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北京航空航天大学毕业设计(论文) 第 21 页论无权代理第一章 绪论现代社会，随着社会主义市场经济的日益发展，人们日益摆脱封闭的自给自足的自然经济的束缚而加入到开放的市场交往活动中。然而，市场经济在给人们提供更加广阔的生存空间的同时，也给人们参与市场活动的能力提出了更高的要求。面对纷繁复杂的社会生活，人们发现，靠单个人的能力根本无法完全适应形势发展的需要，为了弥补自身能力的不足并不断拓展自身发展空间，于是在人类分工与合作的基础上，代理制度便应运而生，这一制度对于扩张和延伸民事主体的行为能力，降低交易成本，提高经济效益促进经济交往与社会分工的发展具有十分重要的意义。 可是，我们在认识代理制度给人们社会生活带来的方便作用的同时，也不应该忽视这一制度本身的缺陷与瑕疵。从代理制度本身来讲，在本人与第三人之间是通过代理人的代理行为才建立起对应的权利义务关系的，作为中间人的代理人，既通过自己的行为让本人与第三人联系起来，同时又是自己将此二者割裂开来。所以代理人既是本人与第三人联结的纽带，又是使二者脱节的屏障。如何使这一屏障更加透明，最大限度地维护好本人与第三人之间的交易安全，维护他们的利益，是我们法制工作者应该加以深入研究的重要课题之一，本文作者对无权代理展开研讨的目的和意义也正在于此。 本文将通过理论分析，阐明无权代理的内涵与外延，让读者对无权代理制度的价值意义有个更加清晰的认识。同时还要对无权代理的法律效果作以重点分析，以期增强对实际工作的指导意义。 第二章 无权代理的概念、特征和分类第一节 无权代理的概念 无权代理，是代理人不具有代理权所实施的代理行为。这种代理行为，具有一般代理行为的表面特征，但不具有代理行为的实质特征，因而不是真正的代理。 无权代理，包括如下三种情况： 1、根本未经授权的代理。即代理人实施代理行为，未获得代理人的任何授权，代理人或明知这一事实而为代理行为，或误以为被代理人已作授权而为代理行为，但不论是代理人的主观心理状态如何，因为缺乏构成代理所必须的被代理人授权这一客观要件，而使其代理权失去法律和事实的依据。在此种情况下代理人对第三人所为的法律行为对本人来讲是没有任何代理意义的，故而这是一种典型的无权代理行为。 2、超越代理权的行为。即代理人获得了被代理人的授权，但他实施的代理行为，不在代理人的授权范围之内。他的代理行为中超越代理权限的部分构成无权代理。 3、代理权已终止后的代理。即代理人获得了被代理人的授权，但在代理证书所规定的期限届满后，代理人继续实施代理行为，成立无权代理。 以上所讲的三种情况，只是在现实生活中最常见的无权代理的分析，并不是无权代理的分类，从学理的角度来讲，无权代理可分为广义无权代理（表间代理）和狭义的无权代理两个类别，在后面文章中我们将详细分析。 第二节 无权代理的特征 1、行为人所实施的法律行为，符合代理行为的表面特征。代理行为的特征有表面特征和实质特征两类。表面特征为：代理人以被代理人名义进行活动，实质特征为：代理行为的法律效果直接归属于代理人。无权代理的行为人往往是以被代理人名义从事活动，或采取一些措施让第三人认为自己是代表本人而为代理行为，而在实质上考察要么是在质的方面根本不具备代理权，要么在量的方面超越代理权，从而失去代理权的实质特征。而也正因为具备了一定的表面代理特征才成其为无权代理，如果连这种表面特征都不符合，则无由成立为无权代理，它可能是一种与代理完全无关的其他行为，如无因管理行为。 2、行为人所实施的代理行为不具有代理权。不具有代理权，可以是原始的（自始未授予代理权）也可以是嗣后的（已授予代理权，但超越了其范围或期限行使）。在就代理权之有无发生争议时，无权代理人有责任证明其享有合法的代理权。 第三节 无权代理的分类 关于无权代理的分类，因研究的角度不同，采用的分类标准各异，所分类别多有所不同。笔者认为，因代理制度的实质意义在于代理行为法律效果的归属，故而从行为人法律行为对本人所产生的法律后果之影响的角度来对无权代理进行科学分类，更具有实践方面的指导意义，任何理论离开实践的需要就一文不值。 通过无权代理的概念与特征，我们知道，无权代理就是失去本人对代理权授予的代理行为。然而现实生活的实际情况是，无权代理并不是绝然地与代理权没有任何关联的，它或多或少地总要与代理权发生这样那样的牵连，并因此发生代理关系是否存在代理责任如何承担的纷争。从法律后果来看，无权代理既有可能发生代理无效的后果，也有可能发生代理有效的后果，我们将那种不能产生代理效果的无权代理称为狭义无权代理（或称绝对无权代理），对那种虽属无权代理但能够产生有权代理一样法律后果的无权代理，我们称之为广义无权代理，即大陆法系中的表见代理。第三章 广义的无权代理第一节 表见代理的概念和本质 表见代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。笔者认为，从本质上来讲，表见代理是一种无代理权之代理，因为这种代理行为没有本人的授权，无法直接体现本人的授权意思，但是出于对促进社会经济交易发展，以及交易安全与善意第三人依赖利益的保护的需要，立法上有必要设立表见代理制度，让表见代理这种无权代理发生与有权代理一样的法律后果。 