硕士学位论文-关于思科诉华为的案例分析 饶荣荣.pdf

兰州大学 硕士学位论文 关于思科诉华为的案例分析 姓名：饶荣荣 申请学位级别：硕士 专业：法律专利法 指导教师：陈航 20100501 兰州人学硕 ：学位论文 关十思科诉牛为的案例分析 中文摘要 作为中国“I T 第一案”，2 0 0 3 年轰轰烈烈的思科诉华为一案虽然已经过去7 年之久，但仍旧没有淡出人们的视线。在企业中知识产权战依旧打得如火如茶的 今天，研究本案中思科如何针对华为运用其知识产权战略就显得尤为重要。 本文通过对思科诉华为一案的法律分析，重点研究了思科有关私有协议的专 利权政策，以及如何以此为手段妨碍市场进入，限制市场竞争。作为技术标准的 一种，私有协议本身就具有强烈的排他性，一旦其与专利权结合，更具杀伤力， 这种情况下更容易被权利人滥用；另一方面，专利权与技术标准的结合也很可能 进一步巩固权利人的市场垄断地位，从而排斥竞争。 本文主体共分三个部分。第一部分着重介绍案情。笔者通过研究思科公司的 诉状，将诉讼分为三大类，本文重点研究专利部分的诉讼。通过对案情的分析， 引出私有协议及行业标准等重要概念的分析与比较并得出结论：华为公司仅有限 地使用了思科公司本应许可他人使用的私有协议，不属于侵权行为，并提出思科 公司有滥用专利权之嫌的问题。 第二部分论证思科公司的行为实属技术标准中专利权滥用行为。首先本文通 过对技术标准与专利权结合造成的潜在问题进行分析，指出二者之间存在的关 联，而后通过国内外学者分析的对比，解析事实标准中专利权滥用的定义与构成 要件，最后论证思科的行为构成了技术标准中的专利权滥用极其危害性。 第三部分进一步分析我国法律应对技术标准中专利权滥用的不足。反垄断 法的出台与专利法的第三次修改虽然在这个问题上有了一些改进，但仍然 存在很大不足，笔者着重分析了强制许可制度的可行性以及发垄断法、专利 法和反不正当竞争法三者之间的协调，面对如何将专利法、反垄断法、 反不正当竞争法等法律内外结合、更好地衔接起来的问题，提出了笔者在立 法上的一些建议。 关键词：专利权，滥用，技术标准，私有协议 兰州大学颐士学位论文 关于思科诉华为的案例分析 A b s t r a c t 触a “k e y s t o n ec a s ei nI Th i s t o r y ”，t h ec a s eC i s c oV S H u a w e is t i l le x e r t si t s i n f l u e n c ea l t h o u g hi th a sb e e ns e v e ny e a r ss i n c et h ec l o s u r eo ft h ec a s ei nA m e r i c a N o w a d a y s ，c o r p o r a t i o n sw o r l d w i d eu s et h ep a t e n ta saw e a p o nt Of i g h ti nt h ef i e r c e c o m p e t i t i o na r e n a ，t h e r e f o r e ，i tc a n n o tb em o r ei m p o r t a n tt Oa n a l y z ea g a i nt h es t r a t e g y t h a tp a t e n th a sb e e nu s e db yC i s c oi nt h i sc a s ea g a i n s tH u a w e i T h r o u g hl e g a la n a l y s i s ，t h i st h e s i sc o n c e n t r a t e so nC i s e o Sp a t e n tp o l i c yo fi t s p r i v a t ep r o t o c o l sa sw e l la st h ea p p r o a c h e si tu s e dt oi m p e d em a r k e te n t r yo fo t h e r c o m p e t i t o r sa n dt h e r e f o r eh a m p e rc o m p e t i t i o ni nt h em a r k e t O no n eh a n d ，a so n e k i n do ft h et e c h n i c a ls t a n d a r d s ，p r i v a t ep r o t o c o l sp e rs ea r ee x t r e m e l ye x c l u s i v ea n d t h e r e f o r e ，o n c et h e yh a v eb e e na p p l i e dt o g e t h e rw i t hp a t e n t s ，t h e yc o u l db em o r ev i t a l a n du n d e rs u c has i t u a t i o n ，t h ep a t e n tc o u l db ea b u s e db yi t so w n e r O nt h eo t h e rh a n d ， t h ei n t e g r a t i o no