德州诉詹森(焚烧国旗案).doc

德克萨斯州诉约翰逊（焚烧国旗案）（Texas v. Johnson，491U.S. 397(1989)）案件事实1984年，共和党在达拉斯召开全国代表大会，被告约翰逊参与了政治游行活动。这次游行的目是反对里根政府的一些政策和某些达拉斯的大公司。在游行过程中，约翰逊焚烧了一个国旗。示威者散去后，一位目击者收集了焚烧后的国旗残余，并将其埋葬在自家后院。尽管几名目击者在审判中证实，他们在国旗被焚烧的过程中感情上受到严重冒犯，但没有人受到任何人身伤害或威胁。后约翰逊被起诉定罪，被判入狱一年并罚款2000美金。后来德克萨斯州刑事上诉法院推翻了判决，案件上诉到最高法院。1989年，最高法院以5：4维持了州刑事上诉法院的判决，即约翰逊的行为属于宪法第一修正案所保护的言论表达行为。本案名言对焚烧国旗最适当的反应莫过于挥舞自己手上的国旗；对抗焚烧国旗者传播信息的最好方式莫过于向熊熊燃烧的国旗致敬；维护熊熊燃烧的国旗的尊严，最值得肯定的手段正是本案一名目击者所做的：庄严地埋葬国旗的余灰。惩罚亵渎国旗，并不能使国旗变得神圣；相反，这样做只会削弱这一令人崇敬的象征所表达的自由。最高法院作为宪法的最后解释者的角色已经确立起来了，但在美国的政府制度中，最高法院的角色绝不是柏拉图式的监护人对负责公共舆论的国会议员们进行告诫，仿佛他们是些逃学的孩子。“无代表则无税”的呼声鼓舞着那些推翻英国王权统治并创建美国的先人，其理念是服从政府的人应当对通过何种法律有一定的发言权。民主社会一个最崇高的目标就是，以立法惩罚被视为犯罪和深深触犯大多数人的行为无论是谋杀、盗用公款、污染还是焚烧国旗。一项痛苦而又基本的事实是：国旗保护那些蔑视它的人。判决书意见布仁南（BRENNAN）大法官宣布法院判决如下：格里高利约翰逊（Gregory Lee Johnson）在公开焚烧美国国旗以表达政治抗议后，被判亵渎国旗从而违反德州的法律。本案提出的问题是：对约翰逊的判决是否与宪法第一修正案相符合？我们认为：不符合。讨论与分析从法律上讲，本案的争议在于宪法第一修正案所规定的公民自由权与宪法第十修正案所保留给州的权力之间的冲突，后面这个权力被笼统地称之为“治安权”。不过，在本案中，州行使的治安权有着个独特的意义，就是捍卫一种作为国家统一象征的国旗。由此，对于言论自由权和治安权之间的权利分配而言，可以有两种不同的推理思路，一种就是从言论自由的角度来讨论对于言论自由限制如何才是合理的，一种就是从保护国旗这个国家象征不受亵渎的角度来思考言论自由应当采取的方式。两种不同的推理思路，决定了两种不同的判决结果，或者说两种不同的政治立场，决定了选择两种不同的推理思路。本案的多数意见就选择了自由派的思路，即从言论自由出发来探讨对言论自由的合理限制，而反对意见则选择了保守派的思路，即从国旗的神圣性出发，讨论言论自由所采取的不同形式。一、作为背景的几个案件德州给惩罚约翰逊的理由是从治安权出发的，一是有保护国旗作为国家象征的完整性的利益；二是有防止破坏社会治安的利益。对于第二个问题，最高法院的反驳就是约翰逊的焚烧国旗的行为并没有引起破坏社会治安的骚乱，因此要把对他人“严重冒犯”与“破坏治安”区分开来。由此，问题就转变为他人“严重冒犯”和“破坏国旗的象征意义”与宪法第一修正案所保护的言论自由的关系问题。为解决这个问题，首先就要解决焚烧国旗的行为是不是属于宪法第一修正案所要保护的内容。这需要对表达自由和焚烧国旗相关的判例做一个简要的历史回顾。宪法第一修正案所说的是“言论自由”（freedom of speech），但最高法院对“言论自由”的理解很快就超越了言语本身，而变成了一种思想的“表达”（expression）。比如，在1919年的Abrams v. United States案中，霍姆斯就强调言论自由不仅仅是言语交流，而且是思想的自由传播。按照这个思路，言语仅仅是传播思想的一种方式，尽管它是最常用的一种方式。而在1964年的Cox v. Louisiana案中，戈德堡（Glodberg）大法官区分了“纯粹言论”和“言论附加”。由于美国宪法第一修正案没有规定游行、示威的自由，在Cox案中，戈德堡被作为政治抗议的游行、示威看作是发表不同政治意见的言论自由的“附加”，从而纳入到对言论自由的保护中，尽管对其保护要比“纯粹言论”弱得多。在1968年的盎布瑞（OBrien）案（“征兵登记卡案”）中，最高法院区分了表达自由中的言论成分和非言论成分或“非传播性行为”。该案的背景是1965年美国入侵越南，遂要求年满18岁的男子要到征兵局登记，盎布瑞等三人当众焚烧了征兵登记卡，表达他们的反战思想。上诉法院判决联邦法律限制当事人的言论自由，因此违宪。但最高法院以首席大法官沃伦为首，7：1（一名大法官缺席）推翻上诉法院的判决，裁定盎布瑞有罪。盎布瑞认为，其焚烧征兵卡的传播思想的行为，以表达反战理念，故属于宪法第一修正案保护的范围。但最高法院并不同意“只要人们从事的行动旨在表达一种思想，这种行动就能贴上言论的标签”这种观点，而是主张当“言论”与“非言论成分”交织在一起的时候，政府出于特别的利益，可以对这种言论附加的这种“非言论成分”加以限制。