公司法的修改与解释：以司法权的适度干预为中心

1 / 22 公司法的修改与解释：以司法权的适度干预为中心 目录 一、树立 立法宜细不宜粗 的新理念，切实增强新公司法的可诉性 二、新公司法应当确认的诉讼类型 三、新公司法应当为司法解释预留制度接口 四、法官应当受理法无明文规定或规定不明的公司纠纷案件 五、法院在积极介入公司内部 法律 关系的时候，应当审慎而为 我国公司法修改工作旨在紧锣密鼓地进行。现行公司法原则性较强，可操作性较弱，可诉性更弱，法官和 律律师不免发出 遥看草 色色近却无 之憾。不仅 当当事人在公司设立与运 作作实践中面对着无数法 律律纠纷经常手足无措， 就就是 法院也往往面临无 法法可引的窘境。例如， 股股东资格如何确认？名 义义股东与实际股东间的 纠纠纷如何解决？公司僵 局局如何打破？股东退股 是是否允许？股东除名是 否否允许？股东可否提起 解解散公司之诉？召集程 序序与决议程序有瑕疵的 股股东大会决议究竟属于 可可撤销决议，抑或无效 决决议？现行公司法对以 上上 问题 皆语焉不详 ，亟待在新公司法 中中补阙。本文拟 就人民 法法院适度干预公司生活 的的立法论与解释论作一 初初探。 2 / 22 一、树立 立 法法宜细不宜粗 的新理 念念，切实增强公司法的 可可诉性 我国新公司法 应应当具有明确的倡导性 。公司法作 为立法者鼓 励励投资、保护交易安全 的的基础性商事立法，可 誉誉为资本市场的 圣经 。投资者和公司各方 当当事人只有准确解读了 立立法者的立法意图，才 能能在作出商事活动决策 之之前胸有成竹。因此， 立立法者必须清晰地向国 内内外投资者传递新公司 法法有别于旧公司法的全 新新理念和政策取向，如 鼓鼓励什么、禁止什么、 允允许什么，限制什么。 无救济即无权利。作为 推推动和规范投资活动的 公公司法不仅仅是政策宣 言言书。优秀的公司法除 了了倡导性，还应具有可 操操作性。换言之，一部 好好的公司法不仅好看， 还还应好用、管用、能用 、易用、实用。实 际上 ，以倡导性见长的宪法 ，也存在着如何增强其 可可操作性的学术 研究 课题。对于公司法而 言言，其旺盛的生命力更 是是深深植根于可操作性 。而可操作性的核心 内内容 在于可诉性。公 司司法的可诉性强调，在 股股东和公司各方当事人 设设立公司、治理公司、 解解散公司的实践中出现 纠纠纷时，法官可以援引 公公司法足以为当事人解 决决纠纷提供快捷、高效 、低成本的救济通道。 新新公司法既 然在公司各 方方当事人发生纠纷时能 够够做到滴水不漏，也能 够够帮助各方当事人将制 度度设计缺陷导致的公司 纠纠纷消灭在萌芽状态。 新新公司法诞生之前，立 法法者就应认真拷问自己 ：这部新公司法能3 / 22 否经 受受公司、股东和高管人 员员等各方当事人在诉讼 过过程中的考验？ 制约 现现行公司法可诉性 的的一个主要原因是， 立立法宜粗不宜细 的立 法法思维模式。改革开放 以以来， 立法宜粗不宜 细细 曾长期成为我国立 法法机关从事商事立法和 经济 立法的重要指 导导思想。这一指导思想 的的形成有其产生的独特 历史 背景，对于指 导导我国的经济立法工作 走走向正确的快速轨道， 对对于及时调整、推动和 规规范沸腾的经济体制改 革革事业发挥了积极的历 史史作用。平心而论， 立立法宜粗不宜细 是我 国国上一 世纪七十年代末 至至 20 世纪末的唯一正 确确的立法技术选择。原 因因之一是，我国 社会 主义经济体制的改革 路路径具有摸着石头过 河河 的特点，不仅政府 、而且 企业 和社会 各各界对于微观经济体制 改改革的目标模式并非先 知知先觉。在这种情况下 ，公司法的起草也只能 采采取 宜粗不宜细 的 指指导思想。