fp a t e n t sa n dt e c h n i c a ls t a n d a r d sc a nf u r t h e rs t r e n g t h e nt h eo b l i g e e S m o n o p o l yi nt h em a r k e ta n dc o n s e q u e n t l y , e x c l u d ec o m p e t i t i o n T h eb o d yo ft h i sd i s s e r t a t i o nc o m b i n e st h r e ep a r t s T h ef i r s tp a r tf o c u s e so nt h e b a c k g r o u n di n f o r m a t i o no ft h ec a s e A f t e rc a r e f u lr e a d i n go ft h el i t i g a t i o np u tf o r w a r d b yt h ep l a i n t i f f , t h ea u t h o rd i v i d e dt h es t a t e m e n to fc o m p l a i n ti n t ot h r e ec a t e g o r i e s a n dt h i sp a p e rw i l lc o n c e n t r a t eo nl i t i g a t i o nc o n c e r n i n gp a t e n t s T h ea n a l y s i st h e r e f o r e s e t sf o r t hs o m ei m p o r t a n tn o t i o n ss u c ha sp r i v a t ep r o t o c o l sa n di n d u s t r ys t a n d a r d s ， a n db ym a k i n gc o n t r a s ta n dc o m p a r i s o no ft h o s en o t i o n s ，t h ea u t h o rc o n c l u d e st h a t H u a w e ij u s tu s e dC i s c o Sp r i v a t ep r o t o c o l si nal i m i t e dw a ya n di tc a n n o tb es o r t e da s t o r t ，a n dr a i s e st h ep o s s i b i l i t yt h a tC i s c om i g h th a v ec o n d u c t e dp a t e n ta b u s e s T h es e c o n dp a r td e m o n s t r a t e st h a tt h ec o n d u c to fC i s c oi sap a t e n ta b u s ei n t e c h n i c a ls t a n d a r d s B ya n a l y z i n gt h ep o t e n t i a lt h r e a tr e s u l t e df r o mt h ei n t e g r a t i o no f t e c h n i c a ls t a n d a r d sa n dp a t e n t s ，t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h e i rr e l a t i o n s h i p T h e ni tm a k e s c o m p a r i s o no fd i f f e r e n ti n t e r p r e t a t i o n so fs c h o l a r si na n da b r o a da n dt h ee x p l a n a t i o n o ft h ed e f i n i t i o no fp a t e n ta b u s ea n di t sc o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t sf u r t h e rl e a d st ot h e c o n c l u s i o nt h a t ，t h ec o n d u c to fC i s c o ，w h i c hi sq u i t eh a r m f u lt ot h em a r k e ta sw e l la s t h ei n d u s t r y , c o n s t i t u t e sap a t e n ta b u s ei nt h et e c h n i c a ls t a n d a r d s T h el a s t p a r tf u r t h e ra n a l y z e sC h i n e s el e g i s l a t i o n Sd e f i c i e n c yi nf a c i n gt h e p r