这就是沃伦大法官提出的对“非传播性行为”或“非言论成分”进行政府规制的四大条件：政府规制属于宪法上的权限内；这种规制是为了促进政府重大的利益；这一利益不是为了禁止表达自由；政府规制所促进的利益要大过非言论表达的所带来的利益。本案中对“言论表达”与“非言论表达”区分具有特别的意义，这意味着最高法院对政府规制这种表达的法律持完全不同的审查标准：对限制言论表达的法律要采取严格审查，但对限制非言论表达的法律则采取宽松审查，也就是本案中所说的，“政府限制表达性行为的自由裁量权更大”。1969年斯锥特诉纽约州（street v. New York）案，是第一起焚烧国旗的案件。该案中上诉人斯锥特是一个黑人，当他得知美国政府杀害了一名黑人民权运动领袖之后，就跑到街上焚烧美国国旗，并说“我们不要该死的国旗”之类的话，后备判刑。案件上诉到最高法院，最高法院以5：4推翻了州法院的判决，以哈兰大法官为首判决意见认为州的法律违反了宪法第一修正案对言论自由的保护。哈兰认为，州对上诉人惩罚是针对“言论”，即激烈的、导致人反感的对美国国旗的不敬言论，而不是焚烧国旗这个“行为”。正是基于“言论”与“行为”的区分，从美国宪法第一修正案的所保护的核心原则出发，就可以得出这样的结论：“联邦宪法保障的表达不同甚至针锋相对的思想的自由和对现存秩序的核心表示异议的权利，包括公然对美国国旗发表意见的自由，其中有些意见甚至是对抗性的或蔑视性的。”政府无权强迫他人以行为表明对国旗的尊敬。“要证明有义务向国旗致敬，我们就要主张：保障个人表达自己观点权利的权利法案给公共权力强迫一个人口是心非的打开了大门。”这恰恰是本案中布伦南大法官的立场。相反，首席大法官沃伦认为，上诉人之所以被定罪，不是由于其反战言论的表达，而是焚烧国旗的行为，如果不是采取焚烧国旗这种行为，仅仅发表反战言论并不会定罪。而福特斯大法官则提出新的看法：国旗具有特殊人格，和特殊的财产，使用者必须承担特别的责任和义务。比如，法律禁止在大街上焚烧一个人上衣或者裤子，并不意味着就侵犯了这个人的宪法权利。这也是本案异议中引用的观点之一。需要注意的是，在确定焚烧国旗究竟属于“言论”还是“行为”的过程中，1943年的巴纳特案中，明确认定向国旗致敬是一个表达：“象征主义是一种原始而有效的传播思想的方式。使用徽章或者旗帜以象征某种体制、思想、机构或者特征，是思想之间传播的捷径。事业和国家、政党、地方分会以及教会组织试图将他们追随者的忠诚维系在一面旗帜上，维系在一种颜色或是设计图案上。”在该案中，一所公立学校要求学生向国旗致敬，但遭到耶和华见证人信仰者的反对，后者遵守不向任何偶像敬礼的宗教戒律，被赶出学校。由此引发本案，既然国旗看作是一个思想交流的象征，那么在巴纳特案中，最高法院强调政府不能运用公共权力强迫人们接受某种思想或者信仰，因为美国政府是根据洛克所说的被统治者的同意建立起来的，因此政府不能强迫人们同意。由此杰克逊大法官写下了一段本案中引用的名言：“如果在我们的宪法星空上有任何固定的恒星，那就是任何官员，不论官职高低，都不得在政治、民族、宗教或其他意见领域中规定哪些属于正统的内容，也不能强迫公民通过言论或行动来交代其内在信仰。”二、象征性表达：作为“言论”的严格审查如果知道了上述案件争议的历史背景，就知道本案所面对的问题。首先一个问题就是：焚烧国旗究竟是“言论”还是“行为”？这其实是盎布瑞（OBrien）案和斯锥特（street ）案都试图区分的问题。这种区分的重要意义就在于是不是采用沃洛大法官在盎布瑞（OBrien）案中确立的宽松审查标准。1、焚烧国旗：“传播成分”。在本案中，布伦南大法官恰恰试图避免盎布瑞案标准，从而证明焚烧国旗不是“行为”，而是一种“言论”，是一种传播思想的行为。为此，布伦南大法官第二节中试图指出，焚烧国旗的行为不是“行为”，而属于“言论”，因为焚烧国旗行为中具有“传播的成分”，为此，他援引抗议越战而配戴的黑色臂章的Tinker案，黑人在“白人专用”区静坐抗议种族隔离的Brown案，以戏剧方式批评越战Schacht案和罢工抗议中纠察行为的Food Employees等，来说明这些行为中包含了“传播思想”的要素，应当被看作是“言论”。为此，他进一步援引Spence案、Barnette案、Stromberg和Smith案等，在这些案件中，“国旗”本身已经被看作是一种思想的凝结，这就是巴纳特案件确立的思想：“徽章或者旗帜象征某种体制、思想、机构或者人格，是思想之间传播的捷径。”其实，“表达”与“行为”是交织在一起，要在一个表达行为中区分哪些属于“表达”，哪些属于“行为”相当困难。为此美国宪法学界提出了不同的标准。一种标准认为，区分“表达”与“行为”的标准是基于表达自由产生的常识性反应，要看“表达”的成分和“行为”的成分哪一个更多一些。在盎布瑞案中，占主要地位的是表达反对越战，而不是行为毁坏征兵卡，但最高法院认为毁坏征兵卡更多的是一种行为，而不是表达反对越战，由此该案被看作是对第一修正案理论的倒退。而在斯锥特案件中，焚烧国旗被看作是一种“表达”，而不是“行为”。而在本案中，根据丝锥特案件，特别强调的是“传播”，即表达者与倾听者之间的意义传播。表达要有意图，倾听着要有反应。因此，在本案中，布伦大法官也力图证明焚烧国旗不是“行为”，而是强调其中所包含的“充分包含了传播成分”，由此应当纳入第一修正案的保护范围。2、焚烧国旗：破坏治安？