_四方协议_下网约车的运营模式及其监管路径_侯登华.pdf

各科专论法学杂志2016 年第 12 期 作者简介: 侯登华( 1966) ， 男， 汉族， 山西孝义人， 北京科技大学文法学院法律系副教授。 网约车合法地位获批: 独家解读未来走势 ， http: / /b2b toocle com/detail 6348018 html， 访问日期: 2016 年 7 月 30 日。 专车是指专为某人或某事行驶和使用的车辆。这里的网约车不包括搭便车、 顺路车、 拼车等倡导同路乘客搭乘 一辆车出行的顺风车。 滴滴专车北京公测， 主打移动出行信息平台 ， http: / /finance ce cn/rolling/201408/19/t20140819_3385282 shtml， 访问日期: 2016 年 8 月 19 日。 “ 四方协议” 下网约车的运营模式 及其监管路径 侯登华 ( 北京科技大学文法学院北京100083) 内容提要: 网约车是互联网时代涌现出的交通运输新业态， 它的出现打破了旧有的城市客运 市场利益格局， 冲击了以特许经营为基础的固有监管机制。网约车具有零工经济以及模糊运营与 非运营的界限等特点， 四方协议下的网约车运营模式虽然规避了法律法规的监管， 但却造成了复 杂多元的法律关系， 对其发展极为不利。应当厘清网络平台与乘客之间的交通运输合同关系， 承 认其无车承运人地位， 并以委托立法形式， 由各地方在充分借鉴域外网约车管理经验教训基础上， 根据本地实际情况， 建立政府 + 企业的网约车监管模式。 关键词: 四方协议网约车运营模式监管 据中国电子商务研究中心( 100EC CN) 统 计， 国内网约车迅猛发展， 到 2016 年初， 单日成 交量已经超过 1000 万单以上， 全国已有超过 400 个城市开通专车服务。 网约车的出现造成 城市客运领域的强烈震动， 冲击了以特许经营 为基础的出租汽车行业， 在世界各地引发了极 大关注、 争议甚至冲突。2014 年以来北京、 上 海、 广州、 成都、 济南、 青岛等地针对滴滴专车、 优步( Uber) 专车等开展了执法查处行动， 2015 年“专车第一案” 在济南市中级人民法院进行 司法审理， 同年 10 月上海交通管理部门宣布颁 发我国第一张互联网专车经营牌照， 而自 2015 年始， 发生了网约车司机强奸或砍伤乘客等一 系列重大恶性案件。2016 年7 月28 日， 交通部 等七部委正式颁布网络预约出租汽车经营服 务管理暂行办法 ( 以下简称暂行办法 ) ， 网 约车再度引发全国关注。 一、 网约车的基本含义及特点 作为网约车服务的提供者， 网络平台公司 如滴滴专车、 优步专车等将网约车称为专车， 界定为“为高端商务出行人群提供优质服务的 产品” ， 即向中高端群体提供的新型出行服 86 DOI:10.16092/ ki.1001-618x.2016.12.008 法学杂志2016 年第 12 期各科专论 务， 以满足个性化、 差异化、 多元化的出行需求。 交通部等七部委发布的暂行办法 将网约车 经营服务定义为， 网约车经营服务“是指以互 联网技术为依托构建服务平台， 整合供需信息， 使用符合条件的车辆和驾驶员， 提供非巡游的 预约出租汽车服务的经营活动” ， 明确将网络 预约租车归入出租汽车的一种形式。 在国外， 与网约车相对应的有两种类型， 第 一类称为 Private Hire Vehicles， 意为私人租赁 车辆。按照英国伦敦 1998 年私人租赁汽车法 案 Private Hire Vehicles ( London)Act ， 私人 租赁汽车带有司机且以搭载乘客为目的， 而不 是常规出租车或公共服务车辆。 第二类称为 transportation network vehicle， 意指路网车辆， 例 如美国明尼阿波利斯交通网络公司条例( Min- neapolis Transportation Network Companies Ordi- nance) 规 定， 网 约 车 是 指 经 交 通 网 络 公 司 ( transportation network company TNC) 认可并由 其在线平台有效撮合乘客需求信息， 提供客运 服务的非营利私家车辆。 笔者认为， 网约车是基于移动互联网与大 数据技术， 以移动互联网信息平台为介质， 通过 手机召车软件提供车辆和驾驶劳务， 满足消费 者个性化出行的智能城市交通服务类型。目前 市场上比较流行的滴滴专车、 一号专车、 神州专 车、 易到用车、 优步专车等是其典型应用。网约 车是“互联网 + ” 在交通客运领域的应用， 是互 联网时代涌现出的交通新业态。