保证保险合同的法律性质

第3章 保证保险合同的法律性质3.1 保证保险合同的法律性质3.1.1 界定保证保险合同性质的意义明确合同的性质无论是在理论研究方面，还是在司法实践中无疑都具有重要的意义。正如我国台湾学者黄茂荣先生指出的：“依据民事法之架构处理民事关系时，势必要考虑到系争生活关系究为法定的或意定的法律关系。当其为意定的法律关系，又必须是否为契约关系。如属肯定，又究竟属于哪一种有名契约、混合契约或是一个无名契约，以决定契约的总则规定和契约的强制规定之适用皆有其意义。所以，为确定对系争生活事实在契约上之准据规定，首先必须依契约法认定它究竟是否为契约，以及属于哪一种类型之契约。”1正是由于目前理论界和实务界对保证保险合同性质存在分歧，而在司法实践中出现了同一类型案件的审理，因适用不同法律产生了不同的审判结果的情况。如在武汉神龙汽车有限公司（下称“神龙公司”）向中国平安保险股份有限公司无锡支公索赔分期付款购车保险金一案中，法院以投保人锡山市经济发展有限公司隐瞒自身资信情况，向保险公司提供虚假财务报表，未尽投保人的如实告知义务为由，驳回了神龙公司的诉讼请求；而在神龙公司以同样事由向中国人民保险公司芜湖分公司索赔时，法院却忽略投保人芜湖市机电设备总公司投保时的资产状况，认定保险公司应承担保险责任，支持了神龙公司的索赔要求。2另外，明确合同的法律性质可以引导当事人依法合理配置权利义务。由于我国法律对保证保险合同的法律性质没有界定，使得各保险公司制定的保证保险合同条款千差万别，权利义务配置失衡，从根本上违背了法律基本原则。3.1.2 关于保证保险合同的性质的不同学说关于保证保险合同的性质，理论界和实务界有四种观点：即保证合同说、保险合同说、保证合同和保险合同复合说，以及以合同具体约定具体判定保证保险合同性质的观点。保证合同说认为，因保证保险合同对相关的借款合同具有从属性，故保证保险是一种保证法律关系，其性质属担保。“保证保险是保险公司经营的保证业务，具备保证担保的全部特征，属于保证担保法律关系。”3“保证保险合同特别是合同保证保险合同，实际属于保证合同的范畴，只不过采用了保险的形式。”4我国台湾学者袁宗蔚也持这种观点，并指出保证保险合同不属保险合同的四点理由：一是当事人。保证保险有三方当事人，担保人即保险人，被担保人即义务人，权利人即受益人。而普通保险合同仅有两方当事人，保险人与投保人。二是义务类型的约束力。保证保险对被保证人即投保人所负有的义务之履行，有约束力，普通保险对被保险人无任何约束力，且加以适当之保障。三是损失的预想。保证保险中并无预想的损失，保费是利用保险公司的名义的手续费。四是返还义务。保证保险中的被担保人对担保人（保险公司）给付权利人的补偿，有偿还的义务，而普通保险的被保险人无任何返还的责任。5国内外的司法界亦有此种观点，如1985年1月26日意大利最高法院第285号判决认为：“至于与保险企业缔结的保证保险，实质上具有担保性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险”。1999年4月7日最高人民法院（1999）经监字第266号复函也认为，“保证保险是保险人开办的一个险种，其实质是保险对债权的一种担保行为。”保险纠纷司法解释亦认为，保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同性质。保险合同说则认为，保证保险合同对于相关的借款合同没有从属性，“所以保证保险合同的法律性质区别于保证合同，并非担保方法”。6保险业界持这一观点，中国保监会就“中国工商银行郴州市苏仙区支行与中国财产保险有限公司郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷”一案，给最高人民法院告诉申诉庭的复函认为，“在该案中，天字号矿与郴县保险公司之间签订了保证保险合同，因此，他们之间由履行该合同之间所引起的纠纷，属于保险合同纠纷，应按保险合同的约定确定保险人应否承担赔偿责任。此案所涉及的纠纷属保险合同纠纷，不在担保法的适用范围之内。”保证合同和保险合同复合说则认为，不能简单的将保证保险合同划为保证合同或保险合同，“保证保险是保证与保险的复合体，它既是一保证法律关系，又是一保险法律关系，从而兼有两者的法律性质。”7还有一种观点认为，很多法律关系都是交叉的，因而对保证保险合同性质的判断，应当关注具体合同的约定。如果保证保险合同约定与保证一致，该合同就等同于保证合同；如果保证保险合同约定的内容与保证合同区别很大，就是保险合同。