在确认了焚烧国旗的性质之后，布伦南接着在第三部分中集中反驳德州试图采用的盎布瑞标准。按照盎布瑞标准，如果行为属于言论的附加要素，那么就要接受政府的规制，而且法院对政府规制的审查标准也比较宽松，其中只要证明对这种表达性行为的规制与压制言论自由无关即可。德克萨斯州控告约翰逊的两个理由：一是保护国旗作为国家象征的完整性，二是防止破坏社会治安。但是，在布伦南看来，德州防止社会治安的理由是不能成立的。首先，焚烧国旗本身并没有引起实际的社会治安动乱。其次如果说焚烧国旗可能触怒他人而引起对社会治安的潜在破坏。那实际上把焚烧国旗看作是一种思想的宣传或者言论的表达，而对于这种可能引起他人愤怒的言论是受到第一修正案保护的。如果说这种言论表达可能引起骚乱，就要看不适宜存在着直接煽动起迫在眉睫的非法行动，这显然与霍姆斯在Schenck案中所说“严重而即刻的危险”原则相一致。最后，焚烧国旗的行为并没有表达引发社会动乱的好斗言论。从上述三点分析，焚烧国旗并不会导致破坏社会治安，也就是说，德州规制焚烧国旗的行为不是出于与言论自由无关的社会治安，而只能是第一种理由：“维护国旗作为国家和国家统一的象征”。而一旦把国旗看作是国家和国家统一的象征，国旗自然就落入了布伦南反复引用的巴纳特案等一系列案件对国旗的理解，国旗是凝固的思想。由此，焚烧国旗其实表达了这样一种思想观点：“要么国旗不代表国家和国家统一，而是反映其不那么确定的概念；要么认为国旗所代表的概念事实上并不存在，即我们并非作为一个国家团结在一起。”由此可见，德州规制国旗的法律，实际上是为了“压制自由表达”。为此，布伦南在第四部分的开始，论述焚烧国旗属于“思想的表达”，这就不符合盎布瑞案件确立的进行宽松审查的四项标准之一，而必须进行对限制第一修正案保护的言论自由进行的“最严格的司法审查”。三、言论自由：目的与手段之间第四部分是布伦南大法官正面推理的核心部分。在这部分推理中，布伦南使用的司法审查的常见方法，即目的与手段之间的关系问题。在本案中第一修正案所保护的言论自由与第十修正案保护的州政府捍卫国旗作为国家象征的利益之间发生了冲突。如何均衡这两种不同的利益，布伦南大法官采用两手中论证方式，第一种论证方式就是比较两种价值之间的重要性。第二论证就是采用司法审查中常有的法律技术：目的与手段之间关系的考察，后者我们在麦卡洛克案件和洛克纳案件中反复看到的司法审查技术。1、国旗作为言论：政府不能强制某种言论。一旦将国旗落入言论的范围内，就要接受宪法第一修正案保护表达自由的一些最基本的规则：这个原则就是：“政府不能仅仅因为某一思想本身令人厌恶或是不能接受，就禁止表达这一思想。”对了阐述这个思想，布伦南引述了最高法院在斯锥特案件和巴纳特案件的思想。前者强调：“联邦宪法保障的表达不同甚至针锋相对的思想的自由和对现存秩序的核心表示异议的权利，包括公然对美国国旗发表意见的自由，其中有些意见甚至是对抗性的或蔑视性的”；“要证明有义务向国旗致敬，我们就要主张：保障个人表达自己观点权利的权利法案给公共权力强迫一个人口是心非的打开了大门。”后者强调：“如果在我们的宪法星空上有任何固定的恒星，那就是任何官员，不论官职高低，都不得在政治、民族、宗教或其他意见领域中规定哪些属于正统的内容，也不能强迫公民通过言论或行动来交代其内在信仰。”如果德州禁止焚烧国旗，但又允许郑重地焚毁肮脏的国旗，实际上就将国旗作为单向意义的象征，实际上是在规定什么是正统的思想，并强迫人们这种正统的思想。正是借助这些保护言论自由的重要论述，本案差不多否定了盎布瑞案和斯锥特案所区分的“言论”与“非言论行为”的区分，认为“表达性行为不仅仅是言论表达，其行为也应受到保护”，也就是说，无论言论表达，还是表达性行为，都应当作为表达自由而受到宪法第一修正案的保护。2、思想市场：国旗例外？需要注意的是，政府之所以不能强迫人们接受某种言论，是由于言论自由基于一种悠久自由主义哲学思想，这就是密尔在自由论中主张的错误的言论只能通过言论的竞争来战胜。这种言论自由作为在霍姆斯的一段关于“观念的自由贸易思想”论述中表达得淋漓尽致，这就是他在Abrams案中发明的著名异议：当人们认识到，时间已经颠覆了许多具有战斗力的信念，他们就会相信，观念的自由贸易（free trade）才能最佳地达致他们所期望的最终的善；对真理的最佳检验是看某种思想是否具有足够的力量在竞争的市场中被接受；这样的真理才是他们的愿望顺利实现的基础。无论如何，这就是我们的宪法理论。它是一场实验，正如整个人生是一场实验。每一年（如果不是每一天）我们都不得不进行一场赌博，将自身获得拯救的机会系于依靠不完美的知识而获得的某种预言上。既然这种实验是我们制度的一部分，我想我们就应该永远保持警惕，防止某些意见因我们憎恶且认为极度危险而禁止表达，除非这些意见对实现法律正当与迫切的目的构成迫在眉睫的威胁，且只有立即采取压制措施才可以挽救国家。（Abrams v. United States, 250 U. S. 616(1919)）在本案中，布伦南正是借助这种思想，主张政府不能强迫人们接受一种思想，连国旗所凝结的这种思想或者价值也没有例外。因为，“无论宪法文件中，还是解释宪法的判例中，都不存在一个专为美国国旗而设定的司法分类。