原因之二是 ，虽然我国在上一世纪 八八十年代曾出现数次 大大办公司热 、皮包公 司司泛滥的历史教训，但 真真正规范的公司实务经 验验不足，学者的公司法 理论 储备尚不充分 ，立法者对国外的公司 法法最新 发展 动态并 不不十分熟悉。 因此，即 使使立法机关矢志提高公 司司法的可操作性，也是 心心有余而力不足。转贴 于于论文联盟 http:/ 弹指一挥间， 1 993 年公司法 实实施距今已十年有余。 在在此期间，学术界对主 流流市场 经济 国家的 公公司法已经积累4 / 22 了较为 全全面、 科学 的 研 究究 成果，经济 发展 程度不同的各地人民 法法院也积累了不少成功 的的公司法判例，党和国 家家建立和完善 社会 主主义市场经济体制的决 策策更加明朗而具体，商 人人和律师在公司实践中 也也锤炼得更加智慧。有 鉴鉴于此，笔者建议 立 法法宜粗不宜细 的理念 逐逐渐淡出商事立法舞 台 ，而立法宜细不宜粗 的理念登场已经水到 渠渠成。 为增强公司法 的的可诉性，立法者需要 扭扭转长期以来的 立法 宜宜粗不宜细 的思维模 式式，尽量将公司法实践 中中已经看准、能够看准 的的 法律 关系作出清 晰晰、严谨、全面的界定 。从立法语言上看，立 法法者在法律条款能够缩 写写、也能够扩写的情况 下下，应当尽量采取扩写 式式的写作思路。从公司 法法律规范的逻辑构成看 ，既要从正面揭示行为 规规则的内涵和程序，也 要要从反面明确违反行为 规规则的法律效果。建议 公公司法增加定义条款， 以以增强公司法的可操作 性性。当然，新公司法 不是百科全书，不能 事事无巨细、网罗无遗， 但但应当成为公司法律关 系系各方当事人的北斗星 和和导航器，具有方向 指 引引的功能。 为增强公 司司法的可诉性，立法者 应应当自觉换位思考，树 立立商人思维、法官思维 、律师思维。法律乃公 器器也。包括公司法在内 的的法律实质上是立法者 向向纳税人提供的公共产 品品。但是，制度供给方 与与制度需求方的思维模 式式既有相同之处，也有 迥迥异之点。倘若立法者 仅仅仅习惯于从制度供给 方方的角度5 / 22 思考 问题 、解决问题，最终的立 法法产品有可能偏离制度 需需求方的立法需求，要 么么该规定的情形没有规 定定、不该 规定的情形却 规规定过多、该放松管制 的的情形没有放松管制、 该该规定的救济措施没有 规规定。立法者虽然主观 愿愿望良好，但倘若不了 解解商人的思维方式，有 可可能隔靴搔痒甚或帮倒 忙忙 。鉴于商人、律师和 法法官的智慧高于立法者 的的智慧，立法者不仅应 当当通过座谈会、问卷调 查查等方式认真倾听制度 需需求方的意见和呼声， 而而且应当自觉换位思考 ，主动从商人、律师和 法法官的角度修改公司法 。 为增强公司法的可 诉诉性，立法者应当大胆 借借鉴国际立法经验。公 司司和公司制度是舶来品 。公司法的一般性总是 大大于其特殊性。为了最 大大限度地吸引外 资、留 住住内资，我国新公司 法法应当尽可能多地体 现现出国际化色彩，从而 成成为对国际投资者友好 的的公司法。因此，立法 者者应当认真移植和借鉴 反反映公司法可诉性的国 际际公司法惯例，努力使 新新公司法的可诉性 与与世界发达国家公司法 接接轨。在借鉴国际经验 时时，倡导忠实移植，反 对对东施效颦。当然，对 发发达国家公司法经验的 吸吸收借鉴应当从 中国 国情出发，避免照抄 照照搬。例如，我国法官 的的公司法业务素质参差 不不齐，这就决定 了公司 法法应当比比发达国家公 司司法更具有可操作性， 从从而在一定程度上避免 法法官滥用自由裁量权； 我我国不少人民群众公司 法法意识和知识有限，这 就就决定了公司法应当包 含含适度的倡导性和指引 性6 / 22 性规范，立法用语应当 尽尽量朴实易懂。