加班工资纠纷若干疑难案例判解研究.doc

加班工资纠纷若干疑难案例判解研究摘要：加班工资纠纷是劳动争议案件的重点和难点。在加班工资纠纷的裁判过程中，因为受工作性质、工作岗位等影响，往往看似相同的案件，但裁判结果却相差甚远。如法官不作合理区别对待，并向当事人释明此中法律上之利害关系，很难取得令劳资双方信服之法律效果。为提升司法之透明度，保障当事人打一个公正、明白、便捷、受尊重的官司，我们有必要加强对工资及加班工资性质的探讨，并推动对加班工资的判解分析与研究。关键词：工资的性质加班工资的性质加班工资的类型加班工资纠纷是万千劳动争议案件中的一种常态，但鉴于我国用工类型日益多样化之趋势以及诸多用工岗位工作性质之特殊性，此类案件看似简单，却经常给司法审判实务带来困惑。加之劳动争议案件固有之特性，长期以来，我们各地、各级人民法院在处理加班工资问题上观点各异、适法不一，此种由来已久的差异性和不确定性业已严重影响到司法公正之形象，劳动者、用人单位、实务界、理论界等抱持责难之声亦不绝于耳。故，加强加班工资纠纷疑难案例判解研究，统一加班工资裁判尺度，寻求一种既合乎劳动法精神宗旨，又符合公平正义，能为劳资双方接受的加班工资纠纷解决路径已迫在眉睫。本文将立足司法审判实务，着力从加班工资纠纷产生之深层次缘由、加班工资纠纷若干典型案例判解以及某些疑难案例中加班时间如何自由裁量等方面入手进行尝试探讨与研究，以期为当前理论与实务中有关加班工资问题之分歧寻求一种趋同之道，进而为更好地处理劳动争议案件，化解劳资纠纷，维护社会稳定提供些微借鉴与帮助。一、工资与加班工资性质之辨析笔者认为，加班工资纠纷产生之深层次原因即在于人们将加班工资性质与工资之性质混同一体。一直以来，我们都没有对工资与加班工资两者之性质进行科学界分，以至于司法审判实务中长期将工资与加班工资问题置于同等保护地位，最终造成了人们习惯性的误解，也引发了人们不同程度的疑惑。因此，在当前新形势下的加班工资纠纷处理过程中，厘清工资与加班工资性质上之差异就成了先决条件和当务之急。(一)工资性质的界定依据原劳动部关于贯彻执行若干问题的意见(劳部发1995309号)第53条规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。而国际劳工组织1949保护工资条例对工资的定义是：工资是指不论名称或计算方式如何，由一位雇主对一位受雇者，为其已完成或将要完成的工作或已提供或将要提供的服务，以货币结算并由共同协议或国家法律或条例予以确定，而凭书面或口头雇佣合同支付的报酬或收入。此二定义虽都反应出了工资的属性系一种“报酬”或者“收入”，但均过于繁琐。从法律关系上来看，劳动者的劳务提供与使用者的支付工资乃为对待给付关系，是劳动合同中的债权债务关系。因此，一言以蔽之，工资就是劳动者提供劳动的对价。对于雇员来说，它是正常生活的主要经济来源；对于雇主则是其产品成本的重要组成部分。工资是市场经济的产物，因此，工资也应受到价值规律、供求关系等市场规则的影响和调整。我们对于工资的探讨绝对不应脱离市场经济而“漫谈”，若非如此，我们仅仅只能算是工资问题的“门外汉”如此而已。是故，我们将工资的性质界定为是受市场规律调整的用人单位给予劳动者的劳动对价。同时，我们还应当注意到，鉴于工资问题事关国家、企业和劳动者个人三者间的利益分配关系，也是国家实现宏观调控的“看得见的手”，因此，国家对之施以必要的调控亦在所难免，但这并不影响工资受市场规律调整之本质属性。具体来说，工资包括六个组成部分：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。这是国家统计局在关于工资总额组成的规定（国家统计局令1990第1号）的规定。同时，参照国家统计局关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释（统制字19901号），我们将工资分为基本工资和辅助工资，其中基本工资又称标准工资，是指按规定的工资标准计算的工资（包括实行结构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴）；辅助工资又称非标准工资，是指标准工资以外的各种工资。此种分类和划分方法虽然侧重于有利于统计部门编制、检查计划和进行工资管理以及正确地反映职工的工资收入，理论界与实务界对此也颇具争议，但对于后面我们进一步探讨和理解加班工资的性质具有重大帮助，因此我们采纳国家统计局关于工资的构成的六分法。