它具有以下 特点: 首先， 网约车属于零工经济模式范畴。私 家车以零工经济模式参与“专车” 服务， 相较于 职业经济形式的出租汽车而言， 有利于缓解各 个城市普遍存在的“交通潮汐” 现象。目前我 国出租汽车牌照发放采取特许经营制， 有严格 的数量管制， 而交通出行特别是对出租汽车的 需求随着城市交通的潮汐而出现“潮汐现象” ， 即高峰时打车人多， 平峰时候打车人少。如果 以高峰时段需求确定出租汽车数量， 必然导致 平峰时段出租汽车数量供给过多， 因此在出租 汽车特许经营下城市交通早晚高峰时段出租汽 车供给必然是不足的， 同理特许经营下的出租 汽车数量也不能按照平峰时段需求因素确定。 因此， 在出租汽车数量仍然采取特许经营进行 数量控制的情况下， “网约车” 平台下私家车以 零工经济的兼职业态提供出行服务， 能够在高 峰时段弥补出租汽车供给数量不足的问题， 而 在平峰时段又因其属于约车而非巡游揽客 模式， 不致过多占用道路公共资源。从这个角 度看， 私人小汽车在互联网平台整合下提供出 行服务， 是零工经济的典型特性， 有其独有 价值。 与此同时， 职业经济形式的出租汽车与约 租车， 因其专职驾驶员与营运车辆的配置导致 其存在沉没成本， 即为了营运而已经发生不可 收回的支出， 如时间、 金钱、 精力等， 在成本预期 不能得到回收并得到合理回报时， 必然引发以 此为业的出租汽车公司与司机对网约车的不 满， 埋下了出租汽车停运事件的深层诱因。而 “专车” 平台下的私人小汽车以零工经济的兼 职业态提供出行服务， 则不存在沉没成本高及 相应的问题。 其次， 网约车模糊了营运与非营运的界 限， 实现了从资质管理到过程管理的转变。网 约车运营中， 大量的私家车出现在运营平台 上， 虽然客观上实现了车辆和人员的集约利 用， 但车辆和人的专职与兼职、 营运与非营运 的界限逐步模糊、 难以界定。传统的以经营资 质管理为本位， 以拥有大量管理人员、 经营车 辆以及驾驶员的重资产为特征的管理模式难 以适应新形势， 以经营过程管理为本位， 以大 数据为基础的扁平化的轻资产管理模式开始 96 Private Hire Vehicles ( London)Act 1998， CHAPTE 34 AANGEMENT OF SECTIONS Minneapolis Transportation Network Companies ( TNC)Ordinance， CHAPTE 343 TANSPOTATION NETWOK COMPANIES City of Minneapolis Licenses and Consumer Services， Updated July 2014 顾大松 : 专车立法刍议 ， 载 行政法学研究 2016 年第 2 期， 第 72 页。 各科专论法学杂志2016 年第 12 期 蓬勃兴起。 再次， 网约车具有多元复杂的民事法律关 系主体结构。与传统的出租车相对简单的民事 法律关系主体结构相比， 网约车运行过程中涉 及到更为复杂的法律关系主体， 其中包括租车 软件平台、 汽车租赁公司、 劳务派遣公司、 专车 驾驶员以及消费者等五方法律关系主体。实践 中， 以网络平台为主体的“四方协议” 经营模式 形成， 即网络平台一般作为主要的发起和牵头 组织者、 私家车辆挂靠在汽车租赁公司、 劳务派 遣公司提供驾驶劳务关系， 由此形成多元民事 法律关系主体。 网约车法律关系主体的多元化导致了法律 关系的多元化和复杂化。其中的法律关系主要 包括: 软件平台与汽车租赁公司、 劳务派遣公 司、 驾驶员、 消费者之间的法律关系; 汽车租赁 公司与驾驶员之间的法律关系; 驾驶员与劳务 派遣公司之间的法律关系; 消费者与驾驶员之 间的法律关系等一系列多重的、 相互交叉且异 常复杂的法律关系。其中网络平台作为核心和 主线， 支配着其他多个法律关系。 最后， 网约车具有移动互联技术和大数据 技术等新技术特点。利用移动互联技术和大数 据， 网约车开发了动态调控的计价系统和实时 监控系统， 该系统能够自动匹配车辆和乘客的 实时需求、 动态调节网约车费率; 并且在运营过 程中该系统可以通过计算网约车和乘车需求的 比例关系， 通过价格杠杆调节市场达到供求平 衡。此外， 网约车的实时监控系统可以实现网 约车行车轨迹与费用明细可查， 可与预定前 APP 显示的预估费用比较， 有效避免绕路等欺 骗行为的出现， 并且实现了透明服务系统， 乘客 可以在预定车辆后查看驾驶员的身份等基本 信息。 从总体上看， 网约车平台通过对闲散车辆 资源予以整合， 集中调度， 采用 O2O ( 线上线 下) 模式将乘客、 驾驶员连接到平台， 填补了城 市出行供给能力不足与服务水平不高的缺口。 