但从中 国国国情出发不应当被解 释释为迁就和保护落后。 新公司法还要认真梳 理理和 总结 我国公司 法法实践中的成功经验与 反反面教训。凡是实践证 明明是成功的经验，新公 司司法都应坚持和发展； 凡凡是实践证明是失败的 教教训，新公司法都应摒 弃弃和否定。建议公司法 修修改小组对我国公司法 实实践中的成功经验与反 面面教训进行一次全面系 统统的调查和 分析 。 立立法者应当认真研究各 级级人民法院的公司法判 例例， 并对司法实践中暴 露露出的法律问题予以认 真真统计和类型化，并从 国国外立法例和学术研究 成成果中寻找可行、合理 、低成本的解决方案。 立立法者还应当组织商人 协协会对各个行业的公司 法法商事习惯做一次全面 普普查。毕竟，公司法越 接接近商事习惯 ，就越接 近近商人的法律感情，就 越越有可能成为对商人友 好好的善法。转贴于论文 联联盟 http:/ 为增强公司法的可诉性 ，新公司法要正确 处处理好实体 法律 规 范范与程序法律规范的相 互互关系。从规范构成角 度度看，公司法主要以实 体体法律规范为主。但是 ，新公司法有必要 对对妨碍公司 诉讼的民 事事诉讼法及其司法解 释释中的法律规范予以创 新新与变革。例如，现行 民事诉讼法第 108条第 1 项之规定就堵 塞塞了股东提起代表诉讼 的的通道。新公司法 有有必要围绕股东代表诉 讼讼等程序性规范，对原 、被告7 / 22 和第三人诉讼主 体体的确定、管辖范围、 法法律适用、诉讼时效等 诉诉讼规则作出详细规定 。对于其他公司诉讼规 范范的设计，公司法也应 尽尽量细化，避免将本应 由由公司法解 决的 问题 留待司法解释解决。 二、新公司法应当确认 的的诉讼类型 新公司法 有有必要在年 月月日最高人民法院 民民事案件案由规定 的 基基础上，进一步充实公 司司法律关系主体的请求 权权基础，进一步扩张公 司司诉讼案件的新案由， 以以囊括公司、股东、经 营营者、公司债权人相互 之之间有可能发生的各类 诉诉讼。 股东对公司提 起起的诉讼既包括自益诉 讼讼，也包括共益诉讼； 既既包括确认之诉，也包 括括给付之诉、变更之诉 。具体说来，股东诉讼 包包括但不限于以下类型 ：股权确权之诉；股东 请请求公司协助办理公司 股股东名册变更之诉；股 东东要求公司给付已宣布 股股利之诉；受压榨股东 请请求法院责令公司分配 股股利之诉；股东请求公 司司给付应分配的剩余资 产产之诉；出资证明书或 股股票交付之诉；请求公 司司召开股东大会之诉； 增增资或新股发行停止请 求求之诉；股东大会决议 无无效确认之诉；股东大 会会决议变更或者撤销之 诉诉；董事会决议无效确 认认之诉；董事会决议变 更更或者撤销之诉；监事 会会决议无效确认之诉； 监监事会决议变更或者撤 销销之诉；行使知情权之 诉诉；新股发行无效确认 之之诉；章程或者章程条 款款无效确认之诉；公司 合合并、分8 / 22 立停止请求之 诉诉或无效确认之诉；公 司司在招股说明书等信息 披披露文件中虚假陈述损 害害赔偿之诉；违法减资 行行为停止请求之诉或无 效效确认之诉等。 公司 对对股东提起的诉讼包括 ：股东 自行召集股东会 时时董事会与监事会成员 出出席股东会之诉。股东 补补足出资额给付之诉； 股股东抽逃出资或退股股 款款返还之诉；发起人过 失失损害赔偿之诉；股东 违违法买卖股票所得收益 介介入权之诉；股东违法 取取得剩余财产返还之诉 等等。 