代理词(二审).doc

福建名仕律师事务所 Fujian Mentors Law Firm代 理 词尊敬的审判长、审判员：福建名仕律师事务所接受本案上诉人福建省榕源建设工程有限公司的委托，并指派本律师作为其二审诉讼代理人参与本案的诉讼活动。通过今天的法庭审理，代理人对本案的事实有了较清楚的了解，现根据事实和相关法律的规定，发表如下的代理意见：一、根据合同相对性原理，本案系鲍自清、何云华与被上诉人签订，上诉人与本案无关。同时，本案不符合表见代理的构成要件，应由行为人鲍子清、何云华承担相应的法律责任。首先，鲍子清、何云华不是上诉人的委托代理人，也没有任何证据表明其与上诉人存在特殊关系，使被上诉人认为其有代理权的表象；其次、被上诉人作为一家大型公司，在合同的签订应有比普通人更加谨慎和注意义务，比常人更清楚，只有上诉人的法定代表人或者委托代理人，才具有签订合同的主体，而不能仅凭一个伪造的项目章，即使以项目章进行签订合同，也应向相关工商行政管理和建设主管部门核实或者向上诉人核实，被上诉人未经核实，就与鲍子清、何云华签订商品砼购销合同存在着严重的过错，该责任应由被上诉人、鲍子清、何云华共同承担；再次、被上诉人没有提供任何证据证明其提供给鲍子清、何云华的商品砼系由上诉人使用，不排除被鲍子清、何云华提供给第三方使用，即使有证据证明其提供的给鲍子清、何云华的商品砼系由上诉人使用，也不能直接以此认定上诉人与被上诉人存在商品砼购销关系，亦有可能存在与第三方的交易；最后，从被上诉人提供的一审证据的国庄公司商品砼结算清单上均只有鲍子清、何云华的签章，结合被上诉人向福州市晋安区经侦大队的报案笔录和鲍子清、何云华支付10万元的货款等，可以进一步证明本案讼争的商品砼购销合同的签订、履行及款项的支付等，均是被上诉人与鲍子清、何云华个人进行的，同时，鲍子清在法院从福州市晋安区经侦大队调回的笔录，已经明确其个人会偿还该欠款。根据合同法第四十八条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，因此，本案诉争的债权债务与上诉人无关。二、原审事实认定不清，证据不足，法院事实查明部分与本院认为存在自相矛盾，与事实不符。第一、原审在判决书中已经认定被上诉人与鲍子清、何云华签订的商品砼购销合同所盖的公章非被告公司，系鲍子清、何云华伪造的，在没有任何事实和证据证明认定鲍子清、何云华与上诉人之间的关联性，就直接认定是上诉人与被上诉人签订的商品砼购销合同没有事实和法律依据，该合同系由被上诉人与鲍子清、何云华签订的，与上诉人无关。第二、原审判决中：“表明存在被告承接的“福州市钱塘小学改建扩建工程教学综合楼”项目加工商品砼工程的事实，何云华系被告公司钱塘小学（二部）工程项目部材料员”（详见判决书P6第三段）首先，原审中并未查明被上诉人的商品砼去向，被上诉人也没有提供任何证据证明该商品砼系被上诉人使用，法院查明上诉人有需要使用商品砼，但不以此就认定上诉人使用了被上诉人，法院的认定存在严重的逻辑矛盾，且与事实不符；其次，鲍子清、傅振刚的笔录，因他二人是本案直接利害关系人，其所作的笔录，不能直接做出认定。鲍子清、何云华是否是上诉人的职员，应由相应的工作证、社保缴纳记录或者其他无利害关系人的证明，法院认定鲍子清、何云华是上诉人的职员缺乏事实和法律依据；最后，法院既然认定商品砼购销合同的公章非上诉人的，且从公安机关调回的笔录鲍子清已经承认是私自刻的，由此产生任何刑事和民事法律责任都应由行为人承担。法院更不应该以被上诉人肉眼无法判断来认定是否构成表见代理，构成表见代理有严格法律构成要件，对此已在前面阐述，现不予以详述。第三、原判决中“被告称原告在本案提供的证据商品砼购销合同是伪造的，合同的履行、包括合同的签订、款项的支付，均是鲍子清的个人行为，与被告公司无关，没有证据支持，本院不予采信。”（详见判决书P7第一段）。法院在事实查明中“另查明，讼争的商品砼购销合同，经司法鉴定该公章不是被告公司的公章。”（详见判决书P6第一段）。既然已经查明该公章系伪造，为何在本院认为中，做出截然相反的认定。综上所述，本案不构成表见代理，上诉人与本案无关，应由无权代理人鲍子清、何云华承担相应的法律责任。同时，原审事实认定不清，证据不足，请求二审人民法院依法改判，驳回被上诉人的起诉。以上代理意见，望合议庭予以采纳！上诉人代理人： （签署）谢贤云 律师二一年十月十一日 3中国福州东街92号中福广场23层 邮编(Zip)：350001 传真(Fax)：86-59