二、 网约车的经营模式 在我国现阶段， 网约车的经营模式可以称 为“四方协议” 模式， 即由网络平台公司、 汽车 租赁公司、 劳务派遣公司以及驾驶员四方主体 签署规范彼此权利义务的协议， 由该四方协议 确定相关方的权利义务。 事实上， 网约车四方协议经营模式是为规 避我国对城市客运市场的特许经营制度而产生 的。目前， 各地运输管理部门处罚“黑车” 主要 的法律法规依据为中华人民共和国道路运输 条例 ( 国务院颁布) 第 8、 10、 64 条， 无照经营 查处取缔办法 ( 国务院颁布) 第 4 条以及转 发国务院法制办 关于明确对未取得出租车客 运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚法 律依据复函 的通知 ( 交通部颁布) 第 4 条的 规定等。上述规范主要针对无照经营以及未经 许可经营出租车业务等进行处罚， 但是网约车 虽然事实上从事着城市客运服务， 但至少从形 式上看它不属于上述规定中的“黑车” 。 实践中， 根据网约车的车辆和驾驶司机的 来源， 四方协议模式又可以进一步细分。网约 车车辆有三种来源， 即网络平台公司自有车辆、 租赁公司车辆以及私家车辆( 挂靠在租赁公司 的私家车辆) ; 同样驾驶员的来源也有三种: 网 络平台公司雇佣驾驶员、 劳务公司派遣驾驶员 以及私家车主充当驾驶员。由此， 在实践中形 成了三种常见的经营模式， 即“私家车 + 私家 车主” 模式、 “租赁公司车辆 + 劳务公司驾驶 员” 模式、 “平台自有车辆 + 劳务公司( 平台) 驾 驶员” 模式。 在“私家车 + 私家车主” 模式中， 四方协议 实质上演化为网络平台与私家车主的雇佣或者 合作关系， 双方的权利义务通过劳动合同或者 合作协议确定为“合作伙伴” ， 网络平台通过有 效撮合供需服务信息完成旅客运输服务。从我 国网约车运营的实际情况看， “私家车 + 私家 车主” 模式占据了网约车的绝大多数。在该模 07 网络平台运营商宣称网络平台仅仅是需求信息的提供者， 即信息服务商。 法学杂志2016 年第 12 期各科专论 式下， 私家车车主本应将私家车挂靠在汽车租 赁公司名下， 再通过劳务派遣公司派遣作为驾 驶员， 从而形成一份由网络平台公司、 汽车租赁 公司、 劳务派遣公司以及司机共同签订的“四 方协议” 但实际上， 网约车车辆为驾驶员所有， 汽车租赁公司、 劳务派遣公司仅为规避法律法 规的监管而存在， 是车辆和司机的名义上的管 理者， 并不能对车辆和驾驶员行使实际的管理 职责。网络平台牵头将汽车租赁公司、 劳务派 遣公司以及私家车主等相关主体穿在一起， 从 实际情况看， 网络平台对于网约车运营中出现 的各种侵权损害事件和事故承担了最大限度的 赔偿义务， 但是需要防止网络平台通过四方协 议形式逃避责任， 使其仅仅成为乘客出行信息 的提供者， 将网约车运营中出现的法律纠纷推 给汽车租赁公司、 劳务派遣公司或者私家车司 机。现有网约车中的滴滴专车、 优步( Uber) 专 车等绝大多数即采用该种模式。 在“汽车租赁公司车辆 + 劳务公司驾驶 员” 模式中， 汽车租赁公司拥有网约车的所有 权， 劳务派遣公司对驾驶员拥有管理权， 网络平 台的控制力最弱， 不利于网络平台对驾驶员和 车辆的管理与使用， 因此， 虽然理论上该模式也 可以在网络平台、 汽车租赁公司、 劳务派遣公司 三方之间形成权利义务关系的合作， 但网络平 台出于管控的需要， 并不愿意选择该种模式， 导 致其事实上鲜有应用。 在 “平台自有车辆 + 劳务公司( 平台) 驾驶 员” 模式下， 由于车辆属于网络平台， 网络平台 与驾驶员形成了事实上的雇佣关系， 这种关系 类似于现有的出租汽车公司与出租司机之间的 关系。有些网络平台也正是采用了类似出租汽 车公司与出租汽车司机之间的承包方式管理司 机， 即按照双方合同， 司机每月交纳份钱给网络 平台， 此时汽车租赁公司与劳务派遣公司也仅 为规避法律法规的监管而存在， 并不能对车辆 和驾驶员实施实际的管理职能， 但由于车辆与 网络平台具有实际的联系， 驾驶员也与网络平 台具有较紧密的联系， 网络平台在管理方面可 以发挥良好的作用。在现有网约车品牌中， 神 州专车即采用该种模式。 三、 网约车服务平台与乘客法律关系剖析 在网约车运营过程中， 最核心的问题是网 约车服务平台与乘客之间的法律关系的界定， 目前人们尚未形成统一的观点， 主要有三种意 见。第一种意见认为， 网约车服务平台与乘客 之间形成信息服务合同关系， 即平台向乘客提 供网约车服务相关信息， 包括车辆、 驾驶员、 行 驶路线、 费用等。