行政管理论文-仲裁：行政合同纠纷解决新机制.doc

行政管理论文-仲裁：行政合同纠纷解决新机制摘要：新时期的行政管理，已经从过去的强制性命令式的管理方式中脱离出来，逐渐转变为多样化更为柔和的行政管理方式，行政合同就是这样行使其行政方式变革的产物。行政合同兼有行政性和契约性的特征，其本质是将契约的思想引入行政中来，这对充分利用资源，发挥民众的创造力最终实现政府的管理效率有着很大的裨益。但是，我国行政合同理论发展时日尚短，没有形成统一的行政合同理论体系和法律体系，使得对行政合同救济出于一种尴尬的地位。既没有确定的救济程序，也没有确定的救济途径，实践中多是通过单行条例或者是法律技巧的变通将其适用于民事规则或者行政法规则。在这种现状下，本文力求从行政合同的内涵出发，揭示了它的契约性的本质，从这一角度探讨了在民事领域应用广泛的仲裁制度引入行政合同纠纷的可能性。关键词：行政合同；契约；仲裁；救济一、引言我国的行政合同理念古已有之。在宋代，曾出现过私人向官府承包经营酒坊、河渡、商税场和盐井的“买扑”，即私人将课利或买价数额，以书面形式递交给官府，要求承买酒坊、河渡或承买承佃官田，经官府选择确认后，发包给报价最高的人。这类似于现在政府招标。但这只是当时行政合同思想的萌芽，我国真正将契约理论引入行政管理中是在20世纪70年代末开始的，当时国家设立了一系列的契约形式，如农村生产责任承包合同、全民所有制企业承包合同等等，相应地出台了调整这些合同的法律法规。这些法律直到今天仍然在政府的行政管理中发挥着重要的作用。而2002年出台的政府采购法更是将行政合同认可为行政管理的一种重要的方式。这也标志着我国从统一管理的“全能型行政”向充分发挥民主的为公众服务的“给付性行政”的的转变。但是，这些与我们的生活息息相关的行政合同，例如争议颇多纠纷不断的房屋拆迁补偿合同，还有最近备受关注的政府采购宝马的政府采购合同等等，在我国没有完整健全的立法来规制，大多是通过单行条例或者法律法规的变通来管理，纠纷解决的方式也颇为混乱，有的通过协商，有的可以行政复议，有的可以行政诉讼，有的通过民事合同的规则来解决，没有确定的程序法和实体法来规制。这也是学术界悬而未决的重要课题。探究行政合同的救济，就得从行政合同的本质特性出发。它是一种将契约引入行政管理的新的行政法学概念，从诞生之日起就深深打上了契约的烙印。对它的救济的探讨自然也离不开它的契约性，“自由、平等、对价、合意”，而这写特性无一不符合仲裁制度的基本要求。而仲裁作为一种便捷、高效的纠纷解决方式，在解决民事合同纠纷的过程中起着重要的作用，行政合同既然有着契约的本质特征，为什么不能将仲裁制度引入其中来解决行政合同纠纷呢？本文将从行政合同的契约性的角度，来论证仲裁制度引入行政合同解决体制的可能性。二、研究现状综述在我国，对行政合同理论的研究也随着实践逐渐发展起来，但基本上限于对行政合同基本理论的研究。其内容概括如下：1.在对行政合同的定义上国内学者们众说纷纭，其中普遍存在着存在两种主流的判断标准。从缔结主体出发和从缔结目的出发。大多数采用缔结主体标准的学者认为行政主体和其他行政主体、相对人之间可以缔结行政契约。比较有代表性的是余凌云教授教授的观点，他主张“行政主体为一方当事人”“发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。与之不同的是，在以缔结目为标准的观点上，各行政法学著作中表述不一，罗豪才教授提出行政合同的目的在于“行使行政职能、实现特定的行政管理目标”而张树义教授则认为“行政合同就是以行政主体为执行公务的目的”应松年教授则持“以实施行政管理为目的”的观点。缔结主体说概括的稍有偏颇，例如行政主体在日常生活中与民事主体缔结的一般的民事契约并不是行政合同，由此可见其漏洞。笔者较为倾向于缔结目的说，因为行政合同从起产生的原因来看还是为了行政管理的需要，缔结目的说准确的抓住了这一本质。同时，各位学者缔结目的说无论阐述的具体目的为何，均意在表达行政合同所追求的目的是实现行政目的，实质均为“行政目的说”。所以，行政合同应当是指实现一定的行政目的，且以行政主体作为一方当事人所缔结的经过协商，意思表示一致所达成的协议。2.关于行政合同的契约性，各种观点的学者分歧比较大，主要分为两种主流观点。第一种观点认为行政合同的契约性根本不可能存在。其中梁慧星教授、王利明教授认为契约仅限于民事契约范畴，行政契约是否存在需要商榷。