第 二节 表见代理的制度价值 在无代理权之代理所产生的法律关系中，一方面由于无权代理人的代理行为没有本人的授权意思，其行为可能损害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意无过失地相信无代理权的代理行为真实有效，从而丧失交易中的依赖利益。对此，以本人和第三人对立之利益状态即成为法律进行价值评断并作出判断的艰难选择。为了保护交易安全，我们并不能将所有无实际授权的代理都斥之为无效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必须根据一定的条件确认某些无代理权的代理发生有效代理的法律后果，由此，表见代理制度便应运而生。根据表见代理制度，即使本人没有授权，但只要被代理人的行为足以使善意第三人相信其具有代理权，并基于此项信赖而与其进行交易，由此造成的法律后果仍就由本人承担。这里面有个价值取向问题，也就是说，当本人与第三人的利益发生冲突时，法律将保护第三人的利益，即以牺牲本人的利益，满足和实现第三人之依赖，从而维护交易安全。之所以要这样做是因为第三人的依赖利益不仅实现了通常意义的交易目标，而且还蕴涵了属于社会整体利益的交易秩序的价值。因此通过表见代理制度，将某些无权代理转化为有效代理，符合客观经济规律，有利于促进市场经济的发展，这就是表见代理的制度价值意义。 第三节 表见代理的理论基础 表见代理制度之所以能够产生，除现实社会经济发展的客观需要外，还有其深刻的理论来源，能够将表见代理制度作理论基础，并给以科学合理说明的，主要是民法上的法律行为表示主义和善意取得制度。 一般说来，一个法律行为是由内在真实意思与外在表示行为统一构成的，问题的关键在于，当行为人的内在真实意思与外在表示行为不一致时，这一行为的法律效力该如何界定。法律行为的表示主义者认为法律行为的本质不是行为人的内在意思，而是行为人的表示行为。内在意思属于主观的意识范畴，对于主体以外的人是难以真实把握的，外界之人只能通过行为人的外在表示行为去认识其内在意思，行为人的行为是客观外在的，是可以把握的，对行为人以外的人来讲，任何对行为人内心意思的把握只能是推测，而推测是不可信的。所以在代理关系中，第三人对代理人能够认识的只可能是其外在的表示行为，如果法律苛求第三人去探究代理人内心的真实意思而后才为交易行为，则在现实生活中是无法实现的。所以基于这种民事法律行为表示主义的认同，表见代理认为只要代理人的外观行为是以使第三人相信其是具有代理权，并且基于这种信赖而与代理人从事了交易行为，则本人就应该对第三人承担责任。 表见代理得以形成的另一个理论基础是善意取得制度。善意取得制度是一项重要的财产权益处分制度，对于善意第三人利益的保护等确定具有原则性的指导意义，根据这一制度所确定的原则，只要表见代理中的第三人在主观上是善意而无过失即可能取得无代理权人所处分的本人的权利，法律上不再考虑处分行为是否符合本人的意志。至于善意的标准，笔者认为只要第三人的动机纯正，没有损人利已的不当或不法目的之主观状态而且在行为时不知存在某种足以影响法律行为效力的其他因素，即第三人不能知或不应当知道、与自己从事交易的代理人是一个没有代理权的无权代理人。很显然，这种消极观念对善意的要求更为宽松。 第四节 表见代理的构成要件 表见代理一旦构成，即按有权代理的效果归责。本人与第三人之间形成直接的法律关系。本人应受无代理权人和第三人所为的民事法律行为之约束，承担该行为设定的权利义务关系，不得以无代理权人行为违背自己真实意思而拒绝承担责任；也不得以无代理权人的主观过错，或自己的主观无过错作为不承担表见代理责任的抗辩理由。实践中，表见代理发生在缔结契约关系的领域，本人所承担的后果是履行合同，但如果本人的确没有履行能力或法律强制履行将产生不良后果时，本人将承担违约责任，赔偿第三人因此所受的损失，应当注意的是：在表见代理关系成立后，考察第三人与本人的权利义务及责任时，不存在所为混合过错的问题，本人不能以第三人有一定的过失为由主张减轻自身的表见代理责任。如果认为第三人有过失或不善意，也只能主张表见代理不成立。 在有权代理中，本人对代理人的具体授权内容伴随双方的基本法律关系，而这种基本法律关系往往已明确界定双方的权利义务。因此，如果发生纠纷，本人与代理人即可有据可依。但在表见代理中，本人与无代理权人并没有对未来的行为进行预见性的约定，而且表见代理中的本人在一定程度上也是受害者，故表见代理的法律后果不得不涉及到本人的损害赔偿问题。如果本人对第三人履行契约义务使自己遭受了损失，则有权向无代理权人进行追偿。但由于表见代理的构成本人往往也有过错，分清其与无代理权人的过错性质和程度对损失的负担具有重要的意义。第四章狭义的无权代理第一节 狭义无权代理的性质及形成 应该说狭义无权代理是一种效力不确定的法律行为，这是大多数学者认为的什么是效力不确定的呢？它是指法律行为成立后并不能发生符合当事人意思表示效力，而处于尚未确定之中，但以行为之相对人或利害关系人的补充行为才能确定其有效或无效。