股东针对股东的 侵侵权或者违约行为也可 提提起以下诉讼：股权共 有有确认之诉；股东未按 约约定出资的违约之诉； 股股东出资无效确认之诉 ；股权转让时转让方交 付付股权之诉；股权转让 时时受让方价款给付之诉 ；股权转让合同无效确 认认之诉；股权转让合同 撤撤销之诉；股东权效力 变变动确认之诉；股东对 违违法取得股利 的股东提 起起代表诉讼；小股东对 违违背对小股东诚信义务 的的控制股东而提起的侵 权权之诉；股份公司设立 不不成或募股批准被撤销 时时发起人返还股款之诉 ；受害股东对股票违规 交交易者的损害赔偿之诉 ；股东承担连带责任后 对对其他股东的追偿之诉 等等。 公司对经营者提 起起的诉讼包括：董事、 监监事、经理违反诚信义 务务的侵权损害赔偿之诉 ；董事、监事、经理违 反反善管义务的违约赔偿 之之诉；董事怠于行使公 司司归入权的损害赔偿之 诉诉；清算组成员损害赔 偿偿之诉等。倘若公司拒 绝绝或者怠于9 / 22 提起前述诉 讼讼，股东有权提起股东 代代表诉讼等。 转贴 于 论论文联盟 http:/ 债权人对股东提 起起的诉讼包括：公司违 法法分配股利时债权人对 股股东的代位权诉讼；股 东东滥用有限责任待遇和 法法人资格时债权人依据 掀去法人面纱 理 论论 对股东提起的债务 清清偿之诉；债务担保之 诉诉。 此外，经营者也 可可以对公司提起报酬给 付付之诉等诉讼。当然， 有有些公司诉讼类型可以 不不在公司法中作出规定 ，而是留待证券法 、合同法、继承 法法、婚姻法等相 邻邻法作出规定更加妥当 。 三、新公司法应当 为为司法解释预留制度接 口口 随着 1993 年 公公司法的颁布和实施 ， 公司法在规范和推动 公公司设立、运营方面的 积积极作用日益凸现，不 仅仅国有 企业 公司制 改改革步伐加快，公司型 的的非公有制企业亦日益 壮壮大，人民法院和仲裁 机机构受理的公司法纠纷 案案件数量愈来愈多，法 理理含量愈来愈高。例如 ，北京市法院系统 20000 年受理的公司纠纷 案案件为 56 件； 2001 年达到 132 件，同 比比上升 135； 20002 年增至 427 件， 同同比上升 223； XX 年又飙升至 819 件 ，同比上升 92。对 于于许多法院来说，涉及 公公司纠纷案件尚属于新 类类型案件，法官在审理 案案件过程中需要作出很 多多属于探 索性和 开创性 的的判决，法官经验的积 累累和理论准备工作明显 不不足。各法院普遍感到 审审理此类案件难度较10 / 22 大 ，少部分法院有力不从 心心的感觉。由于各法院 所所处地理位置及 经济 发展 程度的差异 ，案件审理水平呈不均 衡衡状态。 1 由于 公公司法可诉性较弱，致 使使不少 法律 制度滞 后后与缺位，加之公司法 理理论储备和法院判例积 累累不足，公司法纠纷案 件件已成为我国不少法院 商商事审判中的一块 烫 手手山芋 。在各级法院 审审结的公司法纠纷案件 中中，从程序到实体都存 在在着裁判不统一的 问 题题 ，不同法院对同类 案案件作出截然相 反判决 的的现象并不罕见，直接 损损害了法院判决的权威 性性。笔者在某高院讲课 时时获知，该法院系统对 一一审公司法案件的改判 率率高达 70%以上。可 喜喜的是，二审判决能够 纠纠正一审判决；可忧的 是是，倘若一审判决正确 ，二审判决的改判则铸 就就了生效的错判。 为 缓缓解公司法审判实务中 无无法可引的问题，一些 省省级高级人民法院开始 出出台一些内部的公司法 审审判指导意见，以统一 当当地法官的裁判思维， 维维护司法尊严。例如， 北北京市高级人民法院深 入入 研究 了该市三级 法法院自 2002 年至 XX 年审理的各类疑难案 件件，并多次召开三级法 院院和专家学者共同参加 的的论证会、研讨会，于 XXX 年 2 月出台了关 于于审理涉及适用公司法 案案件若干问题的指导意 见见送审稿。