o b l e mo f p a t e n ta b u s ei nt e c h n i c a ls t a n d a r d s A l o n gw i t ht h ed e b u to ft h eC h i n e s e A n t i m o n o p o l yL a wa n dt h er e c e n t l y - r e v i s e dP a t e n tL a wo ft h eP R C ，s o m ep r o b l e m s h a v eb e e ns o l v e d ，h o w e v e r , t h a ti sf a rf r o me n o u g h T h ea r t i c l ed o n a t e ss p e c i a l 兰州大学硕上学位论文 关于思科诉华为的案例分析 a t t e n t i o nt oc o m p u l s o r yl i c e n s i n ga n dt h ec o o r d i n a t i o na m o n gC h i n e s e A n t i m o n o p o l y L a w ，P a t e n tL a wo ft h eP R Ca n dt h eL a w f o ，C o u n t e r i n gU n f a i rC o m p e t i t i o no ft h e P R C , t h e r e f o r ep r o p o s e ss e v e r a la p p r o a c h e sf o rt h ep o s s i b l ei m p r o v e m e n to ft h e l e g i s l a t i o n K e yw o r d s ：p a t e n t s ，a b u s e ，p r i v a t ep r o t o c o l s ，t e c h n i c a ls t a n d a r d s I I I 原创性声明 本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立 进行研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发表的 成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内 容外，不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对 本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式 标明。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：燃 日 期：釜亟旦：叟苎，r 关于学位论文使用授权的声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归 属兰州大学。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论文的规定， 同意学校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸质版和电子版， 允许论文被查阅和借阅；本人授权兰州大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用任何复制手段保存和 汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该论文直接相 关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为兰州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 论文作者签名：导师签名： 里鸳坠2 日 兰州大学硕七学位论文 关于思科诉华为的案例分析 引言 2 0 0 9 年1 月2 7 日，世界知识产权组织( W I P O ) 公布了2 0 0 8 年全球专利申 请情况，深圳华为技术有限公司( 以下简称华为) 以1 7 3 7 件专利申请名列榜首。 1 中国I T 实验室指出，华为之所以成为知识产权觉悟最早的企业之一，很大程度 上是由于思科诉华为一案的鞭策经过2 0 0 3 年至2 0 0 4 年间与思科公司的法律 纠纷，华为才意识到了知识产权的重要性。 此案虽然已过去6 年之久，却仍然没有淡出人们的视线。在发达国家已经将 其知识产权战略发挥到极致的今天，专利战更加打得如火如荼。有人称，中国的 企业，营销战略、人力资源战略都做得很好，恰恰知识产权战略是软肋。 此言不假。然而，笔者以为，企业的知识产权战略固然重要，但更重要的是， 在我们这样一个科学技术相对落后的国家，我国的法律应当保护自己的企业免受 国际垄断巨头知识产权大棒政策的袭扰。这也正是笔者重新审视该案的原因：多 年来我国一直鼓励企业自主创新，却没有看到至关重要的一点某些跨国企业 利用其掌握的先进的信息技术迅速占领市场，在取得该技术的专利权后，利用其 市场优势将本来作为企业内部的技术标准逐步转化为行业标准乃至国际标准，其 掌握的技术标准的专利权进一步增强其在市场上的垄断地位，而后又利用技术标 准的公共性作为屏障，滥用其专利权制造技术壁垒，打击竞争对手，使我国企业 特别是高新技术企业在国际化进程中举步维艰一这便是所谓的的“技术专利化 专利标准化标准垄断化企业知识产权战略。