梁慧星教授提出：“什么是行政契约，中国现实中有没有行政契约，哪些属于行政契约?这些问题当然有深入探讨的必要”。他们提出这种观点的主要依据体现在合同法起草的过程中的讨论以及合同法的最后的规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同为平等主体之间的债权债务关系。”由此可见，持这一观点的学者，主要是由于对民事契约主体平等而行政合同不可能实现主体的平等这一点而对行政合同中能否实现契约性产生了怀疑。第二种观点认为其契约的特性是客观存在的，罗豪才教授认为是行政机关作出的行政行为。虽然有契约的特性，但是应该由行政法来调整；杨解君认为行政合同是一种“公法与私法混合的契约”。由此可见，反对者基本上是出于国家和公民之间没有对等关系，所以形成不了契约关系；赞成者普遍以行政契约缔结的对等性来说明行政契约存在的问题。但是单从我国的立法现实来说，我国现行法律对行政契约采用了不进行整体具体的规定，而对实际需要的契约形式进行单独的规定形式，如我国通过单行法律法规确立土地承包合同、科技合同、公共工程合同、建筑工程勘察合同、农副产品购销合同、加工承揽合同、技术转让合同等具有行政性的契约形式。因此，笔者赞成肯定说的观点，认为行政契约是必然存在的。三、行政合同的契约性行政合同，作为1978年中共十一届三中全会以后所进行的经济体制改革中开始普遍适用的一种对市场经济的新型的国家调解和行政指导的方式，为农村经济改革的成功迈出了坚实的第一步，为城市经济体制改革提供了非常重要的成功先例。中共十三大报告通过以“契约”形式确定国家与企业经营者之间的责权利关系为新时期国家经济体制改革指明了前进的方向。1988年，国务院先后发布了全民所有制企业承包经营责任制暂行条例和全民所有制小型企业租赁经营暂行条例，标志着行政契约开始在我国运用于国有企业。行政契约是我国政府行政管理的重要手段和方式，它通过在政府和企业或者其他个人、组织之间自由而非强制性的签订契约，在相对平等的地位上就双方的合同权利义务问题进行协商，并且双方均支付一定的对价，最终达成合意。从此政府不能随意干预企业的经营活动，从而使企业获得了一定的经营自主权。由此可见，行政合同，主要是基于在自由、平等、对价和合意这四个要素上产生的，而这四大要素“平等，自由，对价，合意”恰恰是人们对传统意上契约内涵的理解。“契约自由，意思自治”是是传统契约的价值所在，“合同双方当事人法律地位的平等”是达成契约的重要前提，“对价”是契约履行的意义和目的，“合意”则被视为契约的核心和本质。1.行政合同中的自由意志契约自由的理论基础在于意思自治，合同是双方自由意志的选择，意思自治是双方合意产生的基础。惟有充分的意思自治，才可能产生基于真实意思的自由合意。虽然有些学者认为：行政机关只是公共利益的代表者，并无完全自主的选择权，要受到“合行政目的性原则”的限制；同时在依法行政的理念下，行政机关对于行政权的行使要受到法律方面的约束，是不自由的，缺乏讨价还价的权利处分基础，因而也就不可能实质上享有契约自由。行政合同的自由，是由“合行政目的性原则”与“依法行政理念”划定的有限范围内的意思自治，是一种不完全的自由。首先，我们要看到在任何行政合同签订的过程中，都不会也不可能存在强买强卖的情况，而行政机关没有权利也没有能力强制与不愿意签订行政合同的一方签约。例如我国政府采购法第二十六条规定了政府采购采用以下方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。我国行政许可法第五十三条也规定了，对有限自然资源的开发和利用应当通过招标、拍卖的公平竞争的方式作出决定。由此可见，政府在签订行政合同的时候，大多采取公开招标邀请谈判的邀约的方式来进行，组织和个人有选择承诺，也可以选择不参与合同。其次，我们可以看到，在行政合同的履行过程中，当事人可以根据自己的自由意约定合同相关的权利义务。政府采购法第四十三条规定：采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。并且政府签订行政合同的方式也多以谈判协商的方式决定合同内容，双方在谈判的过程中完全可以发挥自己的自由意志，约定合同条款。2.行政合同以平等为前提有学者认为，“行政合同的履行必须符合公共利益，行政机关是公共利益的判断者，哪些履行方式最有利于公共利益的实现由行政机关决定。”