前拆开包装检验, 或需要具备一定的检验条件和检验设备才能检验时, 可将货物运至买方营业处所或最终用户所在地进行检验, 由这里的检验机构出具的品质、重量、数量证明作为最后依据。,三、检验机构,（一）我国的商品检验机构 （二）美国的官方商品检验机构 （三）日本的官方商品检验机构 （四）欧盟的官方商品检验机构 （五）独立检验机构,（一）我国的商品检验机构,在我国,主管全国出入境商品检验、鉴定和管理工作的机构是中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局(简称国家商检部门)及其设在各地的分支机构。它是负责统一管理全国出入境商品检验工作的机关。国家商检部门设在全国各地的检验机构,负责管理所辖地区的出入境商品检验工作。国家商检部门及其设在各地的检验机构的职责有以下三项： 1.对进出口商品实施检验 2.对进出口商品的质量和检验工作实施监督管理 3.办理进出口商品鉴定,（二）美国的官方商品检验机构,在美国, 联邦政府设立的产品检验机构基本上都是进口、出口、内销产品检验三位一体的主管机关。官方检验机构检验进出口商品的权限实行专业化分工, 分别由14个部、委、局的有关主管部门负责。政府将产品和服务检验、出证的法律和条例均载入联邦法规汇编, 每年修订补充, 供政府主管部门依照执行。政府主管检验、出证的产品有数百类。例如, 卫生部主管食品、药品、医疗器械、陶瓷餐具、化妆品以及电子产品的监督检验和出证, 农业部主管动物、植物、谷物等产品的质量、重量检验和出证, 商务部主管加工的鱼类、贝类产品的检验和出证等。,（三）日本的官方商品检验机构,在日本, 政府各部门在自己分工权限范围内, 对有关进出口商品检验工作实行分工管理。通商产业省负责进出口工业品的检验管理, 农林水产省负责全国进出口农林水产品和食品的检验和检疫管理, 厚生省负责进出口食品、医药品等卫生方面的检验和管理, 运输省负责进出口商品运载计量和安全方面的检验管理。,（四）欧盟的官方商品检验机构,欧盟国家的官方检验机构, 是按商品类别, 由政府各部门分管, 按有关法律授权或政府认可实施检验和监督管理。各部门下设相应的检验机构, 如卫生部下设食品检验局和肉品检验局, 农渔部下设农产品检验局等。欧盟为监控所有的技术法规而建立了一个官方和私人机构联合的检验体系。官方机构负责制定法规, 并按产品类别定义其标准及样品审查制度；私人或半官方机构负责制定强制性及非强制性标准, 并执行大部分测试、检验、管理任务。IS09000系列标准制定以后, 欧盟将其纳为欧洲标准EN29000, 并以此为依据, 指定各国上述认证机构对厂家进行质量体系认证, 以保证产品质量。,（五）独立检验机构,世界上许多国家和地区都有由商会、协会、同业公会或私人设立的民间商品检验机构, 担负着国际贸易货物的检验和鉴定工作。由于民间商品检验机构承担的民事责任有别于官方商品检验机构承担的行政责任, 所以, 在国际贸易中更易被买卖双方所接受。目前在国际上比较有权威的民间商品检验机构有: 瑞士通用公证行(SGS)、英国英之杰检验集团(IITS)、日本海外货物检查株式会社(OMIC)、美国安全试验所(UL)、美国材料与试验学会(ASTM)、加拿大标准协会(CSA)、国际羊毛局(IWS)、中国检验认证集团(CCIC)等。,四、检验证书,1、品质检验证书 2、重量或数量检验证书 3、兽医检验证书 4、卫生/健康证书 5、消毒检验证书 6、熏蒸检验证书 7、残损检验证书 8、积载鉴定证书,四、检验证书,检验证书 (Inspection Certificate) 是检验机构对进出口商品进行检验、鉴定后签发的书面证明文件。在国际商品买卖业务中, 卖方究竟提供何种证书, 要根据成交商品的种类、性质, 有关法律和贸易习惯以及政府的涉外经济贸易政策而定。 (1)品质检验证书。即证明进出口商品品质、规格的证书。 (2)重量或数量检验证书。即证明进出口商品重量的证书, 也是国外报关征税和计算运费、装卸费用的证件。 (3)兽医检验证书。即证明出口的动物产品或食品出口前经过检疫合格的证件。 (4)卫生/健康证书。即证明可供人类食用的出口动物产品、食品等出口前经过卫生检验或检疫合格的证件。,四、检验证书,(5)消毒检验证书。即证明出口的动物产品出口前经过消毒处理, 符合安全卫生要求的证件。 (6)熏蒸证书。