(二)加班工资的性质何谓加班工资，依前面所述，加班工资当属辅助工资。那么，加班工资的性质究竟为何不同于工资之性质呢？这是一个应该着重探讨的问题。通常，我们将加班工资定义为劳动者正常工作时间之外的劳动所得。这种定义方法无法明确地反映出加班工资的属性，因此，我们必须另下定义。但在下定义之前，我们首先要做的事情是梳理和统一加班工资的称法。加班工资一词在我国规范性文件里面一直称法不一，如劳动法称之为“延长工作时间工资报酬”；国家统计局关于工资总额组成的规定（国家统计局令1990第1号）中称之为“加班加点工资”，并将其定义为“按规定支付的加班工资和加点工资”；而我国劳动合同法第85条则使用了“加班费”这一称法。因此，为便于理解和论述的需要，本文除引用的文献资料之外将其一概统称为“加班工资”，并不再将其进一步区分为加班工资（专指休息日工资和节假日工资）和加点工资（即所谓的平时或延时工资）。加班工资是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要，在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬，即劳动者额外劳动量的“对待给付”、亦即是对劳动者休息时间的经济补偿。工资与加班工资是否存在性质上的不同，目前理论上与实务中对此均鲜有涉猎，但纵观各国劳动类立法例，对工资与加班工资的保护力度大都有所不同，是故，我们认为加班工资具有不同于工资的基本属性。一般而言，工资是生活收入的基本来源，这一特性决定了国家必须对其施以最低月工资标准、最低日工资标准或最低小时工资标准等硬性规定。但加班工资则具有辅助性，不应将其继续视为生活收入的基本来源，而仅仅只是雇主在正常工作时间之外安排职工工作作为对价给付而应负担的强制性义务。“对于雇主来说，支付加班费是强制性的义务，同时也是职工不可放弃的权利。即使雇主曾正式宣布职工事先未获雇主批准，不得自行加班，否则即属于自愿加班，不享受加班费，仍然无法剥夺职工享受加班费的权利。只要职工事实上加班了，又不属于某一豁免类别，雇主就必须向其支付加班费。”由上可见，加班工资与工资在根本性质上存有不同。因此，我们在司法审判实务中应摈弃长久以来的错误认识，合理区分工资与加班工资，以适应新形势妥善处理劳资纠纷，促进社会和谐之时代需求。二、加班工资纠纷若干案例判解工时工作制度的不同以及某些工作岗位的特殊性带来了加班情形的万千变化，也给加班工资问题的处理造成了巨大困扰，如何予以科学辨识和公正裁量可谓困难重重。下面笔者即将从司法审判实务中择取若干典型或疑难案例，简要释明其裁判思路并进行相应之解析，同时也将对目前我国各地在处理加班工资问题时存在的差异性作一揭示。为便于区别对待及比较研究，本文将尝试分层次分类型探讨之。(一)第一层次的分类：常见类型案例1张某系某私营企业员工，与企业签有为其一年的劳动合同。合同约定：张某执行每日8小时、每周40小时的标准工时制，企业按标准工时制支付工资。后张某积极努力工作，当日没有完成的工作在下班后也要自动加班完成。合同届满后，张某因难以承受企业的工作安排明确表示不再续签合同。而后，张某向当地劳动监察执法大队举报，要求企业支付其工作期间的加班工资等。监察大队接到举报后，经调查发现该企业实行计时工资制度，并依法建立和公示了相应的加班制度以及加班费支付方式，只有经企业同意并办理相关手续才能支付加班工资。张某虽有“加班”，但非企业安排，也未履行相关手续，故张某要求企业支付其加班工资的主张缺乏法律依据，不予支持。案例22006年9月12日，李某与某大酒店有限公司签订聘请书一份，约定李某担任公司电工，每周工作40至48小时，超过40小时的为固定加班，合同期限至2007年10月11日止。合同到期后，双方未再续签。李某后诉请公司支付其加班工资18930元等。后经广州市中级人民法院终审判决认定：李某的岗位经批准实行综合工时工作制，每周工作时间超过双方约定的40小时的部分属于加班。经计算，扣除已经支付的加班工资，法院判令公司还应支付李某加班工资32.12元等。案例3贺某自2000年9月到某巴士公司从事驾驶员工作，双方签有劳动合同，最后一期劳动合同期限为2003年9月1日至2008年8月31日。