诚然，受到“公共利益优先原则”的影响，行政机关确实或多或少地需要拥有一定的相对人无法拥有的行政优益权。例如，在公共需要的限度内单方面变更或者解除合同的权利，对合同履行的监督权和指挥权，对不履行合同的相对方的制裁权等等，并据此保障公共利益的实现。但是，笔者认为如果因为行政优益权的存在就否定了双方当事人法律地位的平等性是不正确的。这种观点没能分清地位的平等和权利的对等之间的区别。对等说的是双方当事人之间的权利义务关系是否对应相等，而平等，则是从双方当事人法律地位的角度上考量的。行政合同的法律关系中，正是基于行政机关居于行政主体地位的，代表了公共利益，所以才应当有与其地位、角色相适应的权利义务，法律在行政机关与行政相对人之间公平地分配权利义务。行政机关与行政相对人之间可能在具体的权利义务上不对等，然而权利义务的不对等并不意味着双方当事人的地位不平等。地位的平等既有权利义务对等的法律地位平等，也有权利义务不对等的平等。确实，从行政合同的签订至履行过程中，行政主体都享有“行政优益权”，比如单方解除合同权、指导权、制裁权等等。但这些权力是基于法律的规定，而非合同的约定，决不能因此否定行政合同双方当事人法律地位的平等。行政主体以“平等”的主体身份与相对方进行协商，双方就权利与义务达成一致，行政契约成立。在行政契约的履行过程中，若不为公共利益的需要，则不能行使行政优先权。由此可见，没有平等的法律地位，双方当事人很难实现真正意义上的讨价还价即很难达成有效的合意，而合同也就无法存在了另一方面，在行政契约缔结过程中，行政主体要平等地对待参与行政契约缔结竞争的相对人，行政主体不能因为不正当的原因而排除合格相对人，有的甚至要求选择程序要符合相关法律法规的规定，如政府采购法等等。3.行政合同要求对价但在行政合同中，双方当事人之间的权利与义务达到了总体平衡，虽然这种平衡是基于相对人双方特殊的主体性质而决定的，但是相对人为了行政目的而付出的劳务或者提供了货物、物资，有从行政主体处获得相应报酬的权利，在行政契约的履行过程中由行政机关过失或故意违约引起的损失，有获得行政补偿的权利，这集中体现了私法中的等价有偿原则。同时，这也体现了公共利益与私人利益的交换。行政机关代表公共利益，通过行政合同实现行政目标；相对人则通过行政合同中获得了一定的行政优惠，这体现的是一种私人利益。例如1990年国务院发布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，把对土地管理从无偿、无限期和无流动的行政划拨改变为有偿、有限期和有流动的行政合同管理方式。通过私人利益的追求实现对国家土地的最优化利用和管理。正是这种公共利益与私人利益的相互平衡构筑了行政合同存在和发展的基础。4.合意是行政合同的本质和核心(1)行政合同的实现目的在于行政机关管理国家的需要，是一种管理方式的变更，它是通过协商一致来确定的。这就意味着行政目标的实现方式以及内容的选择，相对人与行政主体均达成了合意，只有这样才能够充分发相对人的积极性和创造性，同时行政机关也在行政合同的约束实现对这些事务的管理。(2)合意的关键在于交流沟通。行政合同从程序上为双方当事人提供了一个交流沟通的平台。例如，在政府采购中政府可以通过与供应商的竞争性谈判来确定采购的事项。没有经过当事人双方沟通、谈判、交流，显然不可能达成合意，那么就更妄论行政合同的签订了。行政合同由于是双方当事人的一种合意，因而，行政机关可以通过与相对人缔结契约方式，在法律没有规定或者规定不具体的领域通过合意形成一种行政法上的权利义务关系，从而达到预期的行政目标。因为只要双方经协商，意思表示一致，行政合同即可成立，所以它可以弥补立法上的不足，也正是行政合同的弹性与机动性所在。西方国家将行政合同作为新时期一种柔和的行政管理方式，主要就是因为它具备了自由、平等、对价、合意的契约特征，使得相对人能够积极主动的参与行政管理，充分发挥其主观能动性，使得资源得到最优化配置。可以这么说，随着行政合同的广泛应用，其契约自由的追求、平等的思想、支付对价的给付性新政思路和协商的精神已经深入了行政相对人和行政主体之中。四、仲裁制度及其引入的现状按照我国仲裁法的规定的仲裁制度是指仲裁指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种