第一修正案并不保障对我们国家作为一个整体相当神圣的概念（诸如种族歧视是可憎而有害的这类原则）在思想的市场上免受到质疑。”否则，政府可能禁止焚烧总统印信，进而焚烧联邦宪法，最后就会强迫人们接受某种思想了。这种推理方式显然是一种一般化的推理策略。3、司法审查：手段与目的。上述关于言论自由保护作为美国宪法星空中永久恒心的阐述，并不能完全解决本案的问题。因为言论自由并不是一种不受任何限制的绝对权利，只有布莱克大（Black）法官才会采取极端自由的立场主张第一修正案规定“不能制定限制言论自由的法律，就是不能制定这样的法律”（No law means no law）。而且州政府保护国旗作为国家象征不受亵渎的正当利益属于宪法第十修正案赋予的治安权。在这个情况下，重要的是要阐明为什么州政府的正当利益不适用于本案这种焚烧国旗的行为。为此布伦南就是使用了司法审查中常见的考察手段与目的关系的法律技艺。布伦南认为，州政府保护国旗作为国家象征的利益是完全正当的，问题在于实现这个目的而言，采取惩罚焚烧国旗表达性行为是不是恰当合适的手段？布伦南的回答是否定的。首先，允许焚烧国旗这种言论表达，“不会危及到国旗的特殊地位或国旗所唤起的情感”，反而会加强“国旗在美国社会中公认的珍贵地位”。“今天的判决重申了美国国旗充分体现的自由和包容的原则，重申了容忍焚烧国旗这样的批评是美国力量的标志和源泉这一信念。”也就是说，美国国旗价值是在自由贸易的言论市场上经过竞争展现了自己的力量，从而被美国人接受的，就像美国国旗最令人骄傲的形象是在麦克亨利要塞保卫战（Fort McHenry）中受到一夜炮击后仍屹然挺立一样。因此，布伦南强调，“从国旗身上看出的是国家的适应力，而非僵化固定。”其次，捍卫国旗信念的合适方法，不是惩罚那些对国旗有不同想法的人，而是捍卫自己的观点，说服他们接受自己的观点。在此布伦南引用了布兰代斯（Blandeis）大法官在Whitney v. California（274 U.S. 357, 377, 1927）案中的名言：“对于勇敢、自立、且对适用于人民政府运行过程的自由和无畏的推理力量充满信心的人来说，言论不会导致任何明显而即刻的危险，除非人们能够理解的邪恶即刻将临，以至于没有机会充分讨论。如果有时间通过讨论使错误和谬见自行暴露，通过教育的方式扭转罪恶，就能更多地采用言论方式补救，而不是借助沉默的强制力。”因此，布伦南自然得出这样的结论：“对焚烧国旗最适当的反应莫过于挥舞自己手上的国旗；对抗焚烧国旗者传播信息的最好方式莫过于向熊熊燃烧的国旗致敬；维护熊熊燃烧的国旗的尊严，最值得肯定的手段正是本案一名目击者所做的：庄严地埋葬国旗的余灰。惩罚亵渎国旗，并不能使国旗变得神圣；相反，这样做只会削弱这一令人崇敬的象征所表达的自由。”德州的法律之所以违反了宪法，不是由于其立法所要实现的目的，而是立法所规定的手段与目的之间没有直接的、实质性的联系。具体而言，惩罚焚烧国旗者非但无助于捍卫国旗的尊严，反而压制了表达自由，实际上在强迫人们接受某种思想。四、言论自由的底线：现代政治的基础首席大法官伦奎斯特等人的异议与布伦南的意见可谓针锋相对，斯蒂文斯虽然独立提出异议，但推理的基本思路没有什么特别的不同。他们首先针对的就是判决意见的政治哲学基础：言论自由是一种观念的自由贸易。为了说明这个问题，我们首先看一下政治哲学中的霍布斯难题。1、自由的悖论：霍布斯难题。把言论自由理解为思想的自由贸易总或思想的市场竞争，实际上是一种政治隐喻。如果把言论本身看作政治行动，那么这种观念的市场竞争不过是韦伯所谓的争夺话语支配权的“诸神之争”，言论自由实际上就是一场以思想作为最高政治指南的政治斗争。这样一种自由竞争的状态，实际上就是霍布斯笔下的自然状态，是一种相互争夺时期利益最大化的战争状态。经济学上的自由交易的和言论领域中的思想自由竞争，不过是对人类生存的基本状态的不同描述。只有在这种自然状态下的自然权利的意义上，才能理解奠定自由交易的财产权和言论自由权。然而，这种自然状态是一种人对人是狼的战争状态，政治秩序的目的恰恰是克服这种战争状态。真是为了克服这种战争状态，霍布斯在通过社会契约论，将公民的自然权利让渡给可以保护公民自然权利的“利维坦”，一个无所不能怪兽，由此霍布斯这个自由主义的奠基人反而成了专制主义的倡导者。不过，这个强大的利维坦建立在自然权利的让渡之上，它个人利益计算的结果，由此利维坦不过是一个机器，是一个人为建构的产物。如果这个机器不能带来人们所想要的利益，那么人们随时可以抛弃这个机器。故“人权”在逻辑上依然高于“主权”。这就意味着个人可借助自然权利摧毁强大的利维坦。由此，自由主义的一个悖论在于自由与自由的实现之间存在着内在紧张，自由时刻潜藏着颠覆自由自身的种子，将自由堕落到战争状态之中。洛克正是看到了自由主义的这种内在竞争，因此他坚决反对战争状态，把自然状态理解为一个理性自然法统治的和平状态。问题在于这样的理性自然法状态如何成为可能？为此洛克寄希望于教育，即通过教育培养理性自然法所需要的公民。在这个意义上，教育是社会契约的前提，是政治自由的基础。卢梭也是为了克服霍布斯的这个自由难题，一方面将政治秩序建立在每个人自由意志体现的“公意”（general will）之上，而不是霍布斯的个人利益交换所产生的“众意”。