即用于证明出口的粮谷、油籽、豆类、皮张等商品, 以及包装用木材与植物性填充物等, 出口前已经过熏蒸灭虫的证书。 (7)残损检验证书。即证明进口商品残损情况的证件。适用于进口商品发生残、短、渍、毁等情况。 (8)积载鉴定证书。即证明船方和集装箱装货部门正确配载积载货物的证书,作为证明履行运输契约义务的证件。可供货物交接或发生货损时处理争议之用。 此外, 常见的检验证书还有财产价值鉴定证书、船舱检验证书、生丝品级及公量检验证书、产地证明书、货载衡量检验证书、集装箱租箱交货检验证书等。,五、买卖合同中的检验条款 的规定方法,（一）出口合同中检验条款的规定 （二）进口合同中的检验条款,（一）出口合同中检验条款的规定,目前, 在我国出口贸易中, 一般采用在出口国检验、进口国复验的办法。具体规定举例如下: “双方同意以装运港中华人民共和国出入境检验检疫机构签发的品质和数量(重量)检验证书作为信用证项下议付单据的一部分。买方有权对货物的品质、数(重)量进行复验。复验费由买方负担。如发现品质/或数(重)量与合同不符,买方有权向卖方索赔,但须提供经卖方同意的公证机构出具的检验报告。索赔期限为货到目的港天内。”,（二）进口合同中的检验条款,在进口业务中, 我方处于买方地位。因此, 合同条款的制定既应持慎重态度, 也要贯彻平等互利的原则。进口合同中的检验条款, 常见的订法举例如下: “双方同意以制造厂出具的品质及数量或重量证明书作为有关在信用证项下付款的单据之一。但是, 货物的品质及数量或重量检验应按下列规定办理: 货到目的港天内, 经中华人民共和国出入境检验检疫机构复验, 如发现品质或数量或重量与本合同规定不符时, 除属保险公司或船公司负责者外, 买方凭中华人民共和国出入境检验检疫机构出具的检验证明书, 向卖方提出退货或索赔。所有因退货或索赔引起的一切费用(包括检验费)及损失, 均由卖方负担。在此情况下, 凡货物适于抽样者, 买方可应卖方要求, 将货物的样品寄交卖方。”,第二节 争议与索赔,一、争议与索（理）赔的含义 二、不同法律对违约行为的不同解释 三、异议和索赔条款 四、违约金条款 五、定金罚则,一、争议与索（理）赔的含义,所谓争议(Disputes)，是指交易的一方认为对方未能部分或全部履行合同规定的责任与义务而引起的纠纷。 所谓索赔(Claim)，是指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求，在法律上是指主张权利，在实际业务中，通常是指受害方因对违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。所谓理赔，是指违约方对受害方所提赔偿要求的受理与处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面，在受害方是索赔，在违约方是理赔。,二、不同法律对违约行为的不同解释,（一）大陆法的规定 （二）英国法的规定 （三）美国法的规定 （四）我国法律的规定 （五）承认与执行外国仲裁裁决的公约 （纽约公约）的规定,二、不同法律对违约行为的不同解释,违约(Breach of Contract)是指买卖双方之中,任何一方不履行或没有完全履行合同规定的义务的行为。目前,各国和地区的合同法规都是以立法的形式赋予有效合同强制力,以保障当事人缔结的合同得到严格的执行。,（一）大陆法的规定,大陆法国家一般将违约的形式概括为不履行合同和延迟履行合同两种情况。前者又称为给付不能，是指债务人由于种种原因，不可能履行其合同义务。后者又称为给付延迟，是指债务人履行期已届满，而且是可能履行的，但债务人没有按期履行其合同义务。违约方是否要承担违约责任，则要看是否有归责于他的过失。如果有过失，违约方才承担违约的责任；违约方只要能证明自己无过错，就可不承担任何责任。,（二）英国法的规定,英国法将违约的形式划分为违反要件(Breach of Condition)和违反担保(Breach of Warranty)两种。前者是指合同当事人违反合同中重要的、根本性的条款，后者是指当事人违反合同中次要的、从属于合同的条款。按照英国法的有关规定，买卖合同中关于履约的时间、货物的品质和数量等条款都属于合同的要件。在违反要件的情况下，受损的一方可以解除合同，并要求损害赔偿；而在违反担保的情况下，受损方可以要求赔偿损失，但不能拒绝履行合同的义务或解除合同。