83.1.3 保证保险合同与保证合同之比较笔者主张，保证保险合同的性质为保险合同，而非保证合同，更不是保证合同与保险合同的复合体。不可否认，保证保险合同与保证合同存在诸多相似之处。表现之一，是二者均冠以“保证”之名。保证是我国担保法明文规定的一种担保方式，即由保证人以其资信能力向债权人作保，担保主债务人履行债务，当主债务人不履行债务时，则通过保证人依约履行保证责任来保护主债权人所享有的主债权的实现。保证合同是该担保方式的法律表现形式，故冠以“保证”作为法定名称是名正言顺的。而保证保险合同的名称中之所以使用“保证”一词，则源于保证保险业务所包含的确保相关基础合同履行的保险功能。表现之二，是二者都以基础合同的存在为前提，保证保险合同和保证合同都是为基础合同中的债权人提供保障，当债务人不依约履行债务时，保险人或保证人承担责任，对债权人予以赔偿。如果没有基础合同，保证保险合同和保证合同就没有保障对象，也就没有存在的必要。表现之三，是二者都具有保障功能。具体来讲，保证合同作为保证担保的法律表现形式，其适用的唯一目的，就是担保主债的履行。如果主债务人没有如约履行所负债务，保证人便应按照保证合同的约定，向债权人承担代偿责任或者连带责任。由此可见，保证责任的目的和作用在于通过保证人承担的保证责任来补充和加强主债务人的履约能力和资信能力，从而保障主债权人之债权的实现。与此相似，保证保险合同的保险人以其资信能力向债权人作保，当债务人不履行债务时，则由保险人依约履行保险责任来保护债权人所享有的债权的实现。表现之四，是二者在履行上都具有或然性。保险人或保证人并不必然会承担赔偿保险金或代位清偿的义务，只有当投保人或保证合同所担保的主债务人不按照基础合同的约定履行义务时，保险人或保证人才需要向被保险人或者被担保的主债权人承担保险责任或者保证责任。反之，当投保人或主债务人的基础合同义务履行完毕时，保险人或者保证人便无须承担保险责任或者保证责任。保证保险合同与保证合同的上述相似之处，仅仅局限在形式上的相似，二者具有本质上的区别。一是主体不同。保证合同的主体是债权人与保证人，债务人不是保证合同的主体。而在保证保险合同中，债务人作为投保人，成为保证保险合同的主体之一。二是合同的内容不同。保证合同是典型的单务无偿合同，其内容由债权人担保权利和保证人的保证义务构成。当主债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人履行保证义务，保证人应当依约定履行所承担的保证义务。而债务人与保证人之间的权利义务关系（一般为有偿委托合同关系，个别为无因管理关系）对保证合同没有影响。保证保险合同则由于债务人的加入而成为双务性的有偿合同，其内容要是由投保人缴纳保费的义务和保险人承担保险责任构成。在该双务的权利义务关系中，被保险人行使保险赔付请求权和保险人履行保险责任均受到相应的对价条件制约。其焦点就是，保险人是否履行保险责任，不仅要以被保险人在出现保险事故时，依法行使保险赔付请求权为前提，而且是以投保人履行交纳保险费义务为条件，尤其是保险人还要审查投保人、被保险人是否履行了法律规定或保证保险合同约定的其他义务。9三是合同的责任性质不同。在保证合同中，保证人承担的是保证责任，保证人履行了保证责任标志着合同目的的实现。同时保证人的保证责任只是一种代偿责任，保证人履行保证责任，实际上是替代债务人在向债权人履行义务，保证人履行保证责任后，可以向债务人追偿，债务人相对于保证人来讲，是终极的债务承担者。在保证保险合同中，保险责任是保险人的主要责任，只要发生了合同约定的保险事由，保险人即应承担保险责任。保证保险责任具有独立性，保险人履行保证保险义务是基于保证保险合同的约定，是在履行自己的义务，不是代替债务人履行义务，保险人承担保险责任后对投保人不享有追偿权。四是二者适用的目的不尽相同。保证合同适用的唯一目的是担保债权的实现，除此无任何存在价值。而保证保险合同作为一种保险手段，则具有两方面的功能，从宏观上保险具有分散风险，稳定社会程序的功能，从微观上保险具有对保险事故损失进行补偿的功能。10保险的微观功能在保证保险中体现为对被保险人债权的保障功能，这与保证担保对债权的保障功能是相通的。保证保险同时具有保险的宏观功能，这一点保证担保无法实现。保证保险实现宏观功能的途径可以归纳为两个，一是保险人向投保人收取保险费，并将其集中起来，在保险事故发生时，保险人从保险费中向被保险人支付保险金。