这种效力未定的无权代理不同于一般法律行为的无效，法律行为的无效涉及到法律价值的否定性判断，当事人没有弥补其有效的可能性；而对于效力未定，法律态度保持中立，授权给行为当事人自己选择。在狭义无权代理中，无代理权人的行为因欠缺代理权或表见代理权而不能实现自己的代理目的，即不能发生由本人承担其行为后果的效力，但从动态意义上考察，这种无权代理可能因其他条件成就而转化为有效代理，如本人的事后追认等。事实上，狭义无权代理的行为并不一定都不利于本人，立法者不能越俎代庖，替本人进行利益判断，而只能承认本人是自身利益的最佳判断者。因而应由本人决定狭义无权代理的效力归属。我国民法通则有类似规定。 狭义无权代理是怎么形成的呢？其实它的形成仍然以代理权存在的表象为前提，只是这种表象并不能足以引起第三人的善意误信。一般来说，形成它的原因往往是：无代理权人持本人代理权之表象或以自己是代理人的身份与第三人为法律行为，但对其行为过程并不能作出足以使第三人误信其有代理权的判断，其具体情形有：无代理权人从未获得本人的授权，也不存在获得代理权的其他根据，但自诩为代理人。曾经获得过代理权，但代理权因消灭事由的出现而消灭；有明确的代理权，但行为超出其权限。 第二节 狭义无权代理的效力确定 狭义无权代理在效力上的确定，将直接影响和损害本人、第三人的利益，于是法律应赋予行为主体的救济措施，本人的追认权和拒绝权及第三人撤回权和催告权，即是这种救济措施的具体体现。 一、本人的追认权和拒绝权 这是一种选择性的权利，行使追认权就必须放弃拒绝权，反这亦然。所谓追认权指本人对无代理权人之代理行为有追认其效力的权利。所谓拒绝权是指本人表示拒绝可以无代理权人之代理行为效力的权利。 追认权的法律性质属于民法上的形成。形成权的效力在于仅凭权利人单方的意思表示即可决定权利人与相对人之后的法律关系之变动。在狭义无权代理中，本人行使追认权的法律效果是：效力不确定的本人、代理人、第三人三方法律关系得以确定，发生与有权一样的法律后果，本人与代理人内部也将以代理行为有效清算双方的权利义务。 拒绝权是本人的另一项权利，应当说拒绝权的行使是无条件的。但有一个限制：拒绝权必须在第三人催告以前或者催告期限内进行，本人逾期的拒绝将中华人民共和国民法通则第66页第1款规定：没有代理权，超越代理权；或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。 二、第三人的催告权与撤回权 立法上赋予本人的追认权和拒绝权以保护其利益。但如果本人拖延这种权利的行使，对无代理权人的行为既不追认也不拒绝，则使第三人的利益状态悬而未决，并受本人单方意志的控制，这种情况显然不利于第三人，有违民法公平原则的精神，为了平衡第三人的利益关系，赋予第三人相应的催告权和撤消权即为立法之必须。 所谓催告权是指第三人可以自行规定一个合理的期限，催告本人明确地承认或否认无代理权人的代理行为，但如果本人逾期不作表态，应视为否认。所谓撤回权是指在本人对无代理权行为追认以前，第三人有权撤回与无代理权人所为之行为。对于第三人催告与撤回之权利，大多数国家民法均有规定。 与本人的追认和拒绝权一样，第三人行使催告权或撤回权也有一定事实和法律限制。首先催告与撤回必俱在本人追认以前进行，如果本人已经追认，催告便失去意义，撤回已不被允许。其次催告应给予本人适当而明确的期限。第三，撤回权的享有必具体以第三人善意为前提，即第三人不知代理权并不真实存在。 三、狭义无权代理的法律后果 从以上的论述我们看出，如果在狭义无权代理中，有了本人的追认，则这种代理关系就转化为有效代理，这种情形我们勿须去探讨。复杂的问题是当事人不予追认的，那么这种狭义无权代理就归于无效，在这种情况下，无代理权人、本人和第三人的法律责任就显得耐人寻味。 1、无代理权人应对第三人承担法律上的责任。大多数国家在民法立法中，都以保护交易关系中第三人利益为宗旨，我国属大陆法系，也不例外。如果从理论上找根据，我们认为无代理权的主观过错是很明显的，实践中这种越俎代庖、假借他名进行民商活动者颇多，他们的行为往往既损害了本人的利益，同时也损害了第三人的利益，因本人不予追认，故而上时第三人受到的损失可能就更大，让无代理权人去承担这一责任，是合法合情的。 2、无代理权人无因管理利益的请求。在实践中，这种情况也是会发生的，即无代理权的人行为给本人带来了实际利益并使自己蒙受了损失，当这种代理关系归于无效后，无代理权人完全可以依照法律的规定请求本人给予补偿。 3、第三人对本人的连带责任。我国民法通则第六十六条第四款规定：第三人知道行为人没有代理人、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。这一规定体现了对过错者-第三人的惩罚，这样的规定也保护了不知情、无过错的本人的合法权益。四、狭义无权代理中当事人的权利狭义无权代理行为的后果（即行为所设定的权利义务关系的归属）处于不确定的状态。这种不确定的状态表现为：首先，被代理人得以意思表示追认，即被代理人有追认权；其次，在被代理人追认以前，相对第三人可以撤回与行为人即无权代理人所为的意思表示，也可以催告被代理人予以追认；如果得不到被代理人的追认，第三人也不撤回其意思表示，行为人则应承担相应的责任，即第三人有催告权和撤回权。