几年前的D V D 收费事件 以及本文中将要详述的思科诉华为案，就是最典型的列子。 造成上述我国企业被动局面的原因，不仅仅是企业自身缺乏维权意识，还因 为我国法律缺少对这种技术标准中专利权滥用行为的规制，以至于我国企业在面 临无端指责、遭受巨额损失之时缺少法律依据以寻求救助。因此，在我国新修改 的专利法刚刚得以实施的今日，有必要在回顾该案始末的基础上，重新关注 其中涉及的专利权滥用问题，以反观我国国内关于规制技术标准专利权滥用立法 的缺失与完善。 1 参见W I P O 官方网站G l o b a lE c o n o m i cS l o w d o w nI m p a c t s2 0 0 8I n t e r n a t i o n a lP a t e n tF i h n g s ， h t t p ：w w w w i p o i n t p r e s s r o o m e n a r t i c l e s 2 0 0 9 a r t i c l e 0 0 0 2 h t m l 。( 访问时间2 0 0 9 年7 月) 。 1 兰州大学硕士学位论文 关于思科诉华为的案例分析 ( 一) 案情简介 一、案情介绍及各方争议 2 0 0 3 年，美国当地时间1 月2 3 日，全球最大网络设备制造商巨头思科系统 有限公司和思科技术公司( 以下统称思科) ，在美国德州马歇尔的联邦地区法院 向我国电信设备制造商华为技术有限公司及其在美国的两家子公司华为美国公 司H u a w e iA m e r i c a ，I n c 和F u t u r e W e iT e c h n o l o g i e s ，I n e ( 以下统称华为) 提起诉 讼，指控华为的系统软件V R P l ( V e r s a t i l eR o u t i n gP l a t f o r m ，主要用在华为名为 Q u d i w a y 路由器和交换机平台上) 抄袭思科的系统软件I O S 2 并侵犯其知识产权， 要求法院签署禁止令，禁止华为销售包含据称剽窃思科软件的网络设备。 2 0 0 3 年2 月7 日，华为称其已经停止在美国出售被思科指控含有非法盗版 软件的某些产品。华为已经将其Q u i d w a y 路由器从其美国网站上撤除，并表示 正在回收在美国售出的少量此类产品。 2 0 0 3 年3 月，华为经调查后，全面反驳了思科的指控，并提出3 项反诉： 华为对思科的专利不构成侵权、判决思科专利无效以及思科不公平竞争。 2 0 0 3 年6 月7 日，美国地区法院作出裁决，禁止华为公司使用有争议的操 作界面、在线帮助文件以及部分路由器源代码，但是，该法院驳回了思科公司要 求的范围更加广泛的产品禁止令，称“并无明显证据支持思科的诉讼请求“ ，拒 绝了思科提出的禁止华为使用与思科操作软件类似的命令行程序。法官认为，华 为，作为一个公司，并没有有计划的抄袭思科的I O S 系统软件，尽管确实在某 部分的代码中，非预料性地使用了思科的I O S 软件中相关的部分代码，但不认 为思科有足够证据证明它的部分软件源码被抄袭或偷窃。 2 0 0 3 年1 0 月1 日，双方打成初步协议，同意在独立专家完成审核的过程中 中止诉讼，暂停6 个月。 2 0 0 4 年4 月6 日，思科向美国地方法院提交申请，请求法院继续延期审理 该公司同华为的专利纠纷6 个月。 2 0 0 4 年7 月2 8 日，华为、思科两公司向美国德州马歇尔的联邦地区法院提 1 V e r s a t i l eR o u t i n gP l a t f o r m ，中文译为通用路由平台，华为公司生产的主要用在路由器和交换机平台 上的软件。 2I n t e r n e tO p e r a t i n gS y s t e m , 中文译为互联网操作系统。 2 兰州大学硕士学位论文 关于思科诉华为的案例分析 交了终止诉讼的申请，法院据此签署法令，终止思科公司对华为公司的诉讼，双 方达成和解，各自支付自己的法院和律师费用，最终全部解决了该起知识产权案 件的争议。各方有关终止诉讼的协议内容均属保密，各方不得披露。1 关于案件以和解告终，双方发言人观点不一： 思科系统公司副总裁兼首席法律顾问马克昌德勒称： 华为作出了让步，已同意修改V R P 系统中的9 4 “ 行界面、用户手册、帮助界面和 部分源代码，停止销售诉讼中所提及的产品，在全球范围内只销售经过修改后的新产 品，并已将其相关产品提交给一个中立的第三方专家进行审核。 此次诉讼的完成， 标志着知识产权保护的一次胜利2 而华为的新闻发言人傅军则表示： 思科的一些表态违反了双方达成的和解协议，华为主动对有争议产品进行修改， 只是为了避免争端，并不是华为侵犯了其他公司的知识产权华为有三点需要说明： 第一，从此以后，思科再也不能就此案或相同事由提出诉讼 第二，律师费及诉 讼费由双方自行承担第三，思科认为华为侵权，但华为始终不这样看，华为有自 己的知识产权，但最后同意修改代码是为了避免争端。3 ( 二) 双方争议焦点 简单而言，双方在此案中的争议焦点就是：华为是否侵犯了思科的知识产权。 不难看出，虽然此案以和解告终，思科、华为两家仍然各执一词。 