大多数网约车服务平台即持 这种观点， 例如滴滴专车使用条款 第 1 条 “我们的服务” 规定， “滴滴出行平台提供的不 是出租、 租车及/或驾驶服务， 我们所提供的仅 是租赁车辆及驾驶人员的相关信息。我们只是 您和供应商之间的平台。因此， 租车服务供应 商向您提供的租车服务受到您与租车服务供应 商之间协议条款的约束; 驾驶服务供应商向您 提供的驾驶服务受到您与驾驶服务供应商之间 的协议条款的约束。 ” 该种意见认为， 第一， 在 网约车运营过程中， 乘客和汽车租赁公司之间 形成汽车租赁合同关系， 乘客与网约车司机之 间形成驾驶劳务合同关系， 乘客与网约车服务 平台之间形成出行信息服务合同关系; 第二， 网 约车车辆和网约车驾驶员均非网络公司所有; 第三， 网约车服务平台收取乘客支付车费的行 为仅是为双方交易提供便利， 同时保障交易安 全。因此， 网约车服务平台仅仅是交通信息的 提供者， 即信息供应商。 第二种意见认为， 网约车服务平台与乘客 之间成立居间服务合同关系， 平台系为促成乘 客与网约车司机交易的居间中介人。例如优步 专车在“其服务协议” 的文本中规定， “为了避 免疑问， 特澄清如下信息: 优步出行平台本身不 提供汽车服务， 并且优步也不是一家承运商。 汽车服务是由汽车服务提供商提供的， 您可以 通过使用应用程序和/或服务发出请求。优步 只是充当您和汽车服务提供商之间的中间人。 因此， 汽车服务提供商向您提供的汽车服务受 到您与汽车服务提供商之间( 将要) 签订的协 议的约束。优步绝不是此类协议中的一方。 ” 认为网络平台仅为运输服务合同的居间一方的 17 各科专论法学杂志2016 年第 12 期 主要理由是: 第一， 由于乘客与网约车司机之间 的信息不对称， 网约车司机与乘客之间并不存 在直接的交易前磋商， 网约车服务平台通过客 户端收集乘客的乘车需求、 乘车路线、 网约车的 数量、 网约车的位置等关键性信息， 并将此种信 息在乘客与网约车司机之间进行共享， 促成乘 客与网约车之间形成事实上的运输服务合同关 系; 第二， 网约车服务平台制定的网约车计费规 则是根据市场需求结合价格机制确定的， 其目 的在于为乘客与网约车司机创造更多的缔约机 会和缔约条件， 从而促成乘客与网约车合意的 达成， 属居间行为; 第三， 网约车司机是否选择 接单完全系其自由， 即使进入网络平台设置的 派单模式， 网约车司机也可以自由选择拒绝接 单， 其出车行为并不是置于网络平台的管控之 下， 并且乘客的目的地及行车路线并非不可改 变的， 经乘客与网约车司机协商也可变更; 第 四， 网约车服务平台代收车费的行为也是为了 保障交易安全; 第五， 网约车服务平台采取的各 种方式打折促销优惠活动， 给予交易的双 方 乘客、 网约车司机予以优惠或者奖励， 均 为促成交易机会、 交易数量的提升。 第三种意见认为， 在网约车服务平台和乘 客之间成立事实上的运输服务合同关系。笔者 赞同这种观点， 它符合我国网约车运营的实际 情况， 也抓住了网约车的实质。主要理由如下: 一是根据网约车运营的实际情况看， 网约车服 务平台是网约车运营行为的组织者、 主导者、 调 度者， 且是全权的责任人， 网约车平台类似于货 代的无车承运人角色。实践中， 网约车出现责 任事故、 侵权行为以及服务质量等方面的问题， 均由网络平台负责处理， 而认为网络平台仅仅 是信息提供者或者运输服务居间人的观点是被 网约车四方协议的表象所迷惑。二是网约车品 牌性很强。在国内， 我们知道滴滴专车、 优步专 车、 神舟专车等一系列网约车品牌均为网络平 台， 乘客选择网约车时首先选择的就是哪个网 络平台的网约车， 从品牌上就知道交易对象。 实践中， 消费者无一例外地认为是在和网约车 平台进行交易， 因而认定网络平台的运输服务 合同主体符合网约车的交易惯例。三是网约车 服务平台是网约车运输服务合同内容的制定 者、 实施者和使用者， 网约车的计费规则、 服务 内容、 标准和规范以及服务质量保障等均由网 络平台制定和执行。例如 2015 年 3 月， 滴滴公 司发布互联网专车服务管理及乘客安全保障 标准 ， 对滴滴网约车的车辆、 驾驶员、 服务质 量以及责任事故处理等进行全方位规范。在滴 滴公司的前述声明中， 滴滴公司自称为交通信 息的提供者， 但从其制定并发布网约车服务管 理及乘客安全保障标准的行为可以看出滴滴公 司完全是一个运输服务提供者。因此， 笔者认 为， 离开了网约车服务平台公司， 运输服务合同 根本不可能订立和履行。