另一方面强调政治秩序不能建立在利益交换的利维坦机器上，而必须建立公民的情感爱戴上，这就是卢梭所强调的公民宗教的重要性。在这个意义上，卢梭把“政府”与“国家”轻轻区分开来，政府是认为建构起来的国家机器，而“国家”不是机器，也不是人为理性建构的，而是通过公民宗教的培养起来的情感纽带。如果说有什么言论自由之类的自然权利的话，那么这些自然权利只能针对政府，可以推翻一个政府，建立一个新的政府，但不能摧毁人们赖以建立政府的国家或公民宗教情况。换句话说，在卢梭那里，公民或公民宗教情感是现代政治的基础，如果没有这些共同的纽带和认同，人们之间是无法通过社会契约建立良好的政府，因为所谓自由竞争的战争状态的结果可能是奴隶制。正是卢梭关于国家与公民宗教思想，开启了德国浪漫主义对国家的神话。正是在这种思想的基础上，黑格尔将国家置于市民社会之上，通过伦理来克服自由主义的市民社会可能带来的分裂。2、国旗超越于思想的自由市场。正是在上述政治哲学的背景下，我们才可以理解本案中大法官们对言论自由的不同立场。布伦南实际上秉持了霍布斯所开辟的自由主义的道路，认为在思想的市场竞争中，自由贸易的思想不受到任何限制，唯一的限制就是言论直接威胁到自由贸易的基础，即政治秩序继续存在。在这个意义上，对言论自由的限制是来自对利益的计算。但是无论在巴纳特案中，还是在本案中，持异议的大法官们实际上秉持上述洛克和卢梭的思想路线，即自由的前提性基础恰恰不能是自由的，是自由所不能损害的，这种损害最终会损害自由本身。在这个意义上，国家对于言论自由在内容上并不是完全中立的，而必须具有最低限的内容要求。在巴纳特案，弗兰克福特(Frankfurter)大法官在异议中极力强调“一项促进良好公民权及民族忠诚的法案”的重要意义。而在本案的异议中，伦奎斯特大法官们详细追溯了美国的国旗的历史，而国旗的历史恰恰是战争的历史，独立战争、美英战争、南北内战、两次世界大战、朝鲜战争和越南战争。从这些战争追溯这，可以清楚地看到国旗意味着国家的统一，如果说国家的存在和完整统一美国政治秩序的基础，是美国公民享受宪法第一修正案所保护的言论自由的基础，那么，言论自由的底线就在于不能摧毁这种基础。这也是美国联邦政府和州政府制定各种反对公开损毁、焚烧国旗的法律基础。在这个意义上，国旗所代表的意义已经超越了言论自由的范畴，不属于言论自由的一部分，而属于连接美国公民纽带的公民宗教：“美国国旗成为体现我们国家的明显象征。它既不代表任何一个政党的观点，也不代表任何一种政治哲学。美国国旗不是在思想市场上竞争的一种思想或观点。不论他们具有何种社会、政治或哲学信念，成千上万的美国人对他表示一种几乎神秘的崇敬。”如果说对国旗的信仰变成了美国的公民宗教，那么必须面对美国宪法第一修正案中政府不得创建宗教的（establishment of religion）的规定。为此，伦奎斯特认为，“政府并没有创建这种感情；而是两百年的美国历史造就了这种感情。政府颁布禁止不敬地公开焚烧国旗的法律，只是认可历史所造就的对于国旗深深的敬意这一事实。”3、国旗作为国家一种特殊财产。当然，我们不能希望伦奎斯特等人如同政治哲学家那样全面阐述国旗作为公民宗教与言论自由之间的复杂关系。他们毕竟大法官，需要从法律技术的角度来解决这个案件，从而把他们的政治哲学思想转化为法律技术的运用。为此，他们首先认为，国旗是一种特殊的国家财产。为此，他们援引了street案中的异议，尤其是福特斯大法官认为：“国旗是一种特殊种类的人格，对国旗的使用在传统上而且普遍地要服从某些特别的规则和规章。一个人可以“拥有”国旗，但这种所有权必须承担特殊的责任和义务。在某种意义上，国旗可以是财产，但这是一种需要承担特殊义务和限制的财产。可以肯定的是，这些特别的限制条件本身不是任意的或不受我们的宪法所规定的政府权力的约束。”而在Smith案中，怀特大法官在异议中也指出：“国旗是国家财产，国家可以对那些制造、仿制、出售、拥有或使用的人加以规制。我不会认为那些禁止毁损、销毁、焚烧国旗或其他保护国旗物力完整性的法律有什么问题。没有人会质疑国会有权禁止毁损林肯纪念堂，国旗本身就是一个纪念堂，受到类似的保护。”正是从国家资产的角度出发，斯蒂文森着重指出，从允许焚烧国旗中的获得的利益与由此带来的对国旗作为国家统一象征这一重要资产的损失是微不足道的，正如创设在华盛顿纪念碑上开辟广告或涂鸦的权力或许扩大了言论自由的市场，但是所付出的代价太大了。4、言论的表达方式：目的与手段的司法审查。不过，国旗作为财产并不是伦奎斯特的论证重点（这是斯蒂文森的重要观点）。因为这个问题布伦南根本就没有讨论，而且这也不是焚烧国旗案的传统争议所在。如果说布伦南论证的主要立场是所谓的目的与手段的关系，那么在伦奎斯特的论证中，也采取目的与手段这种司法审查的惯用技术，只不过他们用来审查的不是德州立法目的与手段的关系，而是言论自由与表达言论的手段之间的关系。伦奎斯特的目标也是盎布瑞标准，他要力图证明德州禁止焚烧国旗与言论自由无关。为此，他把言论与言论的表达方式区分开来，主张言论自由的权利并不是在任何时候和任何场合都是绝对的，而必须考虑言论的表达方式。对于不合理的表达方式，政府可以限制。他引用了最高法院在Chaplinsky v. New Hampshire案中的观点：“淫秽、亵渎、诽谤以及侮辱或挑衅言论；这些言论本身将造成危害，或易于煸动即刻发生的扰乱治安。