2008年1月2日，公司以其严重违反公司规章制度为由决定解除劳动合同。贺某后诉至法院，要求判令公司支付其加班工资18133元等。法院经审理查明：某巴士公司取得了劳动行政部门颁发的不定时工作制许可证，实行运行里程数和线路收入额挂钩的工资分配机制，鉴于贺某岗位特殊，不适用加班之规定，故判决驳回了贺某的诉讼请求。我国目前常见工时工作制一般认为有三：即标准工时制、综合工时工作制和不定时工作制。上述三个案例即分别代表了该三类情形。因该三类案件在日常的司法审判实务中最为常见，故而，本文将其放在一起进行讨论。从案例1我们可以看到，在标准工时制下，判断是否属于加班的首要条件，是判断加班是否系用人单位所安排，抑或是否符合用人单位对加班情况另有规定时的情形。经用人单位安排或符合用人单位关于加班的规定，劳动者在法定节假日、休息日以及标准工时制度工作时间以外延长时间工作的，均属于加班。而从案例2和案例3我们可以看到，在我国，用人单位实行综合工时工作制或不定时工作制需要事先经过劳动行政部门审批。经批准实行综合工时工作制或不定时工作制的用人单位，不受每日、每周工作时间以及标准工时制下的工作时间的限制，而是另有参考标准。其中，在处理综合工时工作制下的加班工资纠纷时，我们应掌握以下两个问题：1.2000年3月17日，原劳动与社会保障部颁发的关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发20008号）规定：职工全年月平均工作天数和工作时间分别为20.92天和167.4小时。因此，实行综合计算工时工作时间的，如果月平均工作天数超过20.92天，或者月平均工作时间超过167.4小时的，应视为加班。2008年1月3日，原劳动和社会保障部在关于职关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发20083号）中将职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.83天和166.64小时。因此，此后因此，实行综合计算工时工作时间的，如果月平均工作天数和工作时间超过上述规定，亦应属于加班。2.经批准实行综合计算工时工作制的的劳动者，采用集中工作、集中休息、轮休调休等适当的工作、休息方式。如果轮休、调休、补休等弥补不了延长工作时间的部分，可按加班处理计发加班工资。而在处理不定时工作制下的加班工资纠纷时，我们应看到：1.目前我国各地对不定时工作制下劳动者在正常工作日和休息日的工作时间不属于加班的规定是一致的，但对经用人单位安排，劳动者在法定节假日工作是否属于加班，各地则有不同的政策安排。江苏省的规定认为不属于加班，相同的省份还有北京、安徽、广东、山东、天津等；上海市的规定认为属于加班，相同的省份还有深圳、重庆、厦门、湖南等。还有的如吉林、河北等地则未作出明文规定。2.用人单位实行不定时工作制在经过劳动行政部门批准后，还应在充分听取劳动者意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。实行不定时工作制涉及到劳动者用工方式、休息权和加班报酬的改变，在实行不定时工作制和保护劳动者权益之间，用人单位应当履行告知义务，劳动者享有知情权。(二)第二层次的分类：少见类型在该部分，笔者将主要探讨计件工资制、轮班工作制以及非全日制用工制等三种类型的加班工资问题在目前司法审判实务中的处理情况。鉴于该三类案件缺乏明显共性且处理方式不一，故本文分别述之。1.计件工资制下的加班案例42006年3月7日，张某至某实业有限公司从事包装工作，双方未订立书面劳动合同。同年4月30日张某申请辞职，单位予以准许。后张某提起仲裁，要求公司支付其加班工资等。仲裁委未予受理。张某遂诉至法院，经终审判决认定：张某符合国家劳动立法有关计件工资制的相关规定，其经单位安排有休息日加班之纪录，应享有加班工资，故判决某实业公司应支付张某拖欠的加班工资3.91元等。原劳动部关于工资支付暂行规定（劳部发1994489号）第13条第2款规定：实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150、200、300支付其工资。同时根据案例4，我们可以得出如下两点结论：(1).实行计件工资的劳动者，只有在完成定额任务且实际工作时间达到标准工作时间之后，根据用人单位的命令和要求从事劳动的，才视为加班；在休息日或法定节假日，根据用人单位的命令和要求从事劳动的，即视为加班。