二是保险人在承保之时，通过各种途径调查和掌握投保人的资信情况从而确认其所具有的履约能力，并借助保证保险合同规定的权利义务中所具有的制约机制督促投保人向被保险人履行付款义务。另外，保险法律的基本原则也保障了保证保险宏观功能的实现。由于保证保险合同同时具有两方面的功能，使得保证保险合同的保障范围和保障力度均大于保证合同，而且保险人在实现保证保险的目的时具有极大的主动性，因此，保证保险合同不能等同于保证合同。113.1.4 保证保险合同为保险合同之必要首先，虽然我国保险法没有规定保证保险，但是各财产保险公司目前开展的保证保险业务是依据保监会的批复而作为保险业务之一而开展的，而且保险公司管理规定第四十七条明确规定了财产保险公司可以开展保证保险业务，在保监会发布的关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知中特别指出，禁止各财产保险公司将保证保险业务办成担保业务。由此可见，财产保险公司是作为保险业务之一来经营保证保险的，而不是作为担保业务进行经营的。债权人和投保人对上述规定应当是明知的，因此，在三方当事人签订保证保险合同时，对其性质的认识应当是一致的，保证保险合同的性质为保险合同。其次，从比较法的角度看，纵观各国和台湾地区对保证保险合同的规定，都是将保证保险作为保险业务之一而由保险公司开展的，我国台湾地区保险法第九十五条之一明确规定了保证保险合同，而且对保证保险合同的内容作了具体规定，其与保证合同有着明显区别。再次，保险公司管理规定将保证保险作为财产保险的一种，明定由保险公司经营，从而使得保证保险具有了专营性，非保险公司不得经营保证保险业务，虽然当事人对保证保险合同的内容可以协商确定，但是其内容也具有一定的法定性，应遵循保险法律的一般原则。如果保险公司以保证保险合同之名签订的合同为保证合同的内容，应当认定该合同为保证合同，而非保证保险合同，但不能由此得出保证保险合同具有保证合同属性的结论。3.2 保证保险合同的附随性问题3.2.1 保证保险合同与基础合同的关系保证保险合同具有保险合同的属性，基础合同与保证保险合同的关系不同于主合同与保证合同之间的主从关系，保证保险合同独立于基础合同而存在，具有独立性。但同时我们也应当看到，保证保险合同与基础合同的关联性。这种关联性关系表现为：一是保证保险合同以基础合同的有效存在为前提。保证保险合同的订立是以基础合同的存在为基础和前提的，只有基础合同确定的主债权有效存在，保证保险合同才能有效存在。因此，在债权人要求保险人承担保险责任时，债权人不仅要证明保证保险合同的存在，而且要证明基础合同的存在。基础合同无效，对保证保险合同有何影响呢？保险纠纷司法解释规定，基于无效的合同订立的保证保险合同无效。也有人认为，基于无效的合同订立的保证保险合同并不必然无效，基础合同无效，使得保证保险合同的保险标的灭失，保险人不承担保证保险责任，但保证保险合同仍然有效。笔者认为，基础合同无效，保证保险合同的保险标的自始不存在，保险利益也就无从谈起，我国保险法明定无保险利益的保险合同无效，因此，保险纠纷司法解释的规定符合保险法的规定。二是保证保险合同中保险责任的范围与强度与基础合同确定的主债权之间的关联性。由保证保险合同的目的决定，保险责任的范围和强度原则上与基础合同确定的主债权相同，不得大于或强于主债权。三、消灭上的关联性。基础合同确定的主债权消灭时，保险责任也随之消灭。在认识保证保险合同与基础合同具有关联关系的同时，我们更应当看到保证保险合同的独立性。这种独立性表现在：一是保证保险责任的独立性。保险事故发生，保险人就应当承担保证保险责任，保证保险责任独立于债务人承担的还款责任，不是债务人还款责任的补充，更不是债务人还款责任的替代责任。二是主债权发生转移时，保险人的保险责任不随之转移。基础合同的主债权发生转移也就意味着合同的债权人发生了变化，而债权人作为保证保险合同的被保险人在保证保险合同中相对保险人负有对应义务，这一点不同于保证合同，在保证合同中债权人只享有权利，不负有义务，债权人的变更对保证合同没有影响，而对于保证保险合同是有影响的，因此，主债权发生转移时，保险人的保险责任不随之转移。三是基础合同的变更，保证保险合同不随之变更。未经保险人同意，基础合同发生变更，保险人的保险责任随之免除。3.2.2 保证保险合同的法律适用由于保证保险合同具有保险合同的性质，因此，在处理保证保险合同纠纷时应当适用保险法的规定，而不适用担保法。保险纠纷司法解释规定，人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法；保险法没有规定的，适用担保法。