这类言论并非是阐述任何观念的必要部分，并且它们对获得真理的社会价值是加以微足不道，以至于来自它们的任何收益，都显然不如社会对秩序和道德的利益更为重要。”由此可见，言论自由如果说社会活动真理的一种方式，必须要通过有利于获得真理的手段来表达。用City Council of Los Angeles v. Taxpayers for Vincent（466 U.S. 789, 812 (1984)）案中的观点：“第一修正案不保障在任何时间任何地点使用任何可能想到的表达方式的权利。”在这里，重要的是区分“言论”与“行为”（表达方式）的过程中，要审查“行为”是不是言论表达的“必要”组成部分。而是不是“必要”，要具体地考察“时间、地点和表达方式”。如果是必要组成部分，则行为可以看作是表达性行为，看作言论的一部分而加以保护，如果这些行为不是必要组成部分，且可能对社会秩序和道德造成危害，则根据盎布瑞案件确立的标准加以审查。正是根据盎布瑞标准处罚，伦奎斯特认为，“约翰逊公开焚烧国旗的行为也并非是阐述观念的必要部分，并同时可能煽动扰乱治安。”这有两个理由：第一，焚烧国旗不是表达。如果属于表达，“充其量只是一声低沉的咕哝或撕裂的咆哮，更准确地说，他根本不是要表达任何思想，而只是在和其他人对抗。”德州之所以惩罚约翰逊不是由于“他试图用某种象征所要表达的观点，而是由于他对特定象征的使用方式。”第二，表达者与倾听者没有形成有效的意义传播。无论表达者的主观意图是什么，但对于倾听者而言，他们获得的不是政治抗议的言论，而是情感的厌恶，属于“挑衅”言论。用斯蒂文斯的话来说，这是一个“亵渎”。此外，德州的法律并没有违反“中立原则”，即政府对言论表达的限制并不是针对言论的内容，而是针对言论表达的方式。因此，政府对言论表达的规定并没有违反中立原则。因此，焚烧国旗并不属于“表达”，德州的法律规制与言论的内容无关，应当属于按照盎布瑞标准的进行限制的范围。五、美国信念：理智与情感本案判决之后，引起了国会和白宫的强烈反弹。国会专门为此案召开了听证会，引发了美国宪法学家的大辩论。这是实际上是关于美国核心价值的辩论。对自由和平等的追求往往被笼统地称之为“美国信念”，然而这种美国信念本身包含的内在矛盾之中，一方面美国信念相信美国是一个理性设计的共和国，也就是联邦党人所说的深思熟虑的结果，由此美国被称为“理性共和国”，言论自由正是这种理性共和国的核心价值，因为只有理性辩论或者思想在自由市场上的竞争，才能说服大多数人，并以此塑造美国。但这种“理性共和国”本身附着在非理性的信仰基础之上，因为这里所谓的自由概念包括了强烈的清教徒色彩，甚至盎格鲁-萨克森种族色彩，是奠基于清教徒秉承上帝天命的信仰基础上。这种信仰已成为美国公民宗教的一部分，也是美国的国家自豪感和爱国主义的基础。如果言论自由容许允许摧毁这种美国信仰怎么办？言论自由会不会将美国变成一个支离破碎的世界，消弱了美国信仰的认同？这是美国自由派和保守派之间的政治分歧所在。在保守派看来，自由派强调的毫无节制的言论自由，最终会摧毁美国文化和美国信念。因此，在国会举行的听证会上，保守派的代表人物鲍克主张捍卫美国国旗作为表达社会认同的唯一象征，防止多元主义肢解美国价值。他认为，在美国国会第一修正案并不能被解释为允许所有的表达意见或情感的手段。由于最高法院难以推翻该案的判决，故他支持制定新的宪法修正案，推翻该案的判决。相对温和的宪法学者特莱布强调，要把政府保护国旗与禁止令人厌恶的意见区分开来。他认为应当修改联邦法律，而避免产生禁止令人厌恶的意见。而自由派的法学家们坚持支持最高法院的判决。曾经担任联邦检察长的佛利德（Charles Fried）认为，法国大革命时期曾有人因为颠倒三色旗而被送上断头台，美国革命区别于法国大革命的恐怖就在于美国选择了权利法案，任何人不能因为表达而受惩罚，这是美国对人类历史的贡献。惩罚焚烧和亵渎国旗的人，本身就是在亵渎国旗，而不是爱国主义。德林格（Walter Dellinger）在国会作证中坚决反对通过宪法修正案来推翻该案，因为任何宪法修改案都要面临宪法第一修正案的问题，存而造成冲突，这将是一个危险的先例。最后，国会众议院以411：5票，参议院以97：3票通过了对本案判决的谴责。布什总统在本案裁定了一周之后，提出了“国会和各州应有权禁止队美国国旗的有形亵渎”的宪法修正案。国会分别在1989年，1990年，1995年、1998年和2000年试图五次修改宪法，最终由于没有获得足够的州的支持，最后流产。自由派和保守派的争论不仅反映在司法领域，而且反映在教育领域，由此引发美国大学教育中关于自由教育的辩论。自由派从思想市场的自由竞争立场出发，强调大学不仅讲授欧洲文明史，而且讲授世界文明史。而保守派看来，这种多元主义最终会败坏掉美国信念，变成文化杂多主义，相反他们强调大学教育必须培养欧洲文明的至尊地位，这也是保守派强调“读大书”、“读经典”的原因所在，其目的在于捍卫美国信念，捍卫美国价值，捍卫美国的文化认同和政治认同。用亨廷顿的话来说，最终要回答“我们是谁”这个问题。需要注意的是，当自由派从思想的自由竞争立场出发，从而认为捍卫自己观点最好的方式是勇敢其宣传自己的观点，“通过教育的方式扭转罪恶，而不是借助沉默的强制力”时，他实际上根本就没有看到，思想的自由市场上就像商品的自由市场一样，平等的竞争最终产生的结果是不平等的。