浙江、江 苏苏等地的高级人民法院 也也陆续出台了类似的法 院院内部指导意见。 为 了了提升全国高级人民法 院院审理公司纠纷案件的 业业务11 / 22 水准，提高司法权 干干预公司法律生活的效 率率，最高人民法院在认 真真领会民法通则、 合同法、民事诉 讼讼法、公司登记管 理理条例等法律规定的 立立法本意的基础上，认 真真 总结 各级人民法 院院审判实践，谦虚而广 泛泛地听取学界意见，并 数数易其稿，终于在 XX 年年下 半年推出了公司法 的的第一部分司法解释草 稿稿，即关于审理公司 纠纠纷案件若干问题的规 定定征求意见稿。公 司司法解释草稿在人 民民法院报和相关网站 刊刊登后，在企业界和法 律律界引起强烈共鸣，受 到到了 社会 各界的普 遍遍赞扬。但随着公司法 修修改工作 的启动，最高 人人民法院暂时搁置公 司司法解释草稿，待新 公公司法出台后再作处理 。这一态度非常谨慎、 稳稳妥。转贴于论文联盟 http:/ 那 么么，在新公司法出台以 后后，最高人民法院是否 需需要出台配套的司法解 释释呢？对这一 问题 的的回答要视两种不同情 况况而定：倘 若新公司法 的的可诉性极强，则公司 法法司法解释有可能变得 多多余；倘若新公司法的 可可诉性并无根本性改善 ，则公司法司法解释出 台台仍有其必要性；倘若 新新公司法的可诉性得到 了了根本性改善，但仍有 意意犹未尽之憾，则公司 法法司法解释也有其必要 性性。 笔者认为，新公 司司法必须增强其可诉性 ；否则，公司法的修改 就就失去了意义。立法者 应应当全力以赴增强公司 法法的可诉性，但是立法 者者会面临严峻的挑战： 其其一，从立法者的智慧 看看，纷繁复杂、变动不 居居的公司实践对游戏规 则则的 科学 12 / 22 性、公正 性性和可行性的要求是一 个个挑战。立法者如果对 某某一公司 法律 现象 尚尚无成熟的看法，极有 可可能对其已经意识到的 法法律漏洞采取搁置态度 ，并将其留待未来公司 法法修改时填补。其二， 从从立法语言的角度看， 具具体、复杂的调整对象 对对于抽象的法律语言来 说说也构成了严峻的挑战 。尤其是在现行公司法 立立法框架和行文风格不 作作结构性调整的背 景下 ，要实现新公司法百分 之之百的可诉性存在着技 术术上的障碍。 公司 法法的修改永无止境。此 次次修改虽属全面修改， 但但无法毕其功于一役。 因因此，新公司法必须抓 住住公司诉讼中迫切需要 解解决的基本问题、重大 问问题与 现实问题，如公 司司设立制度、一人公司 制制度、公司资本制度、 公公司治理结构制度、股 东东权保护制度、公司解 散散清算制度等。对于学 理理上有争论，但在实践 中中不属于非常急迫的问 题题，可以在立法过程中 暂暂时搁置，留待学术 研研究 成果成熟以后再 作作修改。 倘若出现了 前前述第二种、第三种情 况况，新公司法颁布以后 仍仍然需要司法解释，最 高高人民法院仍应重新启 动动司法解释的起草工作 。鉴于后续的司法解释 工工作，立法者倘若实在 无无力对公司诉讼的法律 规规范作出详细设计，也 应应在公司法中规定粗线 条条的基本法律制度，以 便便为日后最高 人民法院 起起草公司法司法解释和 法法官、仲裁员行使自由 裁裁量权预留 制度接口 。 制度接口 对于 密密切衔接法律和司法解 释释之间的法律适用关系 ，确保公司法律制度的 完完整性、统一性。 制 度度接13 / 22 口 的重要意义宛 如如开发商向消费者交付 的的毛坯房中的电线接口 、电话线接口、有线电 视视线接口。倘若消费者 购购买的毛坯房中缺乏这 些些接口，消费者在开展 内内部装修时将举步维艰 。 而现行公司法预留 的的 制度接口 显然不 足足，并束缚了司法解释 的的手脚。