笔者认为，这一规定是不妥当的。首先，担保法和保险法均为民事单行法，位阶相同，并且两法之间并不产生特别法优先、一般法补充适用的问题。其次，担保法和保险法相对于合同法来讲，均属特别法，分别调整担保关系和保险关系，两者的立法目的、立法原则存在较大差异，虽然保证保险合同具有保障债权的功能，但是这一功能是保险制度本身所具有的经济补偿功能在保证保险合同中的体现，而不是保证担保功能的体现，因此保证保险合同不适用担保法。对于保证保险合同，在保险法没有规定的情况下，可以适用合同法的一般原则进行处理。3.2.3 保证保险合同与物的担保的关系在债务人投保保证保险的同时，债权人往往要求债务人提供抵押、保证等担保措施，那么如何处理被保险人依保证保险合同享有的保险权利与其依担保合同享有的担保权利的关系，学者存有不同观点。保险纠纷司法解释规定，同一合同债务既投保证保险，又设定物的担保，权利人根据物的担保仍不能满足债权实现时，可以请求保险人承担保证保险责任，即通常所讲的“物的担保优先”原则。笔者认为，在被保险人保险权利与担保权并存的情况下，应当由被保险人选择行使权利的方式，即被保险人可以向保险人主张保险权利，也可以向担保人主张担保权利。保险纠纷司法解释 视保证保险责任为保证责任，套用了我国担保法中关于处理物保与人保关系的规定，12另根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第38条的规定，“物保优先”原则仅限定在债务人提供担保物的情况下，而对于债务人以外的第三人提供的物保并不适用这一原则，担保法之所以做上述规定是考虑到债务人是最终义务人，避免保证人先清偿而又追偿的拖累，13但是保证保险责任与保证责任不同，保证保险责任独立存在，并非代债务人清偿债务，因此，保证保险与物的担保在清偿上不存在先后次序。学者主张“物的担保”优先的另一个理由是，被保险人先行使担保权利，对担保人不能清偿部分再要求保险人承担保证保险责任，体现了保险责任具有的补偿性的特征。笔者认为，被保险人先向保险人主张保险责任，保险人承担保证保险责任后，再向债务人、担保人行使保险代位权，同样体现了保险责任的补偿性特征。而且在实务中，被保险人选择向保险人主张保险责任是常态，这符合被保险人订立保证保险合同的目的，保险公司具有雄厚的资金实力和良好的社会信用，被保险人向保险公司主张保险责任更加便利，也易于实现，同时也没有侵害保险人的任何权利。如果限制被保险人依保证保险合同所享有的保险权利，会直接影响保证保险业务的开展。3.2.4 保证保险合同中的诉讼程序问题首先，保证保险合同纠纷与基础合同纠纷能否合并审理的问题。一种观点认为，两者可以合并审理。主要理由有三点：一是保证保险合同的权利义务与基础合同的权利义务紧密相联，保证保险合同是不脱离基础合同而存在的，两者合并审理是可行的；二是保险人承担的保险责任类似于保证人承担的连带保证责任，既然保证合同可以与主合同合并审理，那么保证保险合同与基础合同合并审理未尝不可；三是两者合并审理可以减少当事人的诉累。笔者不赞同上述观点，认为保证保险合同与基础合同不能合并审理，一是虽然保证保险合同与基础合同有一定关联性，但是保证保险人承担的保险责任具有独立性，与债务人承担的还款责任并无关联，如果将两者合并审理，人民法院不能即判令保险人承担保险责任，又判令债务人承担还款责任；二是保证保险人承担的保险责任与保证人承担的保证责任虽在功能上具有相似性，但性质上不同，保证责任与债务人的还款责任有一定的从属性，两者合并审理具有可能性，但保险责任与还款责任不能合并审理；三是是否能够减少当事人诉累不是判断案件能否合并审理的标准，案件合并审理应当符合诉讼原理。其次，在审理基础合同纠纷案件中，保险人能否成为第三人，或在审理保证保险合同纠纷案件中，投保人能否成为第三人。案件中的第三人可以分为有独立请求权的第三人和无独立请求权人的第三人。有独立请求权的第三人对诉讼标的有独立的诉讼请求，很显然，在基础合同纠纷案件中或保证保险纠纷案件中，保险人或投保人对诉讼标的没有独立的请求权，因此，保险人或投保人不可能成为诉讼案件中有独立请求权的第三人。案件中的无独立请求第三人是指对当事人双方的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的人，无独立请求的第三人可以申请参加诉讼，也可以由人民法院通知参加诉讼。保险纠纷司法解释规定，在审理基础合同