(2).劳动者在标准工作时间内未完成定额任务而延长工作时间的，不视为加班；劳动者在标准工作时间内超额完成定额任务而延长工作时间的，也不视为加班，但可要求用人单位支付一定的超额奖金。2.轮班工作制下的加班案例5杜某于2000年10月至某水泥有限公司担任化验室质量值班员一职。工作期间，杜某所在班组实行上一班工作时间12小时、每36小时一轮班的三班倒制度，公司未安排其在休息日及法定节假日休息。2005年4月7日公司将杜某辞退，杜某向仲裁申诉要求公司支付其休息日和法定节假日加班工资26593.78元等。后历经仲裁、法院一审、二审，最终法院认定：某水泥有限公司从企业生产实际出发实行相对集中工作、休息的轮班工作制，不违反法律规定。杜某认为某一具体工作日实际工作时间超过标准工作时间的属于延长工作时间，缺乏依据；但休息日和法定节假日安排工作的，应视为加班。故终审判定公司应支付杜某休息日和法定节假日加班工资合计26234.01元等。所谓轮班工作制，国外有称Shift work，是指在需要提供24小时不间断服务的工作场所或者某些特殊工种或岗位，把相互协作的有关人员，从时间上组成几个班次轮换上班的一种工作制度。常见的有8小时3班制、12小时3班制和餐饮业的3段工时制（即午餐时段（10:0014:00）、下午茶时段（14:0017:00）和晚餐时段（17:0021:00）等。案例5表明，实行轮班工作制的劳动者，休息日和法定节假日工作的视为加班。但此种情况存在地域性差异，如江苏，依据江苏省工资支付条例第23条规定，实行轮班工作制的，劳动者在法定休假日遇到轮班的，用人单位才应当执行加班之规定，至于休息日轮班是否属于加班则未予规定，此点江苏与案例5中湖北的处理意见有所不同。3.非全日制用工下的加班案例6某公司为一家刚成立的游戏软件开发公司，为了业务需要，与张某在2008年2月订立口头协议：张某担任公司游戏软件开发工程师，每日工作4小时，每周工作20小时，报酬为每小时80元。2008年7月31日，公司因业务调整将张某辞退。张某遂向劳动仲裁机构提出仲裁，要求公司支付其2008年5月1日至3日的加班工资等。此案双方系非全日制用工，张某主张法定节假日加班工资的请求应予支持。依据劳动合同法第68条之规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式，工资支付周期不超过15日。非全日制用工较为新颖，且灵活多变，成本较低，越来越为一些企业所青睐。从案例6我们可以看到：非全日制用工的劳动者在劳动条件、劳动保护以及休息休假等方面所享有的权利同样受到国家劳动立法的保护。鉴于其固定的特殊性，一般认为非全日制用工不存在延时加班或休息日加班，但在法定节假日工作的，应当享有加班工资。此点，深圳、天津、重庆等地均作出了明确的规定，但吉林等地，则认为非非全日制劳动者不适用有关加班工资的规定，地方性差异尚待统一。(三)第三层次的分类：特殊类型在这一部分，笔者将分别探析特殊的用人单位与特殊的工作状态两种类型下的加班工资纠纷处理情况。1.特殊用人单位的加班情形所谓“特殊用人单位”可以简单理解为与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体以及民办非企业等。虽然此类用人单位的特殊性有日渐消减之势，但目前我国的劳动立法依然尚无法针对其加班情况作出明确而统一的规定。当前在审判实务中，一般倾向于认为用人单位安排加班的，应当比照企业用工依法支付加班工资。但此类用人单位中的公务员，因属于公务员法的调整范畴，故公务员加班的，不适用加班之规定，但可以安排补休。2.特殊工作状态的加班情形特殊工作状况，如睡班（可以睡觉的夜班岗位）、值班（单位安排的与本职工作关系不大的轮值）等，是否存在加班、是否属于加班，理论界争论不一，实务界也裁判不一。如有的观点认为“劳动者在值班时间，仍然是在工作时间内接受用人单位的指示和接受用人单位的任务，劳动者不能自由安排自己的时间，应当视为提供了劳动。只要劳动者的劳动时间超过了正常的工作时间，就应当属于加班。”也有的观点认为“值班和加班属于不同的概念，虽然两者均是对法定标准工作时间的延长，但两者有着不同的工作特点和工作任务，同时也受不同规范的调整从尊重客观现实出发，我们认为，在一般情况下，不可将值班时间认定为加班时间，两者之间也无换算或折抵的关系。”