下面具体阐述。（一）被代理人的追认权和拒绝权被代理人对于无权代理行为既可以追认也可以拒绝承认，这是法律赋予他的任意选择权利。而追认的积极意义是显而易见的。世界各国民法典都对追认做了规定，台湾民法称之为“承认”。追认应具有如下法律特征：1.追认依据的发生须以行为人无代理权为前提。如前所述，无权代理是缺乏代理权的一种代理，这种代理在未经追认前不对被代理人发生效力。日本民法典第113条规定：无代理权者做为他人的代理人而进行的契约，非经本人追认不生效。德国民法典第177条第1款也做了类似规定：“无代理权人以他人名义订立契约时，为被代理人或对代理人订立的契约的效力，依被代理人追认与否而定。”我国民法通则第66条规定无权代理行为“只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”可见无权代理行为的有效与否取决于被代理人是否追认。法律采用这种补救措施，即赋予被代理人以追认的权利，正是为了使这种无权代理行为的效力趋于确定，从而达到保护交易安全的目的。2.追认权是一种形成权。无权代理行为属于效力未定的行为，它可以经过被代理人的追认而发生确定的效力，从而与有权代理发生相同的法律后果。追认的本质在于对代理权的补授，因而，它属于一种形成权。3.追认是一种单方法律行为。无权代理行为一经被代理人追认，即成为有权代理。如果被代理人不予承认，则行为人与被代理人之间就不会产生任何代理关系。所以追认实质上是事后授权。然而，引起这种事后授权发生的基本法律事实则是合意。对行为人来说，当他以被代理人的名义与第三人实施民事行为时，即表明他愿意作为被代理人的代理人，而追认则是对这种表示的承诺。这种合意使得被代理人与行为人之间形成了一种事后委托合同关系。 4.追认所产生的法律后果与有权代理相同。行为人在以被代理人的名义实施代理行为时，他们之间尚不存在代理关系。然而，该行为以后却为被代理人所承认。这种追认不仅使行为人未经授权的行为从追认之时起具有法律效力，而且这种效力还溯及至行为开始之时。从而使未经授权的代理产生与有权代理相同的法律后果。（二）追认成立的要件有1.行为人必须是以被代理人的名义实施民事行为。代理的宗旨就是代替被代理人为法律行为，代理人只有以被代理人名义进行代理活动，才能为被代理人设定权利义务，其法律后果才能归属被代理人。行为人在实施无权代理行为时，必须明确告之第三人他是在为谁代理，以使第三人了解他是在与谁订立合同或进行其他法律行为。如行为人没有告之第三人他是某人的代理人，或根本就是以自己的名义与第三人进行民事活动则不存在追认问题。2.被代理人必须具备行为能力。对无权代理行为进行追认时，被代理人须具备行为能力。它不仅指被代理人在追认时具备行为能力，而且指行为人实施该行为时，他已具备这种能力。就自然人而言，他必须是完全行为能力人。未成年人、精神病人均不得行使追认权。对法人而言，它必须合法成立。3.被追认的行为必须具备合法性。在英国，曾有人主张：作为一般原则，任何行为均可被追认，无论该行为是合法的还是非法的，包括侵权行为和具有犯罪意义的行为，除非他不了解事实真相。但这一观点似乎未得到法官们的首肯，他们认为追认必须与交易本身的合法性相关连。笔者认为，被追认的行为必须具有合法性。但是，对于非法行为应区别对待。对于完全无效的民事行为，由于该行为欠缺法律行为有效要件而实质违法，不能按行为内容产生预期的法律后果，因而是不允许追认的；对于可撤销的民事行为，由于该行为在撤销前并非完全失去法律效力，则是可以追认的。对于部分无效民事行为，则可根据我国民法通则第60条规定对其有效部分予以追认。值得注意的是，被代理人不得只追认对其有利的内容而拒绝对其不利的内容。追认应向特定的第三人或行为人表示。世界各国民法典都规定了明示和默示两种追认方式。一般来说，被代理人应以明示的方法予以追认，如通过语言、文字或其他方式直接进行意思表示，并不一定要求书面形式，只要能清楚地表明被代理人的意思即可。但法律要求书面形式的，应以书面形式为之。如果行为人与第三人之间订立的合同是以履行某种行为为前提的，那么，被代理人必须履行该行为予以追认。如果行为人订立的合同本身是以书面形式订立的，是否要求追认亦应采用书面形式？笔者认为追认实质上是一种事后授权，因而，假设该行为事前授权时依法律规定采用书面形式，那么，追认也应采用书面形式，以便和我国民法通则第65条第1款的规定相一致。追认也可以采用默示的形式。默示分为作为（推定行为）和不作为（沉默），追认在运用默示方式时只能以积极的、肯定的行为，即可以通过被代理人“作为”推定其真实意思，如不返还行为人已取得的财产，或行为人未经授权而出售被代理人财产而嗣后被代理人接受了货款。关于沉默（不作为）能否作为追认的方式问题，民法通则第66条第1款规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”从上述规定来看，我国民法通则采取的做法是承认消极的默示追认形式。