如果说政府可以调节经济市场从而弥补其不足的话，那么政府也同样要调节思想市场来弥补其不足，即人民可以通过法律禁止某些言论，这不仅是出于政府安全的考虑，而是为了捍卫美国社会的公民宗教，捍卫“美国信念”本身。如果我们熟悉洛克纳案的话，那么这个案件就是就可以看作是言论领域的洛克纳案。正因为如此，伦奎斯特从民主社会的大众需要出发，批评了最高法院在这个问题上扮演的角色：“在美国的政府制度中，最高法院的角色绝不是柏拉图式的监护人对负责公共舆论的国会议员们进行告诫，仿佛他们是些逃学的孩子。“无代表则无税”的呼声鼓舞着那些推翻英国王权统治并创建美国的先人，其理念是服从政府的人应当对通过何种法律有一定的发言权。民主社会一个最崇高的目标就是，以立法惩罚被视为犯罪和深深触犯大多数人的行为无论是谋杀、盗用公款、污染还是焚烧国旗。”不过话说回来，如果说政府有审查表达言论的方式是否构成表达言论的“必要”部分，实际上都表达自由本身构成了限制。正如有人指出的，对于一个默默无闻的小人物而言，只有焚烧国旗这种极端言论表达方式才能引起人们对他们的言论的重视，否则谁会关心小人物对于越战的抱怨呢？正如霍姆斯所言，“一页历史值万卷逻辑”，如果我们熟知美国反对越战的历史就会知道，正是这些焚烧国旗这种极端的似乎“不必要”的言论自由表达方式，才真正改变美国的历史，而这段历史并没有摧毁美国信念，反而使得美国信念更加深入人心。由此，在言论自由与国旗所凝结的公民宗教之间，在“美国信念”所包括的“美国”与“信念”之间，一旦发生冲突，任何选择必然以牺牲另一面为代价。不过，需要注意的是肯尼迪大法官的附议所反映出的理智与情感之间的矛盾心情：“有时候我们必须做出并不喜欢的判决。我们做出这样的判决，是因为这些判决正确地，而所谓正确不过是我们理解的法律和宪法迫使我们做出这样的判决。”美国国旗和公民宗教无疑倾注了许多人的情感，“国旗一直表达了美国人共享的信仰”，但是宪法第一修正案陈述了一个严酷的法律事实：“国旗保护那些蔑视它的人”。无论约翰逊的行为伤害了多少人的情感，但肯尼迪认为从法律技术的意义上，焚烧国旗的行为依然是一种言论。正是在这种理性与情感，法律与信仰的冲突中，肯尼迪在痛苦中依然选择了理智，选择了法律。他秉持了亚里士多德所确立西方法治精神：“法律是没有激情的理性”。限于个人权利的言论自由限于个人权利的言论自由，源于宗教自由和思想自由，它关注的是某个人的自由的问题。英美历史上，从弥尔顿到密尔、霍姆斯，构成了一条清晰的作为个人权利的言论自由的思想脉络。这一脉络也构成了我们理解美国宪法第一修正案早期所保障的言论自由的思想背景。在1964年之前的司法实践中，言论自由一直被作为一项个人权利与自由，这种观念构成这一时期联邦和各州法院几乎所有有关言论自由案件司法判决意见的立足点和逻辑前提。个人主义理论的难题不是个人在仅涉自己的范围内是否能享有绝对自由，而是个人自由在进入社会后如何才能得以有效保障。密尔论自由要解决的正是“进入社会后个人自由的保障问题”。他认为解决这一问题的基本依据是：“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防御。”17他进一步解释认为“要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。”18“一个人做了祸害他人的事，要责成他为此负责，这是规则一个人在有外涉关系的一切事情上，对于涉及其利害的那些人在法理上都是应当负责的。”19即使是在个人主义集大成者密尔看来，一个人在仅涉其自身范围内方可“按照我们自己的意愿去追求我们自己的好处”，20而在有外涉关系的一切事情上须对他人、对社会负责。个人为了社会利益应该节制自己的欲望，如果个人自由被认为损害了公共利益，那么政府和社会有义务也有责任对其加以干涉，这不是对自由的破坏，而是自由的应有之意。对个人自由的这种认识，同样也存在于作为个人权利的言论自由中。正是基于个人权利属性，一方面美国宪法规定“国会不得制定法律克减言论自由”；另一方面在实践中又普遍接受了布莱克斯通言论自由是言论免于事先审查自由的论断。根据普通法的理论，煽动性诽谤所要保障的不仅仅是官员个人的名誉，更重要的是自由赖以存在的社会秩序。故而，当言论自由被理解为一项仅仅包含个人利益的个人自由时，煽动性诽谤与言论自由的关系，就不仅是两种个人利益之间的关系，它首先是公共利益与个人自由之间的关系。对于这种关系，有历史学家指出：“虽然美国模式比英国更加关注个人权利，但是个人主义的影响没有超过共和主义。共和主义始终将维护公共利益视为政府最重要的职责。”21在美国历史上很长一段时间内，言论自由被认为是一项仅具有个人利益的自由22，所以即使在当时最开明的自由主义者眼中，煽动性诽谤也被认为构成言论自由的适当界限。查费教授在1919年以言论自由市场理论为基础赋予了言论自由追求真理和推动社会进步的公共利益。23对言论自由的这种解释随后被霍姆斯大法官在Abrams v. United States24案的异议意见中采用。言论自由市场遂成为美国联邦最高法院言论自由案件判决的哲学基础，并构成了现代美国言论自由理论的逻辑起点。