四是在网约车运营 中， 乘客把费用付给网约车服务平台公司， 根据 需要由网络平台公司开具发票、 纳税， 也即运输 合同由网络平台作为交易一方提供网约车运输 服务并收取价款， 乘客作为另一方享受网约车 运输服务并支付价款， 所谓的仅仅为交易方便 而由网络平台收取价款的说法， 显然站不住脚。 五是认定网约车服务平台公司的运输服务提供 者角色是网约车平稳正常发展的前提， 如果不 是这样必将引发网约车市场的极大混乱， 使其 难以为继。从管理者的角度看， 只有认定网约 车服务平台公司的运输服务提供者身份， 才能 对网约车实施有效的监督管理; 从消费者保护 角度看， 对于网约车服务过程中出现的责任事 故、 侵权行为以及服务质量问题等， 只有网络平 台才有能力履行运输服务合同中规定的义务， 并在出现服务异常时予以处理。也正因为如 此， 虽然网络平台往往宣称自己仅仅是运输信 息提供者或者运输合同的居间者， 但在网约车 运营中实际发生责任事故、 侵权行为或者服务 质量等情况时， 绝大多数情况下网络平台都实 际承担了相应的赔偿责任， 甚至当网约车司机 被行政执法机关以未经许可经营道路运输服务 而课以行政处罚时， 网约车服务平台还为被罚 司机支付了高额的行政处罚金。最后需要说明 的是， 所谓的“四方协议” 仅是网约车服务平台 因监管而采取的规避行为， 其中汽车租赁公司、 27 法学杂志2016 年第 12 期各科专论 劳务派遣公司仅仅满足了网约车的合法性需 求， 因此网约车的本质是网络平台实施的运输 服务行为。从网约车实际情况看， 网约车服务 平台都是网约车的实际管理人， 网约车运营的 每个环节， 车辆、 人员的运营管理、 运输合同订 立、 服务质量监管、 责任事故处理等所有方面都 是由网络平台在进行， 因此应当认定网络平台 的运输服务提供者的角色定位。2016 年 7 月 28 日发布的暂行办法 已经明确规定， 网约车 平台承担承运人责任。 目前， 网约车有效改善了人民群众个性化、 差异化的出行需求， 已为社会普遍接受。但与 此同时， 网约车引发的交通事故、 侵权行为甚至 刑事犯罪等问题也日益增多， 如果不能正确厘 清网约车运营中的法律关系， 撇开网约车服务 平台公司责任， 既有违网络平台参与交通运输 的事实情况， 乘客的救济权利也得不到有效保 障， 容易引发社会动荡。因此， 暂行办法 中 明确网约车服务平台在网约车运营中所应承担 的责任和义务有着重要的社会意义和现实 意义。 四、 网约车的监管路径 ( 一) 网约车域外监管路径 网约车出现伊始， 世界各国的客运监管机 构几乎无一例外地按照原有的出租汽车管理 制度， 认定网约车为非法运营， 但近年来各国 对网约车的监管态度发生明显变化 从认 定非法严格禁止管控逐步过度到合法运营放 松管制。各国网约车的监管模式可分为以下 几种: 一是以美国加利福尼亚州为代表的网约 车监管创新模式; 二是以新加坡为代表的网约 车注册备案管理模式; 三是以英国为代表的私 人约租车监管模式; 四是以法国、 德国等为代 表的欧洲国家的出租车监管模式。以下将进 行具体分析: 1 美国加州创设交通网络公司， 建立新型 网约车“政府 + 企业” 监管路径。以美国加州 为代表的网约车监管新模式创立之初就广受关 注， 加州监管模式主要包括: 创设了“交通网络 公司” ( Transportation Network Company，TNC) 这一新型、 独立的交通运输服务公司概念， 赋予 其相应的法律地位， 并专门创设了新的“政府 + 企业” 的监管模式。这种模式下， 准入方面 允许私家车接入互联网平台作为网约车运营; 监管方面， 通过实施交通网络公司和政府合作 对网约车实施监管， 即政府对网约车车辆和司 机设置详细的准入标准、 责任保险要求和运营 要求等， 网络平台承担管理车辆和司机准入以 及日常监管的责任。此外， 强化过程监管， 例 如， 交通网络公司必须按照规定向监管部门提 交明确的运营数据报告， 包括本公司网约车运 行的小时数、 里程数、 收费标准、 接到多少约车 请求， 乘客搭车的时间、 地点， 完成接送乘客的 数量， 车费如何支付， 以及有多少残障乘客、 司 机定期接受培训的证明。 2 新加坡实施网约车注册备案管理。在新 加坡， 客运市场实行“一监督、 二放开” 的管理 模式， 即客运准入放开， 只要你拥有“拥车证” 即可注册入行， 总量不控制， 客运价格也放开， 由经营公司自行定价， 只需向政府报备， 政府监 管部门只对服务质量进行监管。因此， 网约车 在新加坡监管宽松， 市场准入不设门槛， 这也体 现了新加坡政府一直积极推动私家车自驾共享 平台的发展目标， 旨在中长期有效降低居民购 车需求、 解决城市交通拥堵问题、 为科技创新和 共享经济创造宽松的监管政策。 