笔者认为，民法通则将被代理人的默示行为规定为追认意思表示的消极默示形式，侧重点在于对代理权欠缺的补救，但结果是一切法律后果都由被代理人来承担，可能使恶意或有过失的相对人和无权代理行为人因此逃避其应当承担的法律责任，对被代理人十分不利，因此66条1款的规定不尽合理。笔者认为，如经第三人催告，被代理人在合理的期限内不置可否，应视为拒绝承认。关于追认的时间，一种做法是在民法典里规定具体的时间，如德国民法典第177条规定：“追认仅得在收到催告两星期内表示之，如在此期限内不为追认者，视为拒绝追认。”另一种做法是要求当事人在“合理期限”内进行追认，如在多数判例法国家。我国法律对此没有规定。究竟何谓“合理期限”，应视具体情况而定。例如，第三人以信件催告时，则信件到达被代理人的时间，被代理人必要的考虑时间以及回答信件之到达时间等均属应予考虑的因素。经第三人催告的，催告期限不能过短，否则，影响被代理人答复的，催告不发生效力。但也不能拖延答复，否则，应视为拒绝。（三）第三人的催告权和撤回权无权代理对于第三人的效力还表现在第三人享有催告权和撤回权，以此与被代理人的追认权和拒绝权相对抗，以维护善意第三人的利益。我国民法通则未规定此种权益，这是立法上的一个缺陷，无论从理论上还是在实践中，都应承认第三人的此种权利。催告权，是第三人享有的催告被代理人在一定期限内对无权代理行为是否追认的权利。催告权是一种形成权。合法的催告必须具备一定的要件：首先，催告权的行使须在被代理人对无权代理行为尚未确定效力之前。也即第三人须在被代理人对无权代理行为追认否认之前予以催告。一旦被代理人已经承认或拒绝，其效力已经确定，自无催告之必要。其次，催告须直接向被代理人表示。这是因为追认或拒绝的权利均在于被代理人，因此对行为人为催告意思表示无效。最后，第三人须给被代理人合理的答复期限。撤回权是在被代理人对无权代理行为作出追认前，第三人享有的撤销自己与行为人所为的民事行为的权利。撤回权也是一种形成权。合法的撤回权的成立要件是：首先，撤回权的行使须在无权代理行为发生确定效力之前。此点与催告权的行使相同。但它和催告权是两个独立的权利，第三人在行使撤回权时并不一定需要先经过催告。第二，第三人在与行为人为民事行为时须为善意。若明知行为人不具备代理权而故意与之进行交易，则属恶意。对于恶意行为，第三人不得行使撤回权。对此，德国民法典、日本民法典等都有明确规定。我国民法通则没有规定第三人的撤回权，但是在第66条却规定第三人在该种情形下应和行为人负连带责任。显然，这是从民事责任的角度对第三人的恶意行为加以规定的。第三，撤回的内容原则上须及于无权代理行为的全部。当然，如行为的内容是可分的，也可就其一部分行使撤回权。但只撤回其义务部分而保留其权利内容，则是不允许的。第四，一般而言，撤回的意思应向被代理人表示，但由于撤回权的实现并不依赖于被代理人，因而亦可向行为人表示。第五章 狭义无权代理与表见代理的关系无权代理就广义而言包括无使相对人确信其有代理权理由的狭义无权代理、使相对人人确信其有代理权理由的表见代理。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这一表见代理的规定，完善了民法通则确立的无权代理制度。第一节 狭义无权代理与表见代理的区别表见代理与狭义无权代理同属无权代理，但有以下主要区别：一是前者侧重于相对人的利益，后者兼顾被代理人与相对人双方的利益；二是成立条件上前者须有使相对人误信有权代理的表见理由，即相对人为充分善意，后者无此理由，至多是不知无权代理的一般善意，这是两者最主要的区别；三是法律效力上前者属确定的代理有效，后者属效力待定，须通过被代理人的追认或否认、相对人的催告与撤销来确定有效或无效。尽管表见代理与狭义无权代理界限分明，但仍有无权代理之共性，可认为表见代理是狭义无权代理的特殊情况。那么在表见代理中能否同时适用体现共性的狭义无权代理的一般规则呢？对此，理论上有两种意见：一种意见认为表见代理效力视同有权代理，后果归于被代理人，被代理人及相对人不能提出其它主张；另一种意见认为表见代理究其本质仍属无权代理，可适用无权代理的一般规定。第二节 狭义无权代理与表见代理的联系本人认为，表见代理中应可适用狭义无权代理的有关规定，因为：首先，狭义无权代理与表见代理在本义上有一般特殊关系的性质，一般可适用于特殊，两者并非互相排斥；其次，这样处理与着重保护相对人权益这一表见代理的宗旨并不不冲突，反而更有利于相对人；再次，这样也能兼顾被代理人的意愿与利益，适当均衡代理各方当事人利益关系。具体适用如下：第一，表见代理情况下，被代理人仍有追认权。虽然表见代理与行使追认权，其结果都是使无权代理有效，只不过有效途径不同，前者是法定有效，后者是当事人意定有效，然而，追认权的行使仍具有一定意义；其一，表见代理是无权代理变为无权而有效的代理，而经追认的无权代理是变为有权而有效的代理，表见代理一经追认即在性质上使无权代理变为有权代理。其二，表见代理经追认，即可免除相对人对表见代理的举证责任，而使代理有效，既从被代理人意愿，又于相对人有利。其三，表见代理情况下，被代理人可向行为认追究其财产损失或侵害姓名权、名称权等的侵权责任，如果被代理人予以追认，则因转为有权代理而使行为人受追偿责任相应免除或减轻。此外，表见代理中，被代理人的否认行为因与表见代理效力相悖而无效。