由于制度接口 不不足，司法解释的正当 性性很难从公司法找到法 律律依据。面对制度接 口 不不足的现状，最高人民 法法院只有两个选择：要 么么坐视立法漏洞而无所 作作为；要么超出法律规 定定的范围制定善意、创 新新的司法解释。就后者 而而言，由于司法解释的 效效果实质上不再是解释 法法律规则，而是创设法 律律规则，在学理上实有 良性违宪 之嫌。为 鼓鼓励最高人民法院出台 高高质量的司法解释以济 法法律之穷，立法者应当 结结合司法实践中有可能 出出现的公司诉讼类型， 环环顾新公司法框架中的 制制度接口现状，并及时 增增加相应的制度 接口。 例如，现行公司法并未 规规定公司法人资格否认 理论 ，致使一些控 制制股东运用 草船借箭 、 借尸还魂 、 坚坚壁清野 、 瞒天过 海海 、 天女散花 等 阴阴谋诡计，滥用法人资 格格、欺诈坑害债权人的 情情形比比皆是。因此， 立立法者应在诚实信用原 则则和公平原则的指引下 ，大胆导入公司资格否 认认制度，承认股东有限 责责任原则之例外： 当 股股东为回避其法定或约 定定义务而滥用其股东有 限限责任待遇，致使其与 公公司在财产、人格等方 面面混淆不分、损害债权 人人利益时，法院或仲裁 机机构14 / 22 有权在该特定案件 中中否定公司的法人资格 ，责令有过错的股东直 接接向公司债权人履行法 律律义务、承 担法律责任 。有了这项原则规定 作作为制度 接口，最高人 民民法院就可以此为据出 台台相应的司法解释。对 于于股东代表诉讼制度、 股股东大会决议无效确认 之之诉和股东大会决议撤 销销之诉等诉讼制度而言 也也是如此。转贴于论文 联联盟 http:/ 四、法官应当受理法 无无明文规定或规定不明 的的公司纠纷案件 有 法法律 ，就有漏洞。世 界界上不存在没有漏洞的 法法律。立法者固然应当 在在公司法和证券 法法中进一步充实公司 法法的实体规范，在民 事事诉讼法进一步充实 争争讼法律规范，为人民 法法院创造良好的立法环 境境。但立法者并非先知 先先觉。由于公司法律生 活活的复杂与变动 不居， 立立法者本事再大，智慧 再再多，也无法对将来发 生生的公司纠纷料事如神 ，规定得滴水不漏。 公公司法如此，证券 法法也不例外。例如， 证券法对于内幕交 易易行为与操纵市场行为 所所导致的民事责任 问 题题 就未作出具体规定 ，致使许多法院对这两 类类行为引发的民事案件 采采取暂不受理的态度。 在审判实践中，由于 我我国不承认判例法，而 且且公司立法本身不完善 ，常有法院以法律没有 明明文规定或者规定不明 确确15 / 22 为由，拒绝受理股东 、公司、经营者之间的 纠纠纷。不少法官认为公 司司与股东的关系似乎是 公公司的内部家务事，担 心心法院介入会越权；还 有有些法官担心自己对法 无无明文规定案件所作的 判判决容易被上级法院改 判判。在立法存在漏洞的 情情形下，最高人民法院 应应当及时出台公司法 的司法解释。但在立 法法规定和司法解释尚付 阙阙如的情况下，人民法 院院能否以立法缺乏明确 规规定为由拒绝受理呢？ 回答是否定的。民商 法法与刑法根本区别在于 ， 现代 刑法倡导罪 刑刑法定，反对类推制度 ；而现代民商法则倡导 私私法自治，鼓励扩大民 商商法的适用范围。在许 多多市场 经济 发达国 家家，法官以法律没有规 定定为由拒绝受理民事诉 讼讼案件是违法的。例如 ， 法国民法典第 4 条条明确规定： 法官借 口口法律无规定、不明确 或或者不完备而拒绝审判 者者，以拒绝审判罪追诉 之之 。笔者也曾于 20001 年 12 月就此请教 来来访的德国民法学家派 佛佛尔教授，德国民法 典典中缘何没有类似规 定定？答曰：此乃常识问 题题，不需在德国民法 典典中专门规定。