3 英国伦敦将网约车纳入到私人约租车管 理， 实施“政府 + 企业” 的监管。在英国， 尚未 形成全国范围内统一的网约车监管模式， 但伦 敦市的网约车监管具有代表意义， 即由享有最 高权威的司法机构确定网约车的合法性， 并将 网约车纳入到准入较为宽松、 门槛较低的约租 车范畴， 由 1998 年约租车法案 进行规制， 从 而确立了网约车的约租车监管模式。在这种模 式下， 虽然网约车也需要申请执照方能运营， 但 37 交通部 网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法 第16 条规定 : “网约车平台公司承担承运人责任， 应当保证 运营安全， 保障乘客合法权益。 ” 各科专论法学杂志2016 年第 12 期 网约车平台公司、 车辆和司机拿到的是专门的 约租车执照， 且申请条件颇为宽松， 允许私家车 接入营运。伦敦对网约车的管理实施“政府 + 企业” 的监管模式， 即政府监管平台， 平台监管 专车， 注重网约车的过程监管。 4 法国将网约车按照出租汽车监管。法国 政府将网约车纳入出租汽车范畴， 要求网约车 经营者必须在获得出租汽车许可和出租汽车牌 照的情况下才能从事网约车经营， 而法国的出 租车准入十分严格， 经营者经营、 价格、 数量、 司 机培训考试等各方面均有严格的管控。由于不 具有出租汽车牌照， 法国政府宣布从 2015 年 1 月 1 日开始对 Uber 的网约车服务进行全面封 锁和禁止。2015 年 9 月， 法国最高法院维持了 对 Uber 平台服务的禁令。 ( 二) 我国网约车监管基本思路 在互联网时代， 政府的监管职责受到挑战。 腾讯科技“企鹅智酷” 2015 年 1 月对 25829 名 网友做的关于专车政府治理的抽样调查显示: 463%的受调查者认为需打破垄断， 38 9% 的 受调查者认为可合理监管， 市场应放开。 从调查数据不难发现， 对于网约车， 监管部 门和社会公众之间的认识并不一致， 存在较大 的错位。在互联网时代， 监管部门既要对互联 网底层平台进行监管， 又要对开放应用平台进 行监管; 既要对运输服务水平进行监管， 又要对 运输行业信用体系进行监管。在移动互联时 代， 运输行业中涌现的各种新兴服务业态的 “灰色” 地带也亟待管理规范， 其规范的措施、 监管的方式也需要监管部门更高的智慧和更包 容的心态。 互联网租车涉及乘客、 驾驶员、 出租汽车企 业、 网络平台和社会等多方利益主体， 需要城市 政府综合考虑发展阶段和城市公交、 交通拥堵、 空气质量等诸多因素， 统筹满足个性化、 多样化 出行服务需求和治理交通拥堵、 改善空气质量 的需要， 在市场导向和政府监管之间找到平衡 点， 因此网约车的监管不宜套用固有的出租汽 车监管路径， 应当充分学习和借鉴各国网约车 发展过程中积累的经验教训， 尤其是借鉴许多 国家对网约车由严格限制到鼓励发展的过程， 结合我国网约车实际情况， 统筹考虑出租行业 发展运营情况， 审慎选择监管路径。我们应当 全面把握网约车具有零工经济、 运营与非运营 界限模糊、 多元复杂的法律关系以及广泛运用 的大数据技术等特点， 下面笔者结合新出台的 暂行办法 的有关规定， 对网约车提出以下几 点监管思路: 一是更新理念。2016 年 7 月 28 日交通部 的七部委发布的暂行办法 ， 虽然总体上说使 得我国成为世界主要经济体中首个从国家层面 明确网约车合法地位的国家， 凝聚了社会各界 的智慧与共识， 体现了政府对网约车新业态的 认可和支持， 标志着网约车行业正式踏入了规 范健康发展的新征程， 对我国交通出行行业稳 定健康发展具有里程碑意义， 受到了网约车平 台的广泛欢迎， 值得肯定; 但从另一角度看， 世 界范围内各个国家之所以缺乏国家层面的立 法， 是与网约车的地方管辖、 区域管理相关联 的。各个国家尤其是领土面积较大的国家不会 采用统一法律规范的形式对网约车进行管制。 鉴于此， 我国既然在国家层面出台了网约车的 规章制度， 那么关于网约车的法律规范就不应 规定得过于详细。毕竟网约车属地方管辖事 项， 是出租行业与租赁行业相交叉的新型业态， 是市场竞争和选择的结果。目前， 国内关于网 约车性质、 定位、 监管路径、 网约车特点等重大 问题尚存在非常大的争议， 未形成相对统一的 意见。在各地对网约车先行先试不足、 调研并 不深入充分、 各地没有形成各具特色的网约车 管理经验的情况下， 应为各地方探索网约车发 展和管理预留空间， 鼓励和允许各地结合实际 做差别化探索和各种有益尝试。 瑏瑠 然而暂行办 法 套用了传统出租汽车条块管理思维， 统一 47 瑏瑠 王冠 : 智酷调查: 八成调查对象乘过 “黑车” ， 呼吁市场放开 ， http: www tech qq com， 访问日期: 2016 年8 月19 日。 