行政诉讼中被告举证责任若干问题探析

行政诉讼中被告举证责任若干问题探析【内容摘要】在我国的三大诉讼法中，第一次明确提出举证责任的是行政诉讼法。行政机关是行政诉讼的恒定被告。我国行政诉讼法规定，被告行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任。行政诉讼被告的举证责任是行政程序证明责任转化而来的。但因行政诉讼法涉及行政机关举证责任的条文不多，有些还容易引发歧义，给行政案件的审理造成诸多不便和困难。现笔者试结合审判实践，就我国现行行政诉讼法中有关被告举证责任的若干问题进行分析，并提出相应对策，以期对司法实务有所裨益。【关键词】行政诉讼 被告 举证责任 问题 对策行政诉讼是行政法的核心制度。“举证责任之问题是法律人的真正十字架”，它关乎诉讼双方当事人的胜败。我国行政诉讼法规定，被告行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任。行政诉讼被告的举证责任是行政程序证明责任转化而来的。由于历史的原因，中华人民共和国行政诉讼法（以下简称行政诉讼法）的有关规定只确定了我国行政诉讼证据制度的基本框架，因涉及行政机关举证责任的条文规定不多，有些还容易引发歧义，给行政案件的审理造成诸多不便和困难。现笔者试结合审判实践，就我国现行行政诉讼法中有关被告举证责任的若干问题进行分析，并提出相应对策，以期对司法实务有所裨益。一、我国行政诉讼中被告承担举证责任的法理基础和法律规定（一）我国行政诉讼中被告承担举证责任的法理基础行政诉讼举证责任的分配特点即被告承担主要举证责任直接源于法律明文规定，。世界各国如美、英、法、德、日等大都规定作为被告的行政机关承担行政诉讼中的主要举证责任。 行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”该条规定实际上是我国行政诉讼法确定的举证责任分配的基本原则。这种原则并不是随意确定的，而是有着浓厚的法理基础。1、被告承担举证责任符合依法行政原则的要求依法行政原则要求行政机关行使行政职权必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。行政机关作出行政行为不仅要依据实体法，而且要依据程序法，即行政行为必须符合法定程序。行政行为符合法定程序的一个最基本规则是“先取证，后裁决”，即行政机关在作出裁决之前，应当充分收集证据，然后根据事实，依照法律，作出决定，而不能在毫无证据的情况下，对公民、法人或其他组织作出行政行为。因此，“当行政机关作出的行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的证据证明其合法性，这是被告承担行政诉讼举证责任的基础。”从我国行政诉讼制度设立的初衷来看，行政诉讼所要解决的是行政争议案件，原、被告具有恒定性。因此，我国行政诉讼法从行政法治原则出发，为了防止行政机关违法、越权和滥用权力,以保护相对人的合法权益,更加强调被告行政机关的举证责任。行政诉讼法第1条就明确规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”因此行政诉讼应当体现一种司法监督性,以保护行政相对人能与强大的行政机关进行抗衡。所以在行政诉讼的证据制度中,被告应负举证责任是有法律根据的,是被告行政机关依法行政原则在司法程序的合理延伸。2、被告承担举证责任符合公平原则的要求从原被告双方的地位上来看，行政机关代表国家行使行政管理权，其在行政程序中，总是处于积极主动地位。一般情况下，依其单方面意思表示即能引起行政法律关系的产生、变更或消失；而作为行政相对人的公民、法人或其他组织则处于被动地位。由于行政法律关系中双方当事人地位的不同，原告无法或很难收集到证据，即使收集到，也可能难以保全。在一些特定情况下，原告甚至几乎没有举证能力。相对于原告，具备专业知识和技术条件的行政机关则具有更优越、更现实、更充分的举证能力。因此，从举证能力方面考量，由被告负举证责任是公正、合理的。3、被告负举证责任符合“谁主张、谁举证”原则的要求从“谁主张、谁举证”的原则出发，由被告承担举证责任也是合适的。有的学者认为，“行政诉讼属于举证责任倒置，即被告承担举证责任”。但笔者并不赞同这种观点。因在行政诉讼中，无论是具体行政行为的合法性，还是原告行为的违法性，都是被告的主张，被告之所以要给予原告以行政处罚，对原告采取行政强制措施，或拒发原告许可证、执照等，通常是认为原告行为违法或不合法，为此就必须收集证据证明原告行为违法和不合法。若不能证明或提不出证据，就可推定原告行为合法，原告无需对自己的行为合法举证。