此点亟需统一认识和裁判标准。一般认为，以下两种情形，劳动者向用人单位主张加班工资的，不予支持：(1).因用人单位安全、消防、法定节假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班；(2).用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的临时性值班任务，但值班期间可以休息的。三、若干案例中加班时间的裁量认定加班时间，必须区分工作时间与休息时间并先予排除休息时间。工作时间的范围我们通常认为不仅包括作业时间，还包括准备工作时间、结束工作时间以及法定非劳动消耗时间；不仅包括在岗位上工作的时间，还包括依据法规或单位行政安排离岗从事其他活动的时间。至于休息时间，又称法定休息时间，是指法定的劳动者得免于履行劳动给付义务而自行支配的时间。休息时间有三种：一是间歇时间，指在每个工作日内，给职工休息和吃饭的时间；二是每日的休息时间，指两个工作日之间的休息时间；三是休假，指劳动者保留职务，甚至于享有工资的休息假期，包括法定节假日、周休日等。休息时间，劳动者一般不应享有工资报酬，但特殊情形下，可享有工资报酬，比如法定节假日。司法审判实务中区分工作时间、休息时间及加班时间是件较为复杂的工作，尤其是有些工作因其岗位的特殊性模糊了休息时间与加班时间的界限，因此，区分起来就更为困难，加之法律目前尚无法做到统一适用，故需要司法行政机关在处理此类情形时需要对加班时间予以自由裁量。本文即将从夜班制工作岗位、指令性工作岗位及季节性工作岗位等三个方面对人民法院如何自由裁量此类情形下的加班时间作一揭示。(一)夜班制工作岗位的裁量案例7毛某经人介绍于2006年8月进入某公司从事夜班值班工作，每班时间为晚上9点至次日早上8：15分。至2008年3月8日止，公司从未向其支付过夜班费和加班工资，为此，毛某提起仲裁和诉讼，要求判令公司支付2006年8月至2008年3月期间夜班费人民币538.60元、延时加班工资6104元、节假日加班工资1176元等。法院审理查明：李某的主要工作职责为夜间门店进货时负责开门和协助门店人员清点货物，门店的进货时间一般在下半夜。公司安排包括李某在内的两名人员值夜班，并为其提供专门床位，晚上值班可以休息。故法院判定李某主张延时加班的事实依据不足，不予支持；夜班费538.60元予以支持。案例7所揭示的夜班制工作岗位下的加班工资处理办法目前在司法审判实务中存在较大争议。一般认为，对于夜班值班，如果存在睡班的，可视其值班时间长短酌情对其有无加班情形予以裁量。如果夜班值班时间在8小时左右且可以睡觉，一般不宜认定存在加班，但应享有夜班津贴；如果夜班值班时间在16小时左右且可以睡觉，可以视8小时之外部分为延时加班；如果长期处于24小时值班或轮班的，可以根据其工作岗位、工作性质等将夜班值班时间在扣除合理的、必要的生理休息时间及用餐时间后对加班时间予以裁量，但因裁量而扣减的时间不宜超过8小时。(二)指令性工作岗位的裁量案例8李某系某电器销售有限公司的彩电售后维修服务工程师，其岗位职责内容是住在公司提供的宿舍内，每日无需到公司报到，公司亦不对其进行考勤，如有客户报修彩电，公司通过电话或短信等方式指令其上门提供维修服务。后双方发生争议，诉至法院，李某要求判令公司支付其加班工资等。审理中，公司认为，李某长期处理等待指令状态，无需到公司上班坐班，公司亦不能其考勤，故经综合计算，李某并无加班；李某则认为，公司不能提供对其考勤的证据，视为举证不能，应按其主张计算加班工资。后法院判决裁量公司向其支付加班工资511元，驳回了李某的其他请求。本案的裁判思路是：李某工作岗位特殊，主要依公司指令提供电器售后维修服务，平日无需坐班，长期处于等待状态，而且其劳动强度与其主张的上班时间明显不一致。如若依李某单方主张计算加班时间，缺乏依据，亦显失公正，鉴于双方对此亦无约定，故人民法院应综合予以考量。双方均有收集证据之能力，故在计算加班工资时，应当结合双方举证、劳动合同约定、岗位性质、日均工作量以及工作要求等因素进行合理裁量。后根据李某维修量的历史记录，审理查明：李某平均每月休息5天左右，日均接受指令派单约3个，每单维修时间53分钟，加上必要的在途时间，李某日工作时间应在5至6个小时以内，与劳动合同约定的李某每周工作时间不超过48小时，每周