思科坚持认为华为公司侵犯了思科的知识产权。在思科的官方网站中，思科 列出了共4 条起诉理由：华为抄袭思科源代码、抄袭思科技术文件、抄袭思科命 令行界面( C L 卜t o f 姗a n dL i n eI n t e r f a c e ) 以及侵犯思科至少五项专利权。4 然 而，笔者在研读了思科的起诉书后发现，思科提交到德州联邦地区法院的起诉书 长达7 7 页，包括诉状2 5 页与证据5 2 页，其中证据部分涵盖了思科4 6 页的著作 1 以上案件发展过程参见新浪思科起诉华为侵权专题，h t t p ：t e c h s i n & c o m c n f o o t s c i s c o _ h u a w e i ，( 访问 时间2 0 0 9 年7 月) 。 2 王金元，思科撤诉，华为并非大赢家，h t t p ：t e c h 1 6 3 c o m s p e e i a l s s h u a w e i h t m l ，( 访问时间2 0 0 9 年7 月) 。 3 王金元，思科撤诉，华为并非大赢家，h t t p ：t e c h 1 6 3 c o m s p e c i a l s s h u a w e i h t m l ，( 访问时问2 0 0 9 年7 月) 。 4 参见思科美国官方网站新闻“C I S C OF I L E SL A W S U I T A G A I N S TH U A w E I ” h t t p ：n e w s r o o m c i s c o c o m d l l s c o r p ，( 访问时问 年7 月) 。_ 0 1 2 3 0 3 h t m l2 0 0 9 3 兰州大学硕士学位论文 关于思科诉华为的案例分析 权登记证和6 页与华为用户手册的比较图。诉状中，思科指控华为抄袭其命令行 界面，拷贝其用户文档、拷贝l O S 源代码，并提出了多达2 l 项的诉讼请求， 其中包括指控华为的数据通信系统软件V R P 触犯5 项与思科“私有协议“ 相关 的专利侵权1 ，此外，版权侵权2 项、商业秘密侵权1 项、普通法侵占1 项、违 反商标法的虚假陈述l 项、不正当竞争1 项、违反德州普通法和联邦商标法1 项、侵占1 项。2 可以说，思科的这次诉讼几乎覆盖了全部的知识产权内容。由 于思科指控范围涉及面过广，本文只针对思科指控华为侵犯其专利权进行分析。 而华为的观点是，自己仅使用了思科的“私有协议“ ，而且对思科私有协议 的使用也是在有限的范围之内( 即私有协议的保护区外) ，并且是在为满足用户 需求的不得己的情况下进行的。3 因此，华为提出的三项反诉分别为：华为对思 科的专利不构成侵权、判决思科专利无效以及思科不公平竞争。 在整个诉讼过程中，美国地区法院虽然做出了禁止华为公司使用思科公司的 用户手册和帮助文件以及部分路由器源代码的裁决，但该法院拒绝了思科公司要 求的范围更加广泛的产品禁止令，处理该案的法官并不认为思科有足够证据证明 它的部分软件源码被抄袭或偷窃。但是，该案以和解告终也意味着思科最终逃过 了美国的专利滥用审查。所以，该案到底谁是最终赢家，很难说清楚。 笔者认为：首先，华为公司并没有侵犯思科公司的专利权；其次，思科以技 术标准与专利权相结合的方式进行市场垄断，并拒绝许可华为使用，其行为实质 上属于专利权滥用。以下本文将做详细分析。 1 思科指控华为有以下五项专利侵权：1 、0 3 2P a t e n t ，名为艇T H o DA N DA P P A R A T U SF O RT O U T I N G C O M M U N I C A T I O NA l l O N GC O M P U T E RN E T W O R K S ：2 、5 9 9P a t e n t ，名为S T A N D B YR O U T E RP R O T O C O L ；3 、7 0 4P a t e n t ， 名为R E L I A B L ET R A N S P O R TP R O T O C O LF O RI N T E R N E T W O R KR O U T I N G ：4 、7 1 8P a t e n t ，名为S N A P S H O TR O U T I N G W I T HR O U T EA G I N G ；5 、2 5 1P a t e n t ，名为S N A P S H O TR O U T I N G 。参见思科美国官方网站提供的的起诉书全 文：h t t p ：n e w s r o o m c i s c o c o m d l l s f i l i n g p d f ，( 访问时间2 0 0 9 年7 月) 。 2 参见思科美国官方网站提供的的起诉书全文：h n p J l n c w s r o o m c i s c o c o f I 们l l s 倚l i n g p d ，( 访问时间2 0 0 9 年7 月) 。 3 丘慧慧，李顺明：“思科华为庭外和解”，载世界经济报道，2 0 0 3 年3 月1 3 日，第7 版。 4 兰州大学硕士学位论文关于思科诉华为的案例分析 二、案件法律分析 ( 一) 华为对思科的专利不构成侵权 l 、本案所涉路由协议的性质 本案中，思科指控华为将其拥有的5 项专利技术整合到华为名为“Q u i d w a y “ 的路由器和交换机中。