笔者 22002 年 10 月 23 日日造访日本东 京地 方 法法 院民事法官时，也 被被告知日本法院受理法 无无明文的民商案件。我 国国 台湾 地区 1977 年的一个判例亦认为 ， 按因私法上法律行 为为而成立之法律关系， 非非以民法有明文规定者 为为限，苟法 律行为之 内内容 并不违反公序良 俗俗或强行规定，即应赋 予予法律上16 / 22 之效力。如当 事事人本此法律行为成立 之之法律关系，起诉请求 保保护其权利，法院不得 以以法无明文而拒绝裁判 。 2崇尚成文立 法法的大陆法系尚且如此 ，崇尚判例法和法官造 法法的英美法系的法院更 是是不必多谈。 我国未 来来的民法典或者现 行行法官法、法院 组组织法均应采取这一 立立法态度。除法理考量 外外，从政策角度观之， 法法院也应积极投身于规 范范和推动公司活动的伟 大大事业中来，而不能袖 手手旁观、坐等立法体系 灿灿然大备后才开始介入 公公司生活。立法条 件、 司司法条件和市场环境的 改改善与成熟是一个长期 的的过程，这一过程的展 开开离不开法院的积极参 与与。当然，在立法没有 规规定或者规定不明确的 情情况下，一审法院有可 能能错判案件。但我国实 行行二审终审制，且有审 判判监督程序发挥纠偏作 用用，加之法官业务素养 的的提升、司法解释的权 威威与高效，我们有理由 相相信一审错误判决最终 能能够得到纠正。此外， 公公司虽然是一个法人组 织织，但公司与股东、经 营营者之间应该说仍是平 等等主体的关系，那么平 等等主体发生争议的时候 ，即便是公司内部的家 务务事，也需要法院或者 仲仲裁机构居中作出裁决 。 我国 入世 将 不不可逆转地加速我国经 济济的全球化、市场化、 自自由化、开放化进程， 新新公司法只能更加 尊尊重公司与股东的自治 、自由、民主和权利。 从从内容上看，应当在公 司司的设立、经营、治理 乃乃至于公司解散清算等 环环节大胆放手17 / 22 鼓励公司 与与股东自治，扩张公司 的的商事权利能力与行为 能能力。从规范形式上看 ，要提高民事规范、任 意意规范、促成规范、赋 权权规范和保护规范的比 重重，审慎拟定强制规范 ，适度减少禁止规范和 刑刑事规范，尽量将可以 由由民事责任和行政责任 消消化掉的违法行为从刑 事事责任中脱离出来。可 以以预言 ，新公司法的主 要要特点在于大幅压缩行 政政权对公司生活的 干预 。但在行政干预和立法 干干预慢慢削弱的时候， 司司法权会慢慢呈扩大的 趋趋势。例如，在小股东 受受到公司董事会和控制 股股东压榨、且无法转让 股股权的情况下，只有司 法法救济才是妥当的纠纷 解解决途径。转贴于论文 联联盟 http:/ 既然受理法无明文规 定定的案件，法官就会面 临临寻找判案依据的难题 。鉴于公司法为民法特 别别法，应当根据特别法 优优先适用 3、一般 法法补充适用的原理，补 充充适用相关民事 法律 、行政法规及司法解 释释。根据私法自治原则 ，股东与他人 缔结的合 同同、公司章程、证券交 易易所自律规章也应成为 人人民法院和仲裁机构的 判判案依据。如果人民法 院院在判案时遇到公司法 、证券法、合同法、民 法法通则规定不明确、判 案案依据不足的情况，应 当当援引公司实践中的商 事事习惯判案；缺乏商事 习习惯的，法院应当援引 法法理判案。 我国 台 湾湾 地区民法典第 1 条开宗明义规定， 民民事，法律所未规定者 ，依习惯；无习惯者， 依依法理 。此条18 / 22 足资镜 鉴鉴。这里的 法理 既 包包括国内外学者间的通 说说或多数说，也包括国 内内外学者间的新说和少 数数说。