,（三）美国法的规定,美国法从违约的性质和带来的结果来划分违约，将其划分为两类: 轻微的违约(Minor Breach of Contract)和重大的违约(Material Breach of Contract)。前者是指债务人在履约中尽管存在一些缺陷，但债权人已经从合同履行中得到该交易的主要利益。后者是指由于债务人没有履行合同或履行合同有缺陷，致使 债权人不能得到该项交易的主要利益。当一方轻微违约时，受损方可以要求赔偿损失，但不能拒绝履行合同的义务或解除合同；但在重大违约情况下，受损的一方可以解除合同，同时还可以要求损害赔偿。,（四）我国法律的规定,目前，我国合同法规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件(违反合同), 另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。如当事人双方都违反合同的，则应各自承担相应的责任。,（五）承认与执行外国仲裁裁决的公约（纽约公约）的规定,公约将违约划分为根本性违约(Fundamental Breach of Contract)和非根本性违约(Non-fundamental Breach of Contract)。前者是指:“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本性违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”而不构成根本性违约的情况，均视为非根本性违约。由此可见，根本性违约的基本标准是“实际上剥夺了合同对方根据合同有权期待得到的东西”。至于怎样才构成根本性违约，只能视具体情况而定。从法律结果看，公约认为，构成根本性违约，受害方可解除合同，并提出损害赔偿；反之，则只能请求损害赔偿。,三、异议和索赔条款,（一）索赔依据 （二）索赔期限 （三）对索赔金额的规定 （四）合同中的异议和索赔条款实例,（一）索赔依据,主要规定索赔必须具备的证据和出证机构。若证据不全、不清，出证机构不符合要求，都可能遭到对方拒赔。索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。前者是指贸易合同和有关国家的法律规定；后者则指违约的事实真相及其书面证明，以证实违约的真实性。,（二）索赔期限1,这是索赔方向违约方提赔的有效时限，逾期提赔，违约方可不予受理。因此，关于索赔期限的规定必须根据不同种类的商品做出合理安排。对于有质量保证期限的商品，合同中加订保证期。保证期可规定为1年或1年以上。总之，索赔期限的规定，除一些性能特殊的产品(如机器设备等)外，一般不宜过长，以免使卖方承担过重的责任；也不宜规定得太短，以免使买方无法行使索赔权，要根据商品性质及检验所需时间多少等因素而定。,（二）索赔期限2,规定索赔期限时，尚须对索赔期限的起算时间做出具体规定，通常有以下几种起算方法： (1)货物到达目的港后天起算； (2)货物到达目的港卸离海轮后天起算； (3)货物到达买方营业处后或用户所在地后天起算； (4)货物经检验后天起算。,（三）对索赔金额的规定,索赔金额是指受损害方向违约方索取损害赔偿的金额。 损害赔偿金额的原则： (1)赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等； (2)赔偿金额应以违约方在订立合同时能预料到的合理损失为限； (3)由于受损害一方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失发生，就在赔偿金额中作相应的扣除。,（四）合同中的异议和索赔条款实例,在国际贸易合同中，索赔条款常被称作异议与索赔条款(Discrepancy and Claim Clause)，有的合同把商品检验与索赔结合起来订立，因而称作检验与索赔条款(1nspection & claim Clause)；有的合同在索赔条款中另外附带一个罚金条款。