第二，表见代理情况下，相对人仍应享有撤销权。因为：首先，狭义无权代理中善意相对人享有撤销权，故表见代理中善意相对人也应享有撤销权。即一般被代理人要承担表见代理的后果，但“在被代理人作表示承担之前，相对人撤销其行为亦无妨。”其次，表见代理特为相对人利益而设，而代理有效上应作为相对人的一种权利，相对人明示主张表见代理或沉默，都是在行使这一权利，应据以确认代理有效。相对人如认为代理有效反而于己不利，则可不行使这一权利，主张代理无效，这种处分可通过行使撤销权来实现。故表见代理也应允许相对人以撤销权否定代理效力。另外，相对人的催告权在表见代理中已无意义，相对人行使催告权是希望被代理人追认使代理有效，而表见代理成立即可确定代理有效尽管表见代理与狭义之无权代理界限分明，但两者仍有无权代理之共性，完全可以认为表见代理属狭义无权代理的特殊情况。那么，在表见代理之实务操作中可否同时适用体现共性特质的狭义无权代理的一般规则呢？对此，理论上亦有两类意见：一种意见认为，表见代理之效力视同有权代理。代理人代理行为之法律后果归于被代理人，被代理人及相对人除接受确定有权代理之事实之外，不能提出其他任何主张；另一种意见认为，表见代理形式上等同不确定之有权代理，后果确定的为被代理人所承受。但究其实质仍属无权代理，既然属无权代理之范围，则可适用法律关于无权代理的一般规定。 第三节 表见代理应可适用狭义无权代理的有关规定首先，依前所述，狭义无权代理与表见代理在本义上有一般与特殊关系之性质。按照法理之逻辑，一般当然可适用于特殊，两者在适用时并非互相排斥。若真存排斥，也仅为形式上概念之迥异。 其次，如此按照狭义无权代理之一般规定处理表见代理问题与合同法无权代理中着重保护相对人权益规定处理表见代理问题之宗旨并不冲突。在合同法中，于狭义无权代理中对相对人利益之保护尽可相比于表见代理中对相对人之保护。再次，这样也能兼顾到被代理人的意愿与利益，使得被代理人在表见代理中的地位不至于僵化，适当均衡代理各方当事人利益关系。具体适用如下： 第一，表见代理情况下，被代理人仍有追认权。虽然表见代理与行使追认权，其结果都是使无权代理转化成立为有权代理而有效，只不过有效途径略有不同。表见代理之有效为法定有效，而行使追认权之有效为当事人意定有效。然而，追认权的行使仍具有其一定的意义：其一，表见代理乃是无权代理变为无权而有效之代理，其实质仍属无权代理，而经追认的无权代理是变为有权而有效的代理。表见代理一经被代理人追认即在性质上使无权代理变为有权代理，该性质上的转化并非可有可无，一则确认表见代理为有权代理使代理行为（契约行为等）之合法性得以确定，免去相对人担心会因此与被代理人产生法律纠纷乃至诉讼的忧虑，有利于民事关系之顺畅发展，二则被代理人对表见代理之追认无不体现了被代理人于该关系中之主动性，有利于保护被代理人之利益；其二，实务中，表见代理通常因被代理人一时过错造成，要相对人证明自身之充分善意与信无权代理为有权代理之理由，即被代理人之过错造成之假相，时常有相当难度。被代理人之追认，一则免去举证的烦琐，二则于被代理人颜面过得去，有利于维护被代理人之信誉；其三，表见代理情况下，被代理人可向行为人追究其财产损失或侵害姓名权、名称权等的侵权责任。如若被代理人予以追认，则因转为有权代理而使行为人受追偿之责任相应免除或减轻。因为，毕竟表见代理之绝大部分情事乃为被代理人之过错造成，如被代理人把印章交付他人保管，或者把盖有印章的空白合同书借与他人使用而收取使用费。盖此类情况中被代理人轻信行为人自愿承担因此而无需向被代理人承担。如此时被代理人因有过错却还另其能受偿，实不益于公平的原则。 此外，表见代理中，被代理人的否认行为因为与表见代理本身效力相悖而导致无效，即表见代理无论无权与有权，均得成立有效之代理。 第二，表见代理情况下，相对人仍应享有撤销权。因为，首先，狭义无权代理与表见代理乃一般与特殊之关系。按一般适用于特殊之原则，狭义无权代理中善意相对人享有撤销权，故表见代理中之善意相对人亦理应享有撤销权。即一般被代理人要承担表见代理之后果，但“在被代理人作表示承担之前，相对人撤销其行为亦无妨。”毕竟，表见代理之主动权是掌握于相对人手中，实因其为善意无过失，理应受到更多的保护。其次，表见代理乃特为相对人之利益而创设，而代理有效与否对相对人是否有利即应又由善意相对人来决定。故表见代理在本质上实应作为相对人的一种权利，无论相对人明示主张表见代理之情事亦或保持缄默，都应认为此乃相对人在行使这一权利，应据以确认代理有效。相对人如若认为代理有效反而于己不利，则可不行使这一权利，主张代理无效，这种处分即可通过行使撤销权来实现。故表见代理也应允许相对人以撤销权否定代理之效力。 另外，相对人之催告权在表见代理中已无意义。因为相对人行使催告权乃是希望被代理人追认使代理有效，而表见代理之成立即可确定地理有效为当然。 法人、其他组织之业务权限与无权代理法人、其他组织的民事活动究其根本，是通过两种方式实现的，即代表与代理。代表乃是法人、其他组织的机关、法定代表人、负责人代表法人，其他组织为一定民事行为，其行为完全等同于组织体的行为。而代理则是法人、其他组织委托内部职员或外部人员、组织以代理关系为民事行为。 