思科在美国取得的这5 项专利权，全部都是与其所拥有的 路由协议有关。而思科的路由协议实际属于思科的私有协议。那么什么是私有协 议、路由协议昵? 这要先从现代网络通信系统说起。 在过去的二十年中，信息和通信技术( I C T ) 的发展经历了从一个封闭的系 统到大规模市场主导产品的过程，由于网络的大规模使用，I C T 的产品和服务发 展便有了“兼容性“ 和“交互性两个重要特点，即：各个生产商的产品之间必 须能够相互兼容、沟通。1 现代网络通信系统需要由众多的设备、通过复杂的流 程才能实现其通信功能。而互联网互通是通信网络的基本要求，因此，各种设备 要遵循共同的规范和约定，这就是所谓的通信标准。 我们所熟知的传统意义上的标准，是公共领域的技术与知识，多体现为对产 品或服务的技术要求和质量要求，是对产品技术先进性与可靠性的规范，目的在 于为人们提供平均的判断尺度，一般情况下，与知识产权没有联系。2 但随着现 代科技的不断发展，技术成为企业发展的基础，有了知识产权的保护后，企业经 营者便能够通过对技术的控制来占有市场。因此，本文中所说的标准，与传统意 义上的标准不同，它是一种技术标准，“是指一种或一系列具有一定强制性要求 或指导性功能、内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件。其目的是让相 关产品或服务达到一定的安全要求或进入市场的要求。它的本质是一种社会公共 资源。“ 3 1 P a u lB e l l e f l a m e ，C o o r d i n a t i o nO i lF o r m a lV Sd eF a c t oS t a n d a r d s ：AD y n a m i cA p p r o a c h s 1 E u r o p e a nJ o u r n a lo f P o l i t i c a lE c o n o m y V 0 1 18 ，I s s u el ，p p 15 3 17 6 ，2 0 0 2 2 吕明瑜：“技术标准垄断的法律控制”，载法学家2 0 0 9 年第l 期。 国际标准化组织I S O 和国际电工委员会I E C 于1 9 9 1 年联合发布第2 号指南标准化与相关活动的基本术语及 其定义( 1 9 9 1 年第六版) 。有学者认为：标准化活动由制订、发布和实施标准所构成。标准化的重要意义 在于改进产品、工艺和服务的使用性，以降低成本提高效益，便于技术协作，消除贸易壁垒。我国政府文 件将之解释为：在经济、技术、科学及管理等社会实践中，对重复性事物和概念通过制定、实施标准，达 到统一，以获得最佳秩序和社会效益的过程。参见李祖明：“标准与知识产权”，载法学杂志2 0 0 4 年l 5 兰州大学硕士学位论文 关于思科诉华为的案例分析 在通信系统中，由于通信双方需要通过一致的“通信协议“ 才能无差错地完 成通信，这些“通信协议“ 就成为了标准的一种。客观地说，这些标准非常重要， 如果没有这些标准，厂家很有可能在多种不同的技术系统中进行争斗，其生产的 花样繁多的产品之间将无法兼容，消费者不仅容易被名目繁多、互不相通的技术、 产品所困扰，而且会承担高昂的转换成本费，比如更换旧的设备以适应新的技术 系统。 众所周知，通信网络的基本特点是开放和互联互通，它是通过各国行业立法 和国际标准组织( 比如国际电信联盟I T I _ 也t e m a t i o n a lT e l e c o m m u n i c a t i o n U n i o n ) 来保证的。由这些标准化组织( 比如I S O 、I E C 或区域标准化组织建立 的有关国际标准以及政府标准化组织) 依照法定程序选择、确定、公告、建立并 管理的标准，就是技术标准中的一种我们称之为法定技术标准( D eJ u r e S t a n d a r d s ) 。2 与法定技术标准相对应的，是事实技术标准( D eF a c t oS t a n d a r d s ) ，它是指 在没有任何官方或准官方标准设定机构批准的情况下，企业自身通过市场进程成 功地使业界接受某种技术而形成的标准。3 事实技术标准又可分为两类，一类是 单个企业或具有垄断地位的极少数企业，基于市场优势地位而形成的统一或者单 一的产品标准；一类是企业联盟所形成的事实技术标准，如美国微软公司的 w i n d o w s 操作系统和英特尔公司的微处理器标准，4 美国学者称之为“W i n T e l 联 盟”5 以及D V D 技术中的6 C 、3 C 等。本文将要详述的是第一种事实技术标准， 思科公司的“私有协议”( P r o p r i e t a r yP r o t o c 0 1 ) ，就属于这类事实技术标准。思 科的私有协议( 其中路由协议便属于私有协议的一种) 6 是企业自己制订的，属 于企业标准，主要用途和目的是在其企业自己生产的设备之间使用，故协议实现 月第2 5 卷。 1 B e k k r e r s V e r s p a g c nB ，S m i t sJ ，I n t e l l e c t u a lP r o p c r t yR i g h t sa n dS t a n d a r d i z a t i o n ：t h eC a s eo f G S M 们 T e l e c o m m u n i c a t i o nP o l i c y , V 0 1 2 6 ，p p 17 l 1 8 8 ，2 0 0 2 2 张平，马晓：标准化与知识产权战略，知识产权i l j 版社，2 0 0 5 年第l 版，第2 页。 