,（四）合同中的异议和索赔条款实例,Any claim by the Buyer regarding the goods shipped should be filed within 60 days after the arrival of the goods at the port of destination specified in the relative Bill of lading andor transport document and supported by a survey report issued by a surveyor approved by the SellerClaims in respect of matters within responsibility of insurance company，shipping company、 other transportation organization will not be considered or entertained by the Seller，,（四）合同中的异议和索赔条款实例,Should the Seller fail to make delivery on time as stipulated in the contract，the Buyer shall agree to postpone the delivery on the condition that the Seller agree to pay a penalty which shall be deducted by the paying bank from the payment under negotiation，or by the Buyer direct at the time of paymentThe rate of penalty is charged at 05% of the total value of the goods whose delivery has been delayed for every seven days，odd days less than seven days should be counted as seven days,（四）合同中的异议和索赔条款实例,But the total amount of penalty，however，shall not exceed 5 of the total value of the goods involved in the late delivery1n Case the Seller fail to make delivery ten weeks later than the time of shipment stipulated in the contract，the Buyer shall have the right to cancel the contract and the Seller，in spite of the cancellation，shall still pay the aforesaid penalty to the Buyer without delay。,四、违约金条款,罚金条款(penalty Clause)或称作违约金条款(liquidated Damage Clause)。该条款较多地使用于卖方延期交货或买方延期开立信用证和延期接货等场合。罚金的多少，一般与违约时间的长短相联系，并按合同金额的百分比来确定。罚金支付后并不意味可以解除继续履行合同的义务。,五、定金罚则,定金（Earnest）是指合同一方当事人根据合同的约定，预先付给另一方当事人的一定数额的金额。定金用以保证合同的履行，是作为债权担保而存在的。在买卖合同中，只要订立了定金条款，无论合同当事人哪方违约，都要承担与定金数额相等的损失，这种以定金方式确保合同履行的方法称为定金罚则。在通常情况下，定金的数额由当事人约定，但一般不超过主合同标的额的20%。,定金与订金的区别：,一、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。二、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。三、定金的数额在法律规定上有一定限制，例如担保法就规定定金数额不超过主合同标的额的20；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。四、定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有担保性质。