同时，在证明原告行为违法或不合法后，还不等于被告就证明了具体行政行为合法，被告要进一步提出证明具体行政行为符合法定程序的证据，被告如不能提供充分确凿的证据证明自己的行为合法，法院也可推定被告的行为违法，原告也无须为被告的行为违法举证。所有这些，都不违反“谁主张、谁举证”的原则，而恰恰是“谁主张、谁举证”原则的体现。并非“举证责任的倒置”。4、被告负举证责任出于立法上的考虑和利益上的平衡由被告负举证责任，还有立法政策上的考虑和利益上的平衡。因为在行政诉讼过程中，原告和被告之间力量是非常悬殊的，为了遏制行政机关在行政程序中滥用职权，违法行政，所以需要给被告行政机关承担更多的义务，这样才能调整行政管理过程中他们之间不平衡的法律关系。同时，由被告承担举证责任其积极意义还在于：督促行政机关依法行政，促使其严格遵守“先取证，后裁决”的程序规则，以充分实现行政诉讼的立法目的。（二）我国行政诉讼中被告承担举证责任的法律规定关于被告在行政诉讼中承担的举证责任的范围、时限、收集证据的限制及逾期提供证据的后果，在行政诉讼法第32、33、43条、最高人民法院关于执行若干问题的解释（以下简称若干解释）第26、28、30条、最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（以下简称证据规定）第1条第一款、第3条有做了规定。其主要是涉及五个方面的内容：1、关于被告负有举证责任的规定行政诉讼法第32条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第43条：“被告应当向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料。”若干解释第26条：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告提供作出具体行政行为时的证据、依据；”证据规定第1条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”。2、关于被告提供全部证据的规定证据规定第1条：“被告提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”3、关于被告举证责任期限的规定若干解释第43条：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料”。证据规定第1条：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”若干规定第1条：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”证据规定第26条第二款：“被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”4、关于限制被告收集证据的规定若干解释第30条：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；(二)被告严重违反法定程序收集的其他证据。”从以上对行政诉讼法、若干解释及证据规定的解读中可以看出，行政诉讼法对行政诉讼举证责任制度作了开创性的规定，若干解释对证据问题也作了进一步的解释，但两者加起来总共只有六条规定，稍显不足，即：诉讼法第32、33、43条，若干解释第26、28条第1项、30条。在证据规定上过于简单，不易操作，难以解决实践中复杂的证据问题。最高人民法院为适应客观形势发展的需要，制定公布了证据规定，对于改善行政审判环境，完善行政诉讼制度，实现行政审判的公正与效率，具有积极意义。但也只有两条，即第1、3条。关于被告的举证责任的规定，也容易产生歧义，且有简单重复规定之嫌。二、我国行政诉讼中被告承担举证责任存在的若干问题及对策（一）关于不作为行政行为合法性的举证责任有学者观点认为，行政不作为案件的举证责任应由原告或原、被告共同承担。，对此观点，笔者不敢苟同。理由是：1、行政诉讼法第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”该条规定中的“具体行政行为”理应包括不作为的行政行为。因因不作为的行政行为也是行政行为。因此，被告应向法院提供其不作为行为合法的证据和法律依据，以证明其合法性。反之，其行为显然违法。2、原告提出的是一种寻求授益权利的行为，其已将有关材料提供给行政机关，在行政机关未作出回应之前，原告很难知道其所提供的材料是否齐全，是否符合法律规定的条件。在此类案件中，因被告不会将有关验收、检查、检验等证据材料向原告开放，因此如果由原告来提供这方面的证据材料，显然为有些强人所难。如果再由原告将其已提供给行政机关的材料再提供一份给法院，对法院审查被告不作为的行政行为是没有任何意义。