3 张平，马晓：标准化与知识产权战略，知识产权出版社，2 0 0 5 年第l 版，第2 4 页。 4L e aG H a l lPS t a n d a r d sa n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ：a l le c o n o m i ca n dl e g a lp e r s p e c t i v e 川I n f o r m a t i o n E c o n o m i c sa n d P o l i c y , V 0 1 1 6 ，P P 6 7 - 8 9 ，2 0 0 4 5 “W i n t e l 联盟”：微软公司不断升级其视窗操作系统，新升级的操作系统对C P U 等硬件设备的要求不断 提高，而i n t e l 公司则不断升级该公司的C P U 以支持微软的操作系统，两方将其私有协议与创新升级结合 起来形成一个垄断联盟，即所谓的W i n t e l 联盟。 6 路由器主要的作用是实现将一个网络的数据包发送到另一个网络，路由协议就是在路由指导数据包发送 过程中事先约定好的规定和标准，通过在路由器之问兵享路由信息来支持呵路由协议，上文所述的网络“兼 容性”“交互性”对于由路由器主导的整个网络运行效率至关重要 6 兰州大学硕士学位论文关于思科诉华为的案例分析 细节和关键内容不对外公开与转让。1 而后，随着思科在国际互联网通信设备中 建立起的的垄断地位，其“私有协议”事实上已经成为了行业标准和国际标准。 简单地用图表来表示上述技术标准的分类，即为： A 按标准的适用范围划分： B 按照标准的制定主体与程序划分： 2 、私有协议如何与知识产权侵权相联系 笔者了解到，华为在宣传自己的Q u i d w a y 路由器产品时称“该产品可以在 不影响安全和运行的前提下代替思科的产品。思科却宣称华为所言的共用性是 “基于对思科的知识产权全盘盗用的基础上“ 。这里的争论核心问题就是“私有 协议“ 这一事实标准的使用是如何与知识产权侵权联系的。要解决这个问题，首 先要明白法定技术标准与事实技术标准的重要区别。 1 参见通信世界“投资与合作”专题部：“反私有协议自皮书”。 7 兰州大学硕士学位论文 关于思科诉华为的案例分析 同样作为技术标准，法定技术标准和事实技术标准之间存在一定的共性：二 者均给出了特定技术的水平线；二者中均含有一定的知识产权；二者均可以通过 许可授权给其他企业进行使用；事实标准发展到一定程度有可能转化为法定标 准。1 但二者制定主体的不同决定y - - 者的巨大差异。相比事实技术标准，法定技 术标准的制定要求公正、公平和协商一致，因为它要求各成员一起参与标准的制 定过程，其基本原则就是要保证标准不为极少数的厂商控制，力求避免对其他厂 商的不公正。而作为事实标准，由于是企业内部制定，私有协议便具有封闭性、 排他性、个人盈利性等特点，理论上讲，从法定技术标准的制定过程来看，它比 私有协议更为合理和透明，因此，从社会和行业发展角度来考虑，应多采用透明 性强、兼顾多方利益的法定标准。2 然而，法定技术标准也有其缺陷发展的滞后性。与I T 产业迅速发展的 实际情况相反，制定法定标准的过程往往非常缓慢及复杂，私有协议在这方面却 有其快速、方便的优势，由于私有协议能迅速反映市场需求，所以在新的技术领 域也较法定技术标准发展更快。3 相比传统产业，互联网还是一个新生事物，此前很长一段时间，业内没有标 准，先进入者，比如思科公司，在标准、协议上便可占据优势地位。国际标准化 组织如国际电信联盟和互联网工程任务组( m T I L 枷eI n t e m e tE n g i n e e r i n g T a s kF o r c e ) 虽然后来制定了一套国际标准协议，但由于法定技术标准的滞后性 造成现今采用“私有协议”的网络还是占大多数。拿我们国家来举例，我国的运 营商上世纪9 0 年代才开始提供公共互联网服务，而思科的第一台多协议路由器 是于1 9 8 6 年面市的，当时思科的互联通信设备几乎是我国的唯一选择，因此思 科的私有协议在我国通信网络行业也具有垄断地位。4 而且，“对于后来进入该行 业的企业，为了能将其设备出售，也不得不支持这些私有协议。5 造成这种情形 的原因是，之前思科产品的覆盖面已经很广泛，原有网络在升级的同时，新进的 设备必须和原有的网络兼容，因而事实上，目前的实际情况与学者推崇的方式相 1 吕明瑜：“技术标准垄断的法律控制”，载法学家2 0 0 9 年第l 期。 2 P a u lB e l l e f l a m e ，C o o r d i n a t i o no nF o r m a lV Sd eF a c t oS t a n d a r d s ：AD y n a m i cA p p 眦h 川E u r o p e a nJ o u r n a lo f P o l i t i c a lE c o n o m y V 0 1 1 8 ，I s s u e1 ，p p 1 5 3 一1 7 6 2 0 0 2 3 同本页注l 。 4 参加张平、马晓：“从思科诉华为案谈发明、产业标准与知识产权”，科技与法律，2 0 0 3 年，第l 期。 