,第三节 不可抗力,一、不可抗力的概念 二、不可抗力的范围 三、不可抗力的法律后果 四、合同中的不可抗力条款,一、不可抗力的概念,不可抗力(Force Majeure)，是指在合同签订后，发生了不是由于任何一方当事人的过失或疏忽，当事人既不能预见和预防，又无法避免和克服的意外事件。在此种情况下，合同不能履行或不能按期履行，遭受意外事件的当事人可免除其不履行或不按期履行合同的责任。,构成不可抗力的三个条件：,(1)意外事件是在签订合同之后发生的； (2)不是由于任何一方当事人的过失或 疏忽造成的； (3)意外事件是当事人不能预见和预防， 又无法避免和克服的。,二、不可抗力的范围,1、自然力量的事故 2、政府的行为 3、社会异常事故,三、不可抗力的法律后果,1973年英国货物买卖法中的规定：“一方当事人享受的免责权利只对履约障碍存在期间有效，如果合同未经双方同意宣告无效，则合同关系继续存在，一旦履约障碍消除，双方当事人仍须继续履行合同义务。”所以，不可抗力事件所引起的后果，可能是解除合同也可能是延迟履行合同，具体应有双方按买卖合同的规定结合具体情况商定。,四、合同中的不可抗力条款,（一）不可抗力事故的范围 （二）不可抗力的后果 （三）不可抗力发生后通知对方的方式和证明,（一）不可抗力事故的范围,关于不可抗力事故的范围，应在买卖合同中订明。通常有下列三种办法： 1、概括式规定 2、列举式规定 3、综合式规定,1、概括式规定,在合同中不具体规定哪些事故属于不可抗力，而只是笼统地规定，“由于不可抗力的原因”，至于具体内容和范围并未具体说明。这种方法含义模糊，解释伸缩性大，难以作为解释问题的依据，不宜采用。,2、列举式规定,在合同中详细列明不可抗力的范围，虽然具体明确，但难以一揽无余， 且可能出现遗漏情况，这样仍可能发生争执，因此，也不是最好的方法。,3、综合式规定,合同中列明可能发生的不可抗力事故的同时，又加上“其它不可抗力的原因”的文句，这样就为双方当事人共同确定未列明的意外事故是否构成不可抗力提供了依据。因此，这种规定方法既具体明确，又有一定的灵活性，比较科学实用，在我国进出口合同中，多采用这一种。,（二）不可抗力的后果,不可抗力事故所引起的后果有两种：一种是解除合同，另一种是延期履行合同。什么情况下解除合同，什么情况下延期履行合同，要看所发生的事故的原因、性质、规模及对履行合同所产生的影响程度而定，并明确地规定在合同中。,（三）不可抗力发生后通知对方的 方式和证明,按照国际惯例，当发生不可抗力事故影响合同履行时，当事人必须及时通知对方，对方亦应于接到通知后及时答复，如有异议也应及时提出。尽管如此，买卖双方为明确责任起见，一般在不可抗力条款中还规定一方发生事故后通知对方的期限和方式。此外，当一方援引不可抗力条款要求免责时，都必须向对方提交一定机构出具的证明文件，作为发生不可抗力的证据。在国外，一般由当地的商会或合法的公证机构出具。在我国，是由中国国际贸易促进委员会或其设在口岸的贸促分会出具。,第四节 国际贸易仲裁,一、解决争议的方式 二、仲裁协议的形式和作用 三、仲裁条款的主要内容 四、仲裁裁决的承认与执行,一、解决争议的方式,1、协商 2、调解 3、诉讼 4、仲裁,1、协商,协商(Consultation, Negotiation)，又称友好协商，它是指在发生争议后，由当事人双方直接进行磋商，自行解决纠纷。在协商过程中，当事人通过摆事实讲道理，弄清是非曲直和责任所在，必要时，由双方各自作出一定让步，最后在这成和解，消除分歧。这种作法可节省费用，而且气氛和缓、灵活性大，有利于双方贸易关系的发展。,2、调解,调解(Conciliation)，是指发生争议后，双方协商不成，则可邀请第三者居间调停。调解人的作用是帮助当事人弄清事实，分清是非，并找到一种双方均可接受的解决办法。调解在性质上与协商并没有什么区别。最后的解决办法还须经双方当事人一致同意才能成立。,3、诉讼,诉讼(Litigation)即打官司，是指由司法部门按法律程序来解决双方的贸易争端。这通常是由于争议所涉及的金额较大，双方都不肯让步，或者一方缺乏解决问题的诚意，通过协商或调解难以达成协议，以致诉诸法律。,4、仲裁,仲裁(Arbitration)亦称公断，是指买卖双方按照在争议发生之前或之后签订的协议，自愿把它们之间的争议交给仲裁机构进行裁决。,二、仲裁协议的形式和作用,（一）仲裁协议的含义 （二）仲裁协议的形式 （三