合同法第五十条对越权代表行为作了规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。“对该条款本文认为应作如下理解：一是由于法定代表人、负责人与法人、其他组织属同一法律人格，故他们的越权行为即是法人、其他组织的越权行为。二是条款中的“权限”乃是指两种情况：一是法人、其他组织的业务权限，即其登记领照时的经营范围；二是法定代表人、负责人的代表权限，该权限及于法人、其他组织的一切事项，如若法人、其他组织、内部以章程等方式对其代表权限予以限制的，该限制不得对抗善意第三人。故对外而言，代表权限、等同于法人、其他组织的业务权限，即其权利能力与行为能力范围。三是越权代表行为的效力须以相对人善意还是恶意来决定，如为善意，即不知晓对方为越权代表，则代表行为有效；反之，则属无效之代表行为。四是无论越权代表行为有效或无效，其法律后果均由法人、其他组织承担。五是此规定之立法精神是禁止在法人、其他组织越权行为与保护善意相对人只寻求折衷与协调。六是该规定主要适用于企业越权经营范围订立合同的情况，合同一方不知对方超越经营范围而订约的，合同一般为有效按法律规定企业越权经营行为为违法，如此时合同已履行，则应继续履行；若合同未履行，择有其承担采取补救措施或者赔偿损失的违约责任，否则应为无效。 越权代表与无权代理实则也有关联，以法人、其他组织为被代理人的代理关系中，应有两种权限：一是被代理人的业务权限，二是具体代理权限。代理行为原则上应在两种权限内进行方可合法有效。如违反此原则，应区分不同情况作相应处理。 属业务权限内的而无权代理，即行为人无法人、其他组织授权而以其名义代理民事行为，该代理民事行为性质、内容属被代理人业务权限允许。例如，甲未经经营建材的某公司授权而以其名义与他人订立建材买卖合同，应适用民法通则、合同法关于无权代理的规定，如经追认或构成表见代理，因符合被代理人业务权限，则代理有效；如被否认或相对人行使撤销权，则代理无效。 超越业务权限而有权代理，即行为人经法人、其他组织授权代理民事行为，此行为性质、内容超越了被代理人的业务权限。例如，经营建材的某公司委托甲代理买卖电器产品，应认为这种情况本质上是无权代理。因为代理权应源于业务权限，且业务权限为可授权范围，业务权限之外被代理人无权利能力与行为能力，当然也无授权代理之能力。然而，此无权代理乃违法授权所致，有别于未予授权的无权代理，故不宜适用无权代理规则。本文认为，可类推适用越权代表规则。因为：首先，代表与有权代理，其法律后果均由被代表与代理的法人、其他组织承担，代表行为与代理行为总体性质上都可视为是法人、其他组织的行为。越权代表行为实为法人、其他组织的越权行为，则超越业务权限的有权代理亦可视为法人、其他组织的越权行为；其次，法人、其他组织一般由其法定代表人、负责人具体进行代理授权，故超越业务权限的有权代理实为法定代表人、负责人代理授权中的越权所致，这种授权即为越权代表行为。因此这种情况下，可适用合同法越权代表规则。按照最高人民法院适用合同法若干问题的解释第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不应次认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”再不违反此规定的前提下，如相对人善意，代理与合同均为有效；如相对人恶意，则代理有效而合同无效，由被代理人与相对人承担合同无效的法律后果。须注意的是，这里的善意与恶意是指相对人是否知晓越权业务之情事，而不同于无权代理中相对人是否知道无权代理的善意、恶意。 超越业务权限而无权代理，即行为人无法人、其他组织授予代理权而以其名义进行民事活动，且该行为性质内容超越被代理人业务权限的情形。这种情况下，应先适用无权代理规则，如被否认或相对人行使撤销权，则按无效代理处理之；如经追认或属表见代理而使代理有效，则适用越权代表规则，考虑相对人对超越业务权限的善意与恶意来确定合同之效力。第六章 法人、其他组织的业务权限与无权代理第一节 代表与代理法人、其他组织的民事活动是通过两种方式实现的，即代表与代理。代表是法人、其他组织的机关、法定代表人、负责人代表法人、其他组织为民事行为，其行为完全等同于组织体的行为。代理是法人、其他组织委托内部职员或外部人员、组织以代理关系为民事行为。合同法第五十条对越权代表行为作了规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”对该条款应作如下理解：一是由于法定代表人、负责人与法人、其他组织属同一法律人格，故前者的越权行为即是后者的越权行为。二是条款中的“权限”指法定代表人、负责人的代表权限，该权限及于法人、其他组织的一切事务，如法人、其他组织内部以章程等方式对代表权限予以限制的，该限制不得对抗善意第三人。故对外而言，代表权限等同于法人、其他组织的业务权限，即其权利能力与行为能力范围。三是越权代表行为的效力以相对人善意还是恶意来决定，如是善意，即不知对方越权代表，则代表行为有效，反之则无效。四是无论越权代表行为有效或无效，其法律后果均由法人、其他组织承担。