5 参见王先林：“知识产权与反垄断思科与华为知识产权之争的聚焦点”， ，2 0 0 8 年第2 2 卷第5 期。 2 l 兰州大学硕士学位论文关于思科诉华为的案例分析 但规定实施强制许可的前提条件过于死板，且只包括四种：1 、具备实施条件的 单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合 理长的时间内获得这种许可时；2 、在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者 为了公共利益的目的；3 、一项取得专利权的发明或者实用新型比前一项的专利 权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一 发明或者实用新型的实施的；4 、在依照前述情形给予实施强制许可的情形下， 国务院专利行政部门根据前一专利人的申请，也可以给予实施后一发明或实用新 型的强制许可。 此外，专利法实施细则第七十二条规定：“国务院专利行政部门作出的给 予实施强制许可的决定，应当限制强制许可实施主要是为供应国内市场的需要； 强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实施仅限于公共的非商业性 使用，或者司法程序或者行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用。“ 可见，我国之前的强制许可的法律依据较少，适用条件也较为苛刻，而且， 专利强制许可属于行政许可，由国务院专利行政部门受理，法院的作用几乎被忽 略。截止2 0 0 6 年，我国的专利实践中尚未出现强制许可的案例。1 第三次修改后的专利法，毫无疑问，强制许可是其亮点所在。其中第四 十八、四十九条规定如下： 第四十八条有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位 或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可： ( 一) 专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年， 无正当理由未实施或者未充分实施其专利的； ( 二) 专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行 为对竞争产生的不利影响的 第四十九条在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的， 国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可 与修改前的专利法相比，现行专利法对强制许可的条件做了更具体的规定， 并增加了给予强制许可的新的依据，明确规定了对享有独占权而不实施或者不允 许其他人实施的行为应予以规制，更重要的是，法律禁止利用专利权实施垄断行 1 王先林：知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 0 7 页。 兰州大学硕士学位论文关于思科诉华为的案例分析 为，这与本文后面将要谈到的反垄断法第五十五条的规定也有了一定的衔接。 3 、技术标准中专利权滥用立法不足及完善 首先，我国立法中没有对“专利权滥用“ 给出明确的概念，这就给实际操作 带来了一定的难度：法官根据什么来判定企业具有滥用其专利权的行为? 笔者认 为，可以借鉴郑思成教授在其民法典( 专家建议稿) 知识产权篇第一章的禁 止知识产权权利人滥用权利的条款，第2 2 条：知识产权的权利持有人不得滥用 权利，尤其不得借助知识产权在转让中实施不合理的限制贸易行为。他解释道： “本条来自世界贸易组织T r i p s 第8 条第2 款。该条第l 款是以国际组织对成员 的一种希望、愿望的语气表达的，难以搬入国内法。而第2 款关于禁止知识产权 权利人滥用权利，则是各国立法中均应注意的。况且，这第2 款还有同一个协议 的第4 0 条加以具体化，也是成员国应当在立法及执行方面履行的义务。“ 1 其次，正如上文所述，许多私有协议的专利权人会通过技术标准的合法性来 掩盖其滥用行为的违法性，思科就是如此，因此私有协议专利权的滥用更具有隐 蔽性，专利法中单纯的原则性规定很难对付诸如思科这种复杂而隐蔽的专利 权滥用行为。 由于事实标准中的专利权滥用问题比较隐蔽，世界上比较通行的做法是规定 较为具体的操作指南。因此，专利法应从侵犯专利权的民事经济赔偿责任的 角度，对超出合法垄断的滥用，予以直接规范2 ：即明确规定禁止专利权滥用原 则，列举专利权滥用情形，并且专利法实施细则也应作出有关技术标准专利 权滥用的操作细则的修改，以确保其在司法实践中的可操作性。比如，设立专节 规制技术标准中知识产权的滥用行为，特别对比较常见的集中表现形式，如上文 提到的故意不披露专利权信息、拒绝提供关键设施、通过专利联营滥用专利权等 行为作较为详细的规制。关于本案中的拒绝提供关键设施行为，可以借鉴前文提 到的美国司法实践中比较成熟的理论进行判断：第一，独占者控制了该关键设施： 第二，该设施对于其他企业参与竞争是必不可少的；第三，竞争者不能在合理努 力的范围内再复制同样的设施；第四，独占者拒绝竞争者利用该关键设施，且独 占者提供该关键设施是可能的。3 还有学者建议，应在专利法中直接规定专利权 1 参见郑思成：郑思成文选，法律出