言论的自由市场理论赋予了言论自由发现真理、推动社会进步的公共意涵。据此，言论自由与煽动性诽谤的关系也由个人利益与公共利益的关系变成了两种社会利益之间的平衡。当言论自由具有了发现真理的公共意涵后，通过煽动性诽谤对言论进行事后惩罚在理论上就不再当然合理。对其合理性的判断，取决于两种公共利益在具体情况下的价值权衡。霍姆斯大法官提出的“明显而现实危险”准则，本质上正是这样一项衡平准则。它要求在每一个案件中对规制言论的法律的合宪性进行具体衡量，正如霍姆斯本人所说：“每一个行为的性质都取决于实施这种行为的各种环境因素在每一个案件中，问题都是，发表的言论在其具体环境中是否产生了国会有权制止的、具有实质性危害的明显和现实危险。”25相对于历史上“有害倾向”准则，“明显而现实危险”准则是一个进步，它使批评政府的言论不再必然有罪。但“明显而现存危险”准则的衡平本质决定了其虽使“煽动性诽谤合法地位产生了动摇”，但却不可能完全废止之。26“明显而现实危险”在废止煽动性诽谤上的不确定性使其可能被用于保护言论，也可能被当作“镇压和惩罚那些在权威者看来是危险的言论”的工具27。美国言论自由历史充分证明了这一点，该准则作为1964年之前美国言论自由案件的主导性原则，虽偶被用来保障言论，但基本上成为联邦最高法院对言论定罪的依据。虽然对言论自由功能和价值的认识经历了从个人权益到社会利益的演进过程，但人们从个人自由的角度来认识言论自由的基点始终没有发生变化。尽管言论自由市场理论对煽动性诽谤提出了挑战，但仍未能将其彻底废止。事实上，只要我们将言论自由作为一项个人权利和自由，就无法废止煽动性诽谤，更无法理解卡尔文教授“煽动性诽谤恰恰击中了民主社会的心脏”的观点。要理解这种论点，我们必须从另外一个视角来认识言论自由。作为政治权力的言论自由作为政治权力的言论自由，源于英国议员在议会中对公共事务进行辩论时不受任何惩罚的特权，28它通过保护人民就公共事务讨论的自由确保人民作为统治者的政治权力。光荣革命后英国成为议会主权国家，在议会主权理念下，作为政治权力的言论自由在很长一段时间内仅是议会议员的一项特权，普通公民并无法享有。“生而自由的英国人”所享有的乃是布莱克斯通所阐述作为个人权利的言论自由。美国革命胜利后，建立了“主权权威源自人民”的共和民主制。人民主权原则的确认和民主政体的建立对言论自由的保护影响深远，它为作为政治权力的言论自由从一项议员特权演变为普通公民特权提供了理论基础。如果人民是国家的主人而不是仆人，那么他们当然可以对作为自己代理人的政府及其官员自由地进行评论。但无论是作为个人权利的言论自由还是作为公民权力的言论自由，都统一于公民这个同一个体之中。这一事实使得言论自由的政治权力属性被业已普遍认可个人权利性质所掩盖，人们在很长一段时间内将言论自由仅仅看做是一项个人权利和自由。由于不能清楚地区分两种不同意涵的言论自由致使美国历史上许多政治家和学者对言论自由的态度自相矛盾。其中最为明显的例子莫过于麦迪逊了。他一方面强烈谴责反煽动法违背人民主权，另一方面又对普通法上的煽动性诽谤持模糊态度；一方面感觉到了人民主权对作为政治权力言论自由的需要，另一方面又执着于煽动性诽谤对维护个人自由的重要意义，认为其构成言论自由的适度标准。29对言论自由这样一种模糊的态度经由斯托利、库利，一直到米克尔约翰才得以澄清。米克尔约翰认为这两种言论自由在宪法上具有根本不同的地位，是“一个人和一个人的所有物之间的关系”，将二者混为一谈会极大地阻碍了我们对个体公民与美国政府之间关系的理解。30当我们从自治的视角来审视言论自由的时候，言论自由就成为了政治自治本身的要求。如果公民是自己的主人，那么使每一位投票人理解自治社会面临的问题，从而做出明智的选择就非常重要。在一个民主社会中，真理仅仅被其他人，如学者、行政人员和立法官员所知道是不够的，投票人必须可以获悉真理。31这样言论自由所保障的自由就由个人主体性所要求的个人自由转变为民主社会所必须的政治自由。当我们基于这样一种立场来审视煽动性诽谤的时候，它就对人们的自由讨论施加了限制，破坏了自治的基石。正是在这个意义上，“煽动性诽谤恰恰击中了民主社会的心脏”1964年纽约时报案赋予了言论自由一种全新意义：脱离言论自由，民主社会将无法运转。言论自由不再是这个人或那个人的私人权利，而是成为了民主社会人民行使统治权所必须的、不可克减的一种权力。对于纽约时报案的里程碑意义，卡尔文教授的评价是：“对言论自由理论而言，纽约时报案是一场令人欣慰的革命。或者从另外一个角度来说，今后言论自由案件的分析都将以其对煽动性诽谤和对政府诽谤的批评的意义而不是以一个人在拥挤的剧场中谎称着火这一毫无说服力的例子为基点。”32卡尔文教授评价极富预见性，正是以纽约时报案所阐明的作为政治权力的言论自由为基础，联邦最高法院给予公共讨论的近乎于绝对的保护。既然早在1787年美国宪法就确立了人民主权原则，成立了民主共和国，既然从麦迪逊到米克尔约翰和布莱南大法官的睿智观点构成了一条政治权力意义上言论自由的思想脉络，为什么它没有在麦迪逊时代或20世纪20年代而是直到1964年纽约时报案才成为联邦最高法院司法判决依据？言论自由与美国民主托克维尔说：“要想讨论美国的政治制度，总得从人民主权学说开始。”33要探讨美国言论自由由个人权利向政治权力的转向