侯登华 : 网约车规制路径比较研究 兼评交通运输部 网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法( 征求意 见稿) ， 载 北京科技大学学报( 社会哲学版) 2015 年第 6 期。 法学杂志2016 年第 12 期各科专论 规定了网约车经营者资质和经营条件， 限定网 约车的经营区域等， 不利于各地根据自己的实 际情况探索灵活的体制机制。 瑏瑡 虽然暂行办 法 对网约车车辆的规定体现出国家层面出台 的网约车管理规范宜粗不宜细， 且给各地留出 足够的探索和实践空间的超前思维， 瑏瑢但其对驾 驶员基础性条件的规定就显得过于严格， 不利 于各地的因地制宜。 瑏瑣 需要注意的是， 各地政府在制定网约车管 理实施细则时， 应当注意克服部门立法弊端。 网约车不仅关系到政府、 社会、 企业、 消费者等， 而且涉及到交通运输、 价格、 通信、 公安、 商务、 金融、 工商、 税务、 旅游、 网信等诸多管理部门， 鉴于此， 应改变传统的所谓主管部门主导立法 的做法， 由更加超脱的地方政府法制部门直接 负责， 并可通过委托第三方起草立法草案等形 式消弭我国普遍存在的部门化立法弊端。 二是数据监管。将大数据作为提升监管部 门治理能力的重要手段， 通过高效采集、 有效整 合、 深化应用政府数据和社会数据， 提升管理部 门决策和风险防范水平， 提高网约车管理的精 确性和有效性。暂行办法 在许多方面关注 并注重了对网约车基础运营数据资料的监管和 搜集， 主要体现在第 5 条第 1 款的规定， 要求网 约车经营者具备开展网约车经营的互联网平台 和与拟开展业务相适应的信息数据交互及处理 能力， 具备供交通、 通信、 公安、 税务、 网信等相 关监管部门依法调取查询相关网络数据信息的 条件， 网络服务平台数据库应接入出租汽车行 政主管部门监管平台。第 18 条第 2 款规定， 网 约车平台公司应当记录驾驶员、 约车人在其服 务平台发布的信息内容、 用户注册信息、 身份认 证信息、 订单日志、 上网日志、 网上交易日志、 行 驶轨迹日志等数据并备份。第 27 条规定， 网约 车平台公司应当遵守国家网络和信息安全的有 关规定， 所采集的个人信息和生成的业务数据 应当在中国内地存储和使用， 保存期限不少于 2 年。第 29 条规定， 出租汽车行政主管部门应 当建设和完善政府监管平台， 实现与网约车平 台信息共享。共享信息应当包括车辆和驾驶员 基本信息、 服务质量以及乘客评价信息等等。 然而暂行办法 在推动交通监管部门与公安、 信息、 电信、 环保、 工商、 税务、 质监等部门的数 据交换、 数据监管和监管联动等方面并无实质 性的突破， 仅要求网约车平台具备供交通、 通 信、 公安、 税务、 网信等相关监管部门依法调取 查询相关网络数据信息的条件， 要求首次从事 网约车经营的， 由网约车平台公司注册地省级 交通运输主管部门商同级通信、 公安、 税务、 网 信、 人民银行等部门审核认定其有关线上服务 能力材料， 并提供相应认定结果。显然对于监 管部门来说， 所谓的用数据说话、 用数据决策、 用数据管理、 用数据服务， 实现网约车监管向实 时监管、 视频监管、 远程监管、 平台监管发展， 实 现行业管理的重心由事前许可转向事中、 事后 监管的转变还有很长的路要走。 三是“政 + 企” 监管。理想的网约车监管 模式应为政府监管网约车平台公司、 平台公司 监管网约车车辆和网约车司机， 建立符合“互 联网 + ” 发展方向的“政府 + 企业” 网约车监管 新路径。然而暂行办法 在这方面存在较大 差距， 基本沿用了传统的行政管理方式， 存在严 重的事前审批的监管路径依赖， 对网约车车辆 和网约车司机实施了许可管理， 瑏瑤并未以网约车 57 瑏瑡 瑏瑢 瑏瑣 瑏瑤 参见交通部 暂行办法 第 2 章网约车平台公司， 第 6、 7、 8、 9、 10、 11 条。 参见交通部 暂行办法 第 12、 13 条。 参见交通部 暂行办法 第 14 条 : “从事网约车服务的驾驶员， 应当符合以下条件: ( 一) 取得相应准驾车型机动 车驾驶证并具有 3 年以上驾驶经历; ( 二) 无交通肇事犯罪、 危险驾驶犯罪记录， 无吸毒记录， 无饮酒后驾驶记录， 最近连 续 3 个记分周期内没有记满 12 分记录; ( 三) 无暴力犯罪记录; ( 四) 城市人民政府规定的其他条件。 ” 暂行办法 第 13 条规定 : “服务所在地出租汽车行政主管部门依车辆所有人或者网约车平台公司申请， 按第十 二条规定的条件审核后， 对符合条件并登记为预约出租客运的车辆， 发放 网络预约出租汽车运输证 。 ” 第 15 条规定: “服务所在地设区的市级出租汽车行政主管部门依驾驶员或者网约车平台公司申请， 按第十四条规定的条件核查并按规 定考核后， 为符合条件且考核合格的驾驶员， 发放 网络预约出租汽车驾驶员证 。 ” 各科专论法学杂志2016 年第 12 期 管理为契机、 充分运用互联网大数据实施过程 监管。事实上， 我国的网约车管理可以参考美 国加州模式， 政府出台网约车车辆、 驾驶员的运 营条件和资格， 由网约车服务平台具体实施， 网 络平台定期将网约车辆、 驾驶员信息以及所有 经营服务数据报管理部门备案， 由此形成新型 的“政府 + 企业” 的监管路径， 即以“政府管平 台， 平台管专车” 的方式管理网约车。通过政 府和网络平台的合作监管， 政府制定监管标准、 监测市场运行、 评估监管效果; 网络平台公司具 体实施监管标准并承担法律责任， 从而实现技 术创新和公众安全的平衡。 四是不对等监管。互联网颠覆了传统的运 营与非运营的界限， 严格的监管必将压缩网约 车中大量兼职司机和车辆生存的空间， 暂行 办法 虽然规定了较为严苛的许可条件和程 序， 但事实上仍然给兼职的司机和车辆保留出 一定的发展空间， 值得称赞。但在下一步的网 约车管理机制的完善中更应根据网约车和出租 车不同的经营模式和业态， 制定差异化的监管 措施。譬如， 对于巡游车， 应以准入管理为主， 继续坚持数量控制、 价格管制的严格监管机制; 而对于网约车， 则应以过程管理为主、 平台管理 为主。 五是差异定位。差异定位是专车监管的核 心， 是指互联网专车与传统巡游出租车之间的 差异化。处理互联网专车的核心是处理好专车 与传统出租车的关系， 因此只有处理好两者之 间的差异化定位， 才能有效避免两者之间的利 益冲突， 避免社会矛盾的产生和激化。具体而 言， 应将巡游出租车和互联网专车两种业态定 位到不同的细分市场。巡游出租车定位于服务 和满足普通大众的个性化、 特殊性出行需要， 监 管部门要保证这一细分市场相对合理的价格和 稳定的供给; 网约车市场应该服务于较高收入 特殊人群的个性化出行需要， 监管部门应该鼓 励这一细分市场有更多的个性化、 定制化服务。 暂行办法 对此进行了原则性规定， 第 3 条规 定坚持优先发展城市公共交通、 适度发展出租 汽车， 按照高品质服务、 差异化经营的原则， 有 序发展网约车。因此， 如何进行网约车和传统 出租车的差异化定位更多地可以通过地方政府 细化暂行办法 来具体落实。 六是平衡利益。在确定网约车与传统出租 车不同定位的前提下， 将传统出租车定位于为 广大消费者出行提供便利的普遍性服务， 严格 加以监管， 必要时给予政策支持与税收优惠和 减免; 将网约车定位于为部分消费者出行提供 个性化、 高端服务。政府在放松监管、 竞争发 展、 市场调节的基础上， 通过税收等政策手段平 衡两者之间的利益。暂行办法 没有对此进 行规定。 七是有效分隔。在差异定位网约车和传统 出租车的前提下， 为了防止不同业态的车辆之 间的市场渗透， 尤其是防止网约车巡游， 应该采 取多种手段对它们实施有效分隔。譬如， 要求 网约车配置更高档车型， 要求网约车遵循“车 库到车库” 原则， 要求对所有网约车的行驶轨 迹进行实时监控等。 八是部门联动。网约车是在“互联网 + ” 的时代背景下， 互联网技术与出租汽车行业融 合发展产生的新型跨界服务模式， 需要加强公 安、 通信、 工商等部门之间的沟通与协调配合， 形成监管合力， 共同促进网络预约出租汽车规 范发展。暂行办法 虽然规定了交通、 通信、 公安、 税务、 网信、 人民银行等相关监管部门在 许可中的审核作用， 但并未就网约车日常的部 门联动进行进一步的规定， 需要各地根据当地 网约车发展的具体情况建立包括运输管理、 网 信、 劳动保障、 工商、 税收、 公安、 城管、 电信、 旅 游等部门组成的联席会议制度， 可以考虑在运 输局下设网约车管理办公室， 组织专门人员分 析、 研究、 处理管理相关事务。 九是强化网约车平台承运人责任制度。正 如前文所述， 在四方协议的网约车运营模式下， 网约车平台、 劳务派遣公司、 汽车租赁公司以及 私家车主是为规避法律法规而组成的松散型结 合体。从表象上， 网约车平台仅仅提供客运信 息服务或者承担客运运输中介角色， 但实际上 网约车平台在网约车运营中始终处于核心地 位， 因此应当牢牢抓住网约车平台与乘客之间 客运服务合同关系这一基本的、 本质性的判断， 67 法学杂志2016 年第 12 期各科专论 确立网约车平台的客运服务经营者地