原告只要提供已将有关材料提交给行政机关，而行政机关未在法定期限内作出相应具体行政行为的证据即可。3、在审理诉行政机关不作为案件中，法院若要认定被告不作为是否合法，从审理上讲实际上是推定被告未履行法定职责，因此，被告应当向法院举出是否答复的证据，显然这种情况的举证能力掌握在被告手中。据此，此类案件的举证责任由被告承担是符合举证责任分配原则的。4、按照证据理论，行政诉讼的举证责任可分为推进责任和说服责任。负有说服责任的当事人必须向法庭提供足以证明其行为合法的证据，否则，就要承担败诉或不利的法律后果。若干解释第27条和证据规定第4条中规定，在起诉被告不作为案件中，原告承担证明其提出申请事实的举证责任。审判实践中，行政机关不作为行为多数是依行政相对人的申请而产生的，行政相对人未申请，行政机关一般不能作出行政行为。因此，该法条的本意应理解为原告向法院提供行政不作为行为存在的事实以启动行政诉讼程序的责任，而不是原告负有证明其申请行为合法的责任。该责任当属推进责任而不是说服责任。综上，行政不作为案件的合法性的举证责任的应由被告承担。（二）关于行政诉讼法第32条的证据范围行政诉讼法第54条第2项规定：“具体行政行为主要证据不足的，法院判决撤销或者部分撤销。”因此，有人据此认为，在行政诉讼中作为被告不必向法院提供全部证据，只须向法院提供其作出行政行为的主要证据即可。对此，笔者认为，“先取证，后裁决”是依法行政的基本要求。它要求行政机关所有的行政决定和行政行为都要建立在合法的基础上，建立在符合法定程序、有充分证据事实的基础上。如果没有充足、合法的证据，这个行政行为就是无效的或是违法的。况且，在诉讼活动中，对于该行政行为是否合法起证明作用的“主要证据”的范畴应由法院来审查认定，而不应是经行政机关自己认为的“主要证据”。倘若行政机关向法院提供了经过筛选后认为是“主要证据”的证据，而法院并不认同，要求其补充证据，这就会带来一系列的问题，将会导致诉讼程序和举证责任负担上的混乱。因此，证据规定第1条明确规定：“根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告应当提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据”。（三）关于行政诉讼被告提出答辩的期间及举证期限行政诉讼法第43条第1款规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”若干解释也有相同规定。证据规定对此规定得更为具体，其第1条第一款规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供全部证据和所依据的规范性文件。”这里的“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状”中的“10日内”既是被告的答辩期，同时也是被告的举证期限，它属于法定期间、不变期间，非有法定情形，任何人不得予以变更，也无权延长或缩短，在期限外所进行的诉讼行为不发生相应的法律效力。但是在审判实践中，也会发生如洪水、地震等自然灾害、属于当事人客观上不能控制的其他事由（即通常所说的“不可抗力”）。还有一些事由是被告主观上不能够左右的客观情况，如行政机关刚好要执行一项突发的重要任务，确实需要延长提供证据期限的，虽然这种情况极少，但总也有发生的可能。如果在这些情况中，不能给被告延长举证期限，显然是不太公平的。因此，证据规定第1条第2款还作出规定：“被告因不可抗力或客观上不能控制等其他正当理由，不能在前款规定期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院准许延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后10日内提供证据。”本条规定了行政诉讼被告因客观举证不能而导致的延期提供证据情形。实践中，在执行这条规定时应注意的事项有：1、必须有正当理由。为了防止随意扩大延期提供证据的范围而使本条对举证期限的规定形同虚设，采用列举的方式规定为“不可抗力或客观上不能控制等其他正当理由”。2、延期举证的申请必须在举证期限内提供。如果在举证期限届满以后再提出延期提供证据的申请，此时即已导致逾期提供证据的法律后果,不再存在提出延期提供证据的申请基础。3、延期提供证据的申请为要式行为，须以书面形式为之。要式行为的要求可以促使申请人审慎行事，正确对待其延期申请，维护诉讼活动的严肃性，又能有据可查，便于证明其提出申请的情况。（四）关于规范性文件是否属于举证责任范围关于被告提供的规范性文件是否属于举证责任范围的问题，现在比较主流的观点是依据行政诉讼法中的证据分类和证据规定第1条第一款规定：“被告应当提供作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件”中将“全部证据”与“所依据的规范性文件”分开表述从而认为规范性文件不属于证据的范畴，也不宜适用证据规则。