学说主张者并非 立立法机构，且学说争 鸣 在在所难免，法院和仲裁 机机构无论援引旧说、新 说说，抑或通说、少数说 ，均应在判决书中详细 阐阐明采纳该说的具体理 由由，避免司法专横。判 决决书只有以理服人，才 能能从根本上息讼宁人。 五、法院在积极介入 公公司内部法律关系的时 候候，应当审慎而为 法 院院应积极审慎地对公司 生生活进行司法干预，这 是是在公司法领域实现公 平平与正义的必要条件。 但但是，司法权不能取代 公公司和股东正常的商业 判判断，而是要尊重正常 的的商业判断。法官并不 适适合在所有情况下都能 作作出贤明、公平的决策 ，即使法官出于良好的 愿愿望也是如此。因为， 法法 官首先应当尊重公司 、股东、董事依法作出 的的选择，尊重他们的意 思思表示自由和民事行为 自自由。只有当私法自治 被被滥用、导致公司法律 关关系中当事人的权利和 利利益受到损害时，法官 才才能依法以自己的司法 判判断取代商业判断。由 于于篇幅所限，仅举三例 说说明。 法院原则上不 宜宜干预公司股利分配政 策策的实体 内容 股 利利分配与否，除了取决 于于公司是否有可资分配 的的利润，还取决于公司 的的意思，主要是股东大 会会的自由判断。而19 / 22 股东 大大会的判断又有可能受 到到两种股利分配理念的 影响 ：一是股东近 期期财富最大化的理念； 二二是股东 远期财富最大 化化的理念。究竟选择哪 种种理念，要看股东在股 东东大会表决时的角逐状 况况而定，本身无合法与 违违法之别，法院不宜干 涉涉。此外，股利分配政 策策还受制于公司的类别 ( 闭锁性公司或公开性 公公司、非上市公司与上 市市公司 )、公司的经营 现现状与 发展 前景、 国国内外市场的现状及税 法法的影响。例如，许多 上上市公司奉行股利率较 为为平稳的股利政策，即 使使公司的 营利现状不能 长长期支撑此种平稳的股 利利政策亦然，此时公司 期期冀着其经营状况会在 将将来有所转机。这是由 于于，上市公司股利率的 任任何波动，都会向股东 或或其他广大的潜 在投资 者者传递一种该公司经营 状状况陷入困境的信号。 而而在闭锁性公司，股东 们们可能更均倾向于以工 资资、利息、租金等形式 分分取股利，或干脆不派 发发任何形式的股利，只 待待公司资产积累到一定 程程度，便将其出售以获 利利。 因此，公司股利 分分配之多寡原则上是公 司司自治和股东自治的范 畴畴，法院不宜越俎代庖 。但这并不等于说，股 利利分配行为完全游离于 司司法权的审查范围之外 。我国公司法将股利分 配配决定权确定由股东大 会会行使。人民法院对股 利利分配行为进行司法审 查查的落脚点仅在于股东 大大会决议的程序性瑕疵 。倘若股东大会决议存 在在程序性瑕疵，股东 自自然 可以向法院提起 股股东大会决议撤销之诉 。倘若股东大会决议的 内内容违反20 / 22 了法律和行政 法法规中有关利润分配顺 序序的强制性规定，股东 自自然可以向法院提起股 东东大会决议无效确认之 诉诉。 转贴于论文联盟 http:/ 但 当当公司管理层或者控制 股股东滥用资本多数决原 则则，故意过份提取公积 金金，而不分配股利或者 很很少分配股利并以其作 为为压榨小股东手段时， 受受害股东有权向法院提 出出强制公司分派股利之 诉诉。 新公司法或者 司司法解释应当导入经营 判判断规则 经营判断规 则则 (business judgment r ule)是美国法院 发展 出来的、免除 董董事就合理经营失误承 担担责任的一项 法律 制制度。该规则指，当董 事事会所作决策基于合理 的的信息并具有一定合理 性性时，即使该决策从公 司司的角度来看是错误、 有有害的，也不能追究董 事事的责任。美国法学会 公司治理原则第条 第第 3 项将经营判断原则 的的 内容