五是此规定的立法精神是禁止在法人、其他组织越权行为与保护善意相对人之间寻求折衷与协调。六是该规定主要适用于企业超经营范围订合同的情况，合同一方不知对方超经营范围而订约的，合同一般有效，否则无效。第二节 越权代表与无权代理也有关联以法人、其他组织为被代理人的代理关系中，应有两种权限：一是被代理人的业务权限，二是具体代理权限。代理行为原则上应在两种权限内进行方可合法有效。如违反此原则，应区分不同情况作相应处理。属业务权限内而无权代理，即行为人无法人、其他组织授权而以其名义代理民事行为，该行为性质、内容属被代理人业务权限所允许。例如，甲未经经营建材的某公司授权而以其名义与他从订立建材买卖合同，应适用民法通则、合同法关于无权代理的规定，如经追认或构成表见代理，因符合被代理人业务权限，则代理有效；如被否认或相对人行使撤销权，则代理无效。超越业务权限而有权代理，即行为人经法人、其他组织授权代理民事行为，此行为性质、内容超越了被代理人的业务权限。例如，经营建材某公司委托甲代理买卖电器产品，应认为这种情况本质上是无权代理，因为代理权应源于业务权限，且以业务权限为可授权范围，业务权限之外被代理人无权利能力与行为能力，当然也无授权代理的能力。然而，此无权代理是违法授权所致，有别于未予授权的无权代理，故不能适用无权代理规则。本人认为，可类推适用越权代表规则。因为：首先，代表与有权代理，其法律后果均由被代表与代理的法人、其他组织承担，代表行为与代理行为总体性质上都可视为是法人、其他组织的行为。越权代表行为实为法人、其他组织的越权行为；其次，法人、其他组织一般由其法定代表人、负责人具体进行代理授权，故超越业务权限的有权代理实为法定代表人、负责人代理授权中的越权所致，这种授权即为越权代表行为。因此，这种情况下，可适用合同法越权代表规则，如相对人善意，代理与合同有效；如相对人恶意，则代理有效而合同无效，由被代理人与相对人承担合同无效的法律后果。须注意的是，这里的善意与恶意是指相对人是否知道超越业务权限，而不同于无权代理中相对人是否知道无权代理的善意、恶意。超越业务权限而无权代理，即行为人无法人、其他组织授予代理权而以其名义进行民事行为，且该行为性质内容超越被代理人业务权限。这种情况下，应先适用无权代理规则，如被否认或相对人行使撤销权，则按无效代理处理；如经追认或属表见代理而使代理有效，则适用越权代表规则，考虑相对人对超越业务权限的善意与恶意来确定合同效力。第七章 无权代理与法律第一节 无权代理未被追认的法律后果我国合同法第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”而民法通则第六十六条第一款也制有同义之规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”根据此类规定以及民法学原理，无权代理未被追认（或拒绝追认），则由行为人（无权代理人）向善意之相对人 (行为时不知无权代理人为无权代理)承担责任，与被代理人无有关系。然而，行为人与相对人之间究竟为何种责任关系，无论法律条文亦或学者学说，都未为绝对之明确。 未被追认之无权代理在订约之情况下，行为人与善意相对人之基本关系应为民法上之契约关系。传统观点对此认为，此类合同应属违法无效之合同，应由行为人承担赔偿损失等侵权之责任。在我国司法实践中一般亦按此原则处理。此种方式在法律适用上似可找到以下之理由： 其一，无权代理之行为实乃假借他人之名义与第三人订约，由其本身地位来说与该第三人订立契约或信用不够，或条件不足，深恐为该第三人所拒，故假借他人之名义，以他人之信用、条件作保，确保订约，以获原始之利益。因此，行为人该行为有盗用他人信誉之嫌，致相对人受骗而误认为该对方为缔约主体。本质上属于广义之欺诈民事行为，根据我国民法通则第五十八条第一款第三项之规定，应认定为无效合同无疑； 其二，无权代理之行为人于为该无权代理行为之同时，一方面故意侵害了被代理人的姓名、名称亦或财产等权益，于该被代理人实属无益，反添损害；另一方面，其行为为蓄意侵害相对人权益之行为，令其为无效理所当然。 然而，上述说法是存在一定缺陷的，即于善意相对人之利益保护方面并不够充分，因为它排除了善意相对人依据契约关系请求行为人履约之可能性，而实务中实际履行可能是对相对人之利益 保障更为有利有效的方式。本文认为，根据合同法有关规定，为着重保护相对人之利益，切实维护交易安全，无权代理行为人对相对人之责任关系可作如下处理： 由于无权代理同第三人（相对人）订立契约而未获被代理人追认的，其形式上似为被代理人与善意相对人之合同关系，但究其实质，乃是无权代理行为人与善意相对人之契约关系。因该契约实未获被代理人之追认，故善意相对人意欲与被代理人成立合同关系由此而不复存在，如需对善意第三人之利益加深之保护，乃成立在无权代理行为人与相对人之实质契约关系之实质始得，况且无有无权代理行为人与相对人之契约关系，何来被代理人与相对人形式契约关系。因此，该无权代理订约而未获追认之情形应以实质关系认定，即视为行为人自身与相对人订约。换言之，没有被代理人之追认，“这与无权代理行为人以自己名义所为的行为，具有同样的法律后果。”须予以明