但根据行政诉讼法第5条规定：“人民法院通过行政诉讼对具体行政行为的合法性进行审查。”这就必然涉及对作为具体行政行为依据的法律规范的合法性判断问题。因此笔者并不认同规范性文件不属于证据的范畴这种观点。主要理由是：首先，应明确“规范性文件”的范围。对此“规范性文件”应作广义上的解释，其包含四类：一是法律，二是法规，三是规章，四是规章以下的规范性文件（或称普通规范性文件）。对第一、二、三项的法律效力，自不必言。但对第四种规范性法律文件的效力，很难说其一定全部必然有效。因现实中在利益驱动下，某些地区或部门往往会出台一些侵害行政相对人合法权益的规范性文件，这种类型的规范性文件其效力就很难说一定有效。其次，我国没有建立起真正意义上的司法审查制度。宪法、组织法、诉讼法、立法法等法律并没有赋予法院对抽象行政行为进行司法审查的权力，法院不能对法律、法规本身的合宪性、合法性进行评价，而只能将其认为与宪法和法律相冲突的法律规范报请最高人民法院，提请全国人大常委会裁决。这种程序的设立，一方面说明法院没有权力审查人大、行政的立法是否违宪或违反上位法，但从另一个角度上来说，也从一定程度上承认我国现阶段还有存在某些规范性文件不合法的现象的存在。不然就不必设立这种解决规范冲突的程序。再者，“先取证，后裁决”是依法行政的要求。这从证据规定第1条第1款规定：“被告应当提供所依据的规范性文件”也可以看出，行政机关作出具体行政行为时，其所依据的规范性文件应当是在其作出具体行政行为时已然发布并已发生施行生效（至于是否违宪或违反上位法因未进入审查程序而不能下定论）的规范性文件。但在实践中，不少行政机关在无法定根据作出行为后，在诉讼过程中要求上级机关颁布规范性文件，甚至将发文时间提前至其作出行政行为前从而使形式上获得授权的情形并不少发生，对此法院若不要求行政机关一并提交，往往很难杜绝这种情况的发生。如果再进一步据此作出维持行政机关的具体行政行为，对行政相对人来说，更是不公平的。因此，笔者认为，对行政机关提交规范性法律文件的时间应适用证据规则中有关被告举证责任的时效要求。并修订诉讼法予以明确规定或在相关司法解释中予以明确。（五）关于被告及其诉讼代理人能否在诉讼中向原告方收集证据关于诉讼中被告收集证据的问题，行政诉讼法第23条已作了严格而明确的规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。” 因此，被告在作出具体行政行为后是不得自行收集证据的，法院也不应该接纳。但有人根据律师法第30条等有关的规定，认为作为被告诉讼代理人的律师在诉讼过程中，可以依据该规定自行向原告和证人收集证据。笔者认为，这种理解是错误的，原因有：1、根据诉讼法的原理，作为被告的诉讼代理律师，其所享有的诉讼权利只能衍生于被告的权利及其授权，所享有的诉讼权利是有限的，只能小于或等于被告，而不能大于被告的权利。所以，在诉讼过程中，被告无权自行收集证据，作为被告代理人的律师自然也没有这一权利。 2、从行政诉讼法与律师法的关系来看，行政诉讼法属于特别性规定，而律师法属于一般规定。按照特别规定优于普通规定的原理，在行政诉讼中，被告及其诉讼代理人不得援引律师法第30条等的规定自行向原告和证人收集证据。(六)关于二审中被告提出“新”证据的效力行政诉讼法已施行近二十年。但在审判实践中，有些行政机关对行政审判职能认识不清，对自已被告上法庭，列为被告心存不满，“脸上无光”，因此不配合一审法院，法定代表人往往不出庭应诉，也拒不向一审法院提供相关证据，甚至故意隐瞒证据，“刁难”一审法院，待案件进入二审程序后，再拿出 “新”证据作为“杀手锏”，意使一审法院的判决被撤销或改判，出口恶气。对此，笔者认为，对此种“新”证据，二审法院应不予采纳。主要理由是：1、行政审判与民事、刑事审判的功能定位不同。其目的在于监督行政机关遵守“先取证、后裁决”的行政法治法定程序。被告在一审时应当向法院提供其在作出具体行政行为时就已掌握所有事实、证据和法律根据，而不必等到二审。因为第一审程序是法院查清主要事实、分清责任、确定行政行为是否合法的主要诉讼阶段，如果被告不能在这一阶段提供充足证据，则说明被告缺乏足够证据。其在一审程序结束后而在二审程序中提出的“新”证据，应适用行政诉讼法中的超过举证期限规定，不宜采纳。2、按照行政诉讼法第55条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”。从这一法条的设置来看，二审法院不采纳这些“新”证据，也